第九章 正当行为1

第九章正当行为本章重点：

1、正当防卫构成要件2、理解假想防卫、防卫不适时、防卫过当3、紧急避险构成要件第一节正当行为概述一、正当行为概念

正当行为指客观上造成一定损害结果，形式上符合犯罪构成而实质上不具有犯罪的社会危害性，也不具有刑事违法性的行为。二、正当行为的特征

1、形式上符合犯罪构成要件。2、实质上不具有犯罪的社会危害性，也不具有刑事违法性的行为。三、正当行为的种类

我国刑法中规定了正当行为只有正当防卫和紧急避险。其他正当行为的范围，包括：（1）依照法令的行为，又包括依照法律的行为，职务行为，执行命令的行为；（2）业务正当行为，如医疗行为、竞技行为等；（3）自救行为:法益已经受到了侵害；通过自救行为能够救济法益或及时救济法益；救济行为的手段具有适当性。（4）自损行为；

（5）被害人承诺的行为:被害人必须有现实的承诺；被害人对被侵害的法益具有处分权限；被害人对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力；承诺出于被害人的真实的意志；承诺存在于结果发生之前。（6）推定的被害人承诺。（7）其他正当行为，如正当冒险行为等。

四、研究正当行为的意义

8.经被害人承诺的行为要排除犯罪的成立，至少符合下列4个条件：①被害人对被侵害的_____具有处分权限②被害人对所承诺的_____的意义、范围具有理解能力③承诺出于被害人的_____意志④被害人必须有_____的承诺下列哪一选项与题干空格内容相匹配？（）(2011年卷二单选第8题)A.法益——事项——现实——真实B.事项——法益——现实——真实C.事项——法益——真实——现实D.法益——事项——真实——现实第二节正当防卫一、正当防卫的概念、意义1、正当防卫的概念

正当防卫指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而以给不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害，尚未明显超过必要限度造成重大损害的行为。理解时应注意的问题：（1）正当防卫是一种权利。（2）其是有限制的。

2、意义

（1）有利于对合法的权益实施及时的救济。（2）有利于同犯罪分子做斗争。

二、正当防卫的条件

（一）防卫意图

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。1、防卫意图的性质是良善的，不违反道德的。2、防卫意图的内容。正当防卫意图是指防卫人对不法侵害有认识的前提下，希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理态度。（1）防卫认识。认识正当防卫的条件内容。（2）防卫目的。

不具备防卫意图的情况：

1、防卫挑拨。

防卫挑拨是指行为人出于侵害他人的目的，以挑衅、引诱等方式引起对方进行不法侵害，然后假借防卫故意伤害对方的行为。

2、相互殴斗。

相互殴斗是指出于相互侵害对方的意图而发生的相互侵害行为。

3、保护非法利益。4、偶然防卫。

（二）防卫起因

1、正当防卫须有不法侵害的存在为前提。

对合法行为不能实行正当防卫下列情况值得注意:（1）对职务违法行为能否实施正当防卫？（2）对正当防卫、紧急避险行为能否实施正当防卫？防卫过当行为能否实施正当防卫？回答是否定的。

2、不法侵害行为的外延是违法行为。

不能界定为犯罪行为，原因：

（1）不法侵害着手时，防卫者无法判断该行为是否达到犯罪程度。（2）当防卫者能够判断违法或犯罪时，防卫可能无意义。（3）过多的限制不利于正当防卫的实施。不法侵害行为的特征：具有防卫紧迫感的行为。是指具有暴力性，攻击性，破坏性的违法行为。

3、不法侵害的存在具有客观性。

假想防卫：（1）行为人具有防卫意图。（2）不法侵害不存在。（3）行为者的防卫认识产生了错误。（4）主观上按过失或意外事件来处理。(123)（三）防卫对象

只能对不法侵害者本人实施。

几种特殊情况的处理：

1、动物侵袭。

对动物防卫是否成立正当防卫，应具体问题具体分析。（1）来自动物的自发侵害纯粹是一种自然现象，不属于不法侵害。（2）对于国家保护的珍贵、濒危野生动物的侵害是否可以防卫？

（3）对于动物被人唆使而侵害他人的，对动物的反击实际上是对不法侵害行为的防卫，应该认定为防卫行为

2、不具有刑事责任能力的侵害。3、与不法侵害人有关的几个问题

（1）对共同不法侵害人的防卫。不法侵害由二人以上实施时，应具体问题具体分析。一般情况下对实行犯可实施正当防卫，对教唆犯或帮助犯不能实施正当防卫。（2）防卫第三者的处理在实践中，对未实施不法侵害的第三人实施防卫行为或防卫行为造成无辜第三人损害的情况时有发生。对此应具体问题具体分析。

（四）防卫时间

1.不法侵害的开始

抽象标准：侵害人已经着手直接实行行为，即已经接近犯罪客体，或开始直接侵害犯罪客体，具有直接性。具体标准：要考虑刑法所规定的犯罪行为的不同特征。

(6)

(45)

2、不法侵害的结束

不法侵害结束的时刻也就是再也不能实施防卫行为的时刻。它包括：（1）侵害行为已经完成，危害结果已经发生；（2）侵害人丧失侵害能力；（3）不法侵害者已被制服或中止等情形。3.防卫不适时

不适时防卫是指防卫行为发生在不法侵害开始之前，或者发生在不法侵害已经结束之后的情况。不适时防卫不是防卫行为，更不是正当防卫。它包括事前防卫和事后防卫。（1）事前防卫。不法侵害开始之前可预防。注意：防卫装置。（2）事后防卫。防卫不适时负正常的刑事责任。

现场可追及的盗窃等例外。

(五)正当防卫的限度条件——防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害

根据刑法第20条第2款的规定，正当防卫的限度条件是“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”。

1.正当防卫的限度

认定时应注意以下几点:第一，认定正当防卫的限度条件时，应以正当防卫的必要限度为基础。所谓“必要限度”，即“必要限度的确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准（必须），同时考虑所防卫的利益的性质及其防卫的紧迫性。”

A：如何理解“是否能制止住正在进行的不法侵害”：应考虑防卫的手段、强度、可能造成的损害结果与不法侵害行为的手段、强度、可能造成的损害结果相适应。B：同时“考虑所防卫的利益的性质”。

C：同时“防卫的紧迫性”：侵害人人数的多少与强弱；现场所处的环境和形势。

第二，超过“必要限度”的防卫行为并不必然地违反正当防卫的限度条件，只有“明显超过”必要限度的防卫行为才能以防卫过当论处。

“明显超过必要限度”包括以下情形:(1)防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害。(2)不法侵害行为明显不具有紧迫性。防卫人却采取了急迫的防卫手段。(3)根据当时的情况，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成重大损害的防卫手段、强度即可制止不法侵害，但防卫人却采取了这样的防卫手段、强度。

第三，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是并列的。2.防卫过当的性质

防卫过当具有两个特征:（1）防卫过当和正当防卫一样具有行为的防卫性，具有有益于社会的一面。（2）防卫过当具有客观的危害性和主观的罪过性。

3.防卫过当的主观罪过形式

防卫过当的罪过形式不可能是直接故意,而可能是间接故意和过失。其中大多数情况下是疏忽大意的过失，极个别情况下是过于自信的过失。

4、防卫过当的刑事责任原则上应当减轻或免除处罚。但应考虑具体的情况。

（六）“无限防卫权”的理解。第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

3．关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？2009

A．制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪

B．抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为

C．动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害

D．基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害

被告人杨xx，男，40岁，农场工人。某天一个深夜，杨突然被隔壁房内女儿叫喊的救命声惊醒。他急忙奔入厨房，拿了一把杀猪尖刀，从窗台上跳进女儿房内。他看见一个陌生男人，妄图强奸他的女儿，顿时怒不可遏，操起手中杀猪尖刀，朝着这个歹徒左肩刺了一刀。该歹徒忍痛向杨反扑夺刀，在双方展开搏斗中，杨刺死了歹徒。事后，杨向附近派出所投案。

被告人王XX，男，48岁，某公安派出所干部。1993年8月12日晚十时左右，王xx的妻子带小孩从医院看病回家后，忘记锁门，就上床睡觉了;当晚十一时许，38岁的女精神病患者秦x在走失中推门进入室内。此时，睡在外屋的王xx的大儿子见有人进屋便问“谁”?二儿子也接着喊“谁?”紧接着喊:“爸爸，来坏人了”这时，王xx从睡眠中惊醒，慌忙起身，从枕下拿出手枪，拉开里屋的门，也喊了一声"谁"?秦X这时已走出门外，没有回答。王没有看见秦，只听见有人走动的脚步声，即认定是坏人，要镇一镇，便站在床上朝房门外鸣枪将己走出房门2米远的秦击中，子弹贯穿腹腔，造成大量出血。虽经王xx及其子女等人送医院抢救，终因伤势过重，抢救无效死亡。事后王xx主动向组织作了交代。

被告人任x，男，20岁，工人。被告人任x和同厂工人张x于1996年12月的一天下午到厂浴室去洗澡。张x知道任x有两把很精致的匕首，早就想要一把，又怕向任x要时，任不给他。这天洗澡时发现任x把匕首带在身上，就想偷走。于是，张x故意提前出来，将任x的一把匕首藏在自己身上。任x洗完澡出来发现匕首少了一把就问张。张x说“不知道”。任说，“一定是你偷走了。”二人边走边吵，出浴室后，由口角变成了扭打。此时张x的好友魏x路过此地，见二人扭打，不问青红皂白，帮助张x将任x打翻在地。任x站起来，张、魏二人又把他打倒。这样总共四次。任x在第四次被打倒后，感到自己难以对付魏、张二人，就从裤袋里抽出匕首，马上站起来向前紧走几步，将匕首捅进了魏x的肋部，魏当场倒下。任x马上与周围的工人一起将魏送到医院，因流血过多，抢救无效死亡。任X到公安机关投案自首。

被告人冯武，男，25岁，工人。被告人冯武自1991年以来经常与其兄冯文因家庭琐事发生争吵，冯文多次采取粗暴手段打骂冯武，有一次用小刀将冯武手腕刺伤。1993年9月15日，两兄弟又发生尖锐矛盾。冯文手持一把铁锤，闯入冯武住室，寻衅吵骂，冯武之妻周x参与争吵，冯文一拳将周x打倒在地，正要继续殴打时，冯武冲至冯文面前挡住，冯文遂举起铁锤向冯武打来，被冯武躲过。冯文又举锤向周打击，冯武见势不好，急操起一木棒向冯文头部打去，用力过猛，将冯文打倒。冯文在倒地之后，又踢周一脚。冯武和周两人压在冯文身上，并用布条将冯文双手捆住，冯文昏迷过去。冯武前往派出所投案。冯文因头部被打破，流血较多，当场经其妻和邻居送往医院，抢救无效，于次日死亡。

被告人金冬，男，农民，25岁被告与魏某之妻搞不正当两性关，一天、魏某与妻发生口角，遂产生向金冬报复的念头。当晚，魏拿一把菜刀到金的姐夫王某家去找金。王某的儿子王x开门时见魏持刀，即上前阻拦。魏用菜刀砍其肩部、背部各一刀，随即向屋里冲。金冬正在屋里，听到喊声，便拿起一把垛叉在屋内待防。当魏掀开门帘正欲进屋，被金一叉扎在前胸，随后又扎数下。魏受伤后蹲在地上，金又用垛叉打魏数下。此时，王x用旧菜刀对魏的头部砍了一刀。金又让王x为他找来扎枪，照魏的后背扎了一枪，深达胸腔，魏当场死去。

被告人何某(女，33岁)于某年7月16日回娘家，在小荒山上与身高力强的搬运工人王某相遇。王某为其弟买了一些礼物，并带得一把屠刀，回家帮弟弟杀猪。王见何后即起淫心，先用言语挑逗，要求发生两性关系，被何责骂拒绝。于是，王拿出屠刀威胁，强令何脱衣服。何不敢硬抗，便一边应付，一边向山下走。走到山脚，何见前面有一堵矮墙，下面是一个很大的粪池，便说到墙那边去吧。到了粪池边，王要何先脱下衣服，然后自己脱裤子。当王一只脚着地，一只脚脱裤子时，何乘机将王推入粪池，粪水淹没王的头顶。王不会游泳，大喊饶命，几次用手抓住粪池边沿，想挣扎着上来，均被何瓣开手推下。何一面不让王爬上来，一面大喊"抓坏人"。由于正值中午，路上没有行人，直到王无力爬上时，何才穿上衣服，拼命地跑到前村告诉村民，并带领村民返回粪池捉人。当赶到现场时，王己淹死在池内。

乘客田某乘坐电车时因不买车票而与售票员发生争吵，女乘客余某规劝田某，田不仅置之不理，而且调戏余。乘客刘某见田出口伤人，即批评田，田当即打刘某一拳。此时，被告陈某上前正欲指责田，田又朝陈某的胸部猛击一拳。陈当即从身上掏出小弹簧跳刀朝田的左肩刺了一刀。甲男和乙女原为恋爱对象，经过一段时间交往，女方发现该甲性情粗暴，不堪忍受，遂中断交往。甲男仍去强求，并企图强奸乙女。乙女不从，甲男施以暴力手段。当时，适逢乙女之妹丙回家，见状就用木棒将甲男打昏，乙女得以脱险。但乙女不放心，唯恐甲男苏醒后进行报复，于是又击一棒，致甲男死亡。

某日晚，潘某在看电影时，与贾某发生口角。次日上午，潘怕贾报复就从家中拿了他弟弟制造的双管火药枪，别在身上后外出。11时左右，碰到贾、郭、刘等人。此时，贾、郭、刘等三人将潘围住。贾质问潘昨晚之事，刘拔出刀子要潘跪下，潘不肯。刘又进一步威胁说:“跪不跪?不跪打死你。”潘不愿下跪，就跳上人行道，在距刘一公尺左右处，拔出事先藏在身上的火药枪，对准刘的胸部开枪射击，将刘打倒在地。刘经医院抢救无效死亡。

1993年7月24日中午，杜宪林与另案被告人冯某、刘某、曹某等在一个胡同内的饭馆门前相遇。冯盯了杜一眼，杜即问：“你看嘛?”冯反驳，“看你又怎样”双方互不示弱，发生口角，继而二人撕打起来。冯即掏出随身携带的刮刀将杜刺伤，杜也返身拿起饭馆外面的瓷碗，砸中冯的头部。此时，有人喊:“警察来了”二人罢手，冯即出了胡同，一摸头上有血，又返回胡同继续与杜撕打，冯的同伙也一同追了过来。杜见状即操起饭馆剖鱼用的菜刀，将抱着其腰的冯的头部砍了一刀。冯被砍后松手，杜乘机逃走。刘某又一手拿着随身携带的刮刀，一手拿着板凳追打杜，其他几人也前后追堵杜。跑到大街，刘追上了杜，举凳向杜砸去，杜用菜刀抵挡时，砍中了刘的臂和头部。这时，杜因受伤体力不支，菜刀脱手落地，被曹某拾起。冯向曹要过菜刀后，向杜的头部连砍几刀，刘也用刮刀捅杜的腹部臀部及大腿等多处。杜因伤势过重，晕倒在地。冯等一哄而逃。2．陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？2007A．防卫过当B．紧急避险C．正当防卫D．自救行为7．甲乙两家有仇。某晚，两拨人在歌厅发生斗殴，甲、乙恰巧在场并各属一方。打斗中乙持刀砍伤甲小臂，甲用木棒击中乙头部，致乙死亡。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？2010

A．属于正当防卫

B．属于紧急避险

C．属于防卫过当

D．属于故意杀人59.刑法第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是错误的？A.对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫B.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊正当防卫的规定C.由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫D.由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人，所以，在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫20．根据刑法第20条前两款的规定，____行为不负刑事责任；但_____必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。误认为存在不法侵害，进行“防卫”的，属于____；不法侵害已经结束后，进行“防卫”的，属于____。防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于____；关于____的罪过形式，刑法理论上存在争议，但可以肯定的是，____不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成确定罪名，；对于______，应当酌情减轻或者免除处罚。在这段话的空格中：B4

A．2处填写“正当防卫”，5处填写“防卫过当”，1处填写“假想防卫”

B．2处填写“正当防卫”，4处填写“防卫过当”，1处填写“假想防卫”

C．3处填写“正当防卫”，5处填写“防卫过当”

D．3处填写“正当防卫”，4处填写“防卫过当”，1处填写“假想防卫”12.张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲剌张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性？2003

A.张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫

B.张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当

C.张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫

D.张某和甲的行为均构成故意杀人罪6．甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙橇门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤。甲的行为是什么性质?C2

A．故意伤害罪

B．正当防卫

C．防卫不适时

D．民事侵权行为，不构成犯罪第三节紧急避险

一、紧急避险的概念

紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，在不得已的情况下损害另一法益以保护较大法益，尚未超过必要限度造成不应有损害的行为。二、紧急避险的条件(一)紧急避险的主观条件——必须要有避险意图

避险意图，指避险人在实施避险行为时对其避险行为以及行为的结果所持有的心理态度。其包括避险认识和避险目的。1.避险认识：避险认识指避险人面临正在发生的现实危险时，对危险及避险行为各方面因素的认识。避险认识是避险意图的前提和基础。

2.避险目的：避险目的指避险人在避险认识的基础上，进而决定实施避险行为，并希望通过避险行为达到免受危险损害的心理愿望。恶意避险(二)紧急避险的起因——须有现实危险的存在1.危险的概念

危险指国家、公共利益、个人的人身、财产或其他权利面临某种威胁,即将给合法权利造成损害的事实状态。紧急避险所面对的正是这种事实状态。危险的范围包括：（1）来自大自然自发力量的危险；（2）来自动物的袭击；（3）人的生理、病理原因所引起的危险；（4）人的不法侵害所引起的危险等。参考案例

2.假想避险

本来不存在危险，行为人误以为存在危险，实施了所谓的避险行为，这种情况是假想避险。在假想避险的情况下，行为人不能成立故意犯罪，根据行为人是否应当认识到危险的并不存在，分别认定为过失或意外事件。（三）紧急避险的时间——危险必须是正在发生的

所谓危险正在发生，是指从危险出现一直到危险结束之间的持续状态。

危险的出现，是指危险已经发生，这种危险已经对合法权益造成现实的威胁或将立即造成损害，此时如果不实行紧急避险，对合法权益的损害就不可避免。

危险的结束，是指危险对合法权益的威胁已经过去，损害已经造成且不会造成进一步损害，或者危险已经消失，不会再对合法权益造成损害的情形。并非在危险正在发生时实施的“避险行为”是避险不适时。

（四）紧急避险的对象——避险行为所造成的损害是对第三者造成的损害

紧急避险是通过对另一权益的损害来避免危险的，所以，紧急避险所造成的损害是对第三者利益的损害。参考案例

（五）紧急避险的限制——避险行为必须在不得已的情况下实施

只是当合法权益面临危险时，这两个正当的权益势难两全，法律在迫不得已的情况下才允许避险人损害第三者的利益。因此，紧急避险必须在不得已的情况下实施的。案例

(六)紧急避险的限度条件

紧急避险的限度条件指避险行为不能超过必要限度造成不应有的损害。紧急避险的必要限度是指在所引起的损害小于所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度。

权衡权益大小的标准：

1、财产权利的大小可用货币单位衡量。

2、人身权大于财产权。（争论）

3、人身权中生命权最高。（也有例外）唐代的案例。康德对此论到：法庭可能判处的刑罚不能超过人对那种灾祸的恐惧。参考案例（七）紧急避险的禁止——职务上、业务上负有特定责任的人不能为了避免本人危险而实行紧急避险

刑法第21条第3款规定，“第一款中关于避免本人危险的规定，不适