浅析公共秩序保留、认定法律规避无效以及强制性规定直接适用制度的异同

浅析公共秩序保留、认定法律规避无效以及强制性规定直接适用制度的异同一、本文概述在国际私法领域中，公共秩序保留、认定法律规避无效以及强制性规定直接适用制度是三项重要的法律原则。它们在国际民商事法律关系中发挥着维护国家主权、保护本国利益、确保法律正确适用等重要作用。本文旨在浅析这三项制度的异同，以便更好地理解和应用这些原则。本文将简要介绍公共秩序保留制度。公共秩序保留，又称为公共政策保留，是指在国际民商事法律关系中，当适用外国法将违反内国社会公共利益时，内国法院可以据此排除外国法的适用。这一制度体现了国家对内国社会秩序和公共利益的维护。本文将阐述认定法律规避无效制度。法律规避是指当事人为了规避本应适用的法律，故意制造或利用某种连结点，使对其有利的法律得以适用。当这种行为被认定为无效时，法院将不予承认其选择的法律，而适用本应适用的法律。这一制度旨在防止当事人滥用法律选择权，确保法律的公正适用。本文将探讨强制性规定直接适用制度。强制性规定是指那些为了维护国家利益和社会公共利益，必须直接适用的法律规定。这些规定不受当事人意思自治的影响，即使当事人选择了其他法律，法院也必须适用这些强制性规定。这一制度体现了国家对重要社会关系的强制干预。在分析了这三项制度的基本概念后，本文将进一步探讨它们的异同。这些异同主要体现在适用范围、适用条件、适用效果等方面。通过比较分析，我们可以更深入地理解这些制度在国际私法中的重要作用，为实践中的法律适用提供指导。二、公共秩序保留制度公共秩序保留制度，又称为“公共秩序”或“保留条款”，是国际私法中的一项重要制度。其核心在于，当适用外国法可能违反法院地国的重大利益、基本政策、道德观念或法律的基本原则时，法院可以拒绝适用该外国法，转而适用法院地国的法律。这一制度体现了国家对内外国法律进行选择的自主权，同时也反映了国家在法律适用上的利益考量。公共秩序保留制度的目的在于保护国家的主权、安全和社会公共利益，确保国家的重大利益不受外国法的侵害。在实践中，这一制度往往用于限制外国法的适用，特别是在涉及国家重大利益和社会公共利益的场合。例如，在涉及国家安全、公共道德、公共秩序等方面的案件中，法院可能会以违反公共秩序为由，拒绝适用外国法。然而，公共秩序保留制度也具有一定的灵活性和主观性。因为“公共秩序”这一概念本身具有一定的模糊性和不确定性，不同国家、不同法院对其理解和解释可能存在差异。这可能导致在类似案件中，不同法院可能会作出不同的判断和决定。公共秩序保留制度的适用也需要平衡国家利益和个人利益之间的关系。在保护国家利益的也要确保个人的合法权益不受侵犯。因此，在适用公共秩序保留制度时，需要谨慎权衡各种因素，确保决定的合理性和公正性。公共秩序保留制度是国际私法中的一项重要制度，它在保护国家利益和社会公共利益方面发挥着重要作用。然而，其适用也需要遵循一定的原则和标准，确保决定的合理性和公正性。随着国际交往的日益频繁和全球化趋势的加强，如何更好地平衡国家利益和个人利益之间的关系，也是公共秩序保留制度面临的重要挑战。三、认定法律规避无效制度认定法律规避无效制度，是指当事人为了规避原本应当适用的某一国法律，而故意制造或改变连结点，使原本不应适用的法律得以适用，或者使原本应当适用的法律不能适用的行为，将被认定为无效。这一制度在国际私法领域中具有重要的地位，它对于维护法律的公正性和权威性，防止当事人滥用法律规避制度，起到了关键作用。与公共秩序保留制度相比，认定法律规避无效制度更加注重对当事人行为的规制。公共秩序保留制度更多地是从法律本身的性质和目的出发，对某些与公共秩序相抵触的法律规范进行排除。而认定法律规避无效制度则是对当事人主观上的故意行为进行规制，防止其通过改变连结点来规避原本应当适用的法律。与强制性规定直接适用制度相比，认定法律规避无效制度在适用上具有一定的灵活性。强制性规定直接适用制度要求某些特定的法律规定必须直接适用，而无需考虑当事人的意思自治或连结点的选择。而认定法律规避无效制度则允许当事人在一定范围内选择适用的法律，但如果其选择是出于规避法律的目的，则该选择将被认定为无效。在实践中，认定法律规避无效制度的适用需要考虑多种因素。需要判断当事人的行为是否构成法律规避。这通常涉及到对当事人行为的动机、目的以及实际效果的分析。需要判断规避的法律是否属于强行法范畴。只有规避了强行法的行为，才可能被认定为无效。还需要考虑其他相关因素，如国际公共秩序、公平正义原则等。认定法律规避无效制度是国际私法中的一项重要制度，它对于维护法律的公正性和权威性具有重要意义。在适用该制度时，需要综合考虑多种因素，确保制度的公正性和有效性。四、强制性规定直接适用制度强制性规定直接适用制度，是指在国际民商事交往中，当事人的合同或其他法律行为选择适用的法律或外国法院作出的判决、裁决与内国强制性规定相抵触时，内国法院可排除该法律适用或拒绝承认与执行外国法院判决、裁决的一种制度。强制性规定直接适用制度的核心在于保护内国重大利益和社会公共秩序，它体现了国家主权原则和内国法对国际民商事关系的干预。与公共秩序保留和认定法律规避无效相比，强制性规定直接适用制度具有其独特的特点。在适用条件上，强制性规定直接适用制度要求外国法律或外国法院判决、裁决与内国强制性规定相抵触，而公共秩序保留和认定法律规避无效则更多地关注外国法律或行为是否违反内国的公共秩序或善良风俗。在适用范围上，强制性规定直接适用制度主要针对的是内国强制性规定，而公共秩序保留和认定法律规避无效则更多地关注外国法律或行为是否违反内国的公共秩序或善良风俗。在法律效力上，强制性规定直接适用制度具有直接的强制力，一旦外国法律或外国法院判决、裁决与内国强制性规定相抵触，内国法院可以直接排除其适用或拒绝承认与执行。而公共秩序保留和认定法律规避无效则需要法院根据具体情况进行判断，并可能产生不同的法律后果。在实践中，强制性规定直接适用制度对于保护内国重大利益和社会公共秩序具有重要意义。例如，在一些涉及国家安全、环境保护等领域的国际民商事交往中，内国可能会制定一些强制性规定来确保相关利益不受损害。如果当事人选择适用的外国法律或外国法院判决、裁决与这些强制性规定相抵触，那么内国法院就可以直接排除其适用或拒绝承认与执行，从而维护内国的重大利益和社会公共秩序。然而，强制性规定直接适用制度也存在一定的局限性。例如，如何确定哪些规定属于“强制性规定”并没有一个统一的标准，这可能导致不同法院在认定上存在差异。过度依赖强制性规定直接适用制度可能会导致内国法律对国际民商事交往的过度干预，从而影响国际民商事交往的正常进行。因此，在适用强制性规定直接适用制度时，需要权衡内国利益和国际民商事交往的需要，确保其在维护内国利益的不损害国际民商事交往的正常进行。强制性规定直接适用制度作为一种重要的法律适用制度，在保护内国重大利益和社会公共秩序方面发挥着重要作用。然而，在实践中需要注意其适用条件和范围，避免过度干预国际民商事交往。也需要不断完善相关法律制度，以确保其在维护内国利益的促进国际民商事交往的正常进行。五、制度比较与异同分析公共秩序保留、认定法律规避无效以及强制性规定直接适用制度，这三者都是国际私法领域中用以保护本国利益、维护公共秩序和保障法律正确适用的重要制度。尽管它们各自的目的和出发点相似，但在实际操作和应用上，它们却展现出不同的特点和要求。公共秩序保留，作为国际私法中的一项基本制度，其核心在于当外国法的适用与本国的公共秩序、基本政策或道德伦理相冲突时，本国可以排除该外国法的适用。这一制度强调的是对本国利益和社会秩序的保护，其出发点在于维护国家的根本利益和社会的稳定。认定法律规避无效，则是指当当事人通过故意改变连结点以规避本应适用的法律时，这种行为将被认定为无效。这一制度的目的在于防止当事人利用法律漏洞或选择对自己有利的法律，从而破坏法律的公正性和权威性。强制性规定直接适用制度，则是指某些特定的强制性规定，无论其是否与外国法冲突，都必须直接适用于相关案件。这些规定通常是涉及国家重大利益、社会公共利益或基本人权保障等方面，因此具有直接的适用效力。在比较这三项制度时，我们可以发现它们的异同之处。它们的共同点在于都是为了保护本国的利益和社会秩序，维护法律的公正性和权威性。然而，它们在具体的应用和操作上却存在差异。公共秩序保留更注重对外国法与本国公共秩序的冲突进行事后审查，而认定法律规避无效和强制性规定直接适用则是在事前或事中进行干预和限制。公共秩序保留和认定法律规避无效都涉及到对外国法的评价和选择问题，需要法官根据具体案情进行自由裁量。而强制性规定直接适用制度则更为明确和具体，它要求法官在处理相关案件时必须直接适用这些规定，无需进行额外的评价和选择。公共秩序保留、认定法律规避无效以及强制性规定直接适用制度都是国际私法中重要的制度，它们在保护本国利益、维护公共秩序和保障法律正确适用方面发挥着重要作用。然而，在具体的应用和操作上，它们却展现出不同的特点和要求。因此，在实际操作中，我们需要根据具体案情和法律规定选择合适的制度进行应用。六、结论通过对公共秩序保留、认定法律规避无效以及强制性规定直接适用制度的深入探讨和比较分析，我们可以清晰地看到，这三种制度虽然在维护法律秩序和公平正义方面有着共同的目标，但在实施方式、适用条件和法律效果上却存在着显著的差异。公共秩序保留作为一种维护本国法律体系和公共道德的基本原则，其适用条件严格，主要针对那些违反本国公共秩序的外国法律规定或判决。当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，公共秩序保留制度允许本国法院排除外国法的适用，从而维护本国的法律秩序和社会公共利益。认定法律规避无效则更多地关注当事人的主观意图和行为。当当事人通过规避本国法律以适用外国法的方式获得不当利益时，认定法律规避无效制度允许法院宣告该规避行为无效，从而恢复本国法律的适用。这一制度旨在防止当事人滥用法律选择权，损害法律的权威性和公正性。强制性规定直接适用制度则主要关注特定类型的法律规定，如涉及公共利益、社会基本制度等方面的规定。这些规定因其重要性而被赋予直接适用的效力，无论当事人选择适用何种法律，这些强制性规定都必须得到遵守。这一制度旨在确保某些关键领域的法律规定能够得到有效执行，维护社会的稳定和公平。公共秩序保留、认定法律规避无效以及强制性规定直接适用制度在维护法律秩序和公平正义方面各具特色，相互补充。在实践中，我们需要根据具体案件的情况，灵活运用这些制度，以实现法律适用的公正性和合理性。参考资料：随着全球化的不断发展，跨国交往和涉外诉讼日益增多。在这个背景下，国际私法作为解决跨国民商事争议的基础，其重要性日益凸显。在国际私法的诸多制度中，公共秩序保留制度作为一种“安全阀”机制，为维护国家和社会的核心价值观与根本利益提供了重要的保障。本文将深入探讨国际私法中的公共秩序保留制度，以期增进对该制度的了解与认识。公共秩序保留制度，是指在处理涉外民商事案件时，如果适用外国法或准据法会与本国公共秩序相抵触，从而拒绝适用该外国法或准据法的制度。该制度历经数个世纪的发展，如今已被各国广泛接受。公共秩序保留制度的目的是为了维护国家主权、保障社会公共利益，以及确保国际私法的公平与正义。公共秩序保留制度在国际私法中的具体应用广泛。在解决不同国家法律冲突的场景下，公共秩序保留制度提供了有力的保障。当不同国家的法律规定存在冲突时，公共秩序保留制度可以确保适用与本国公共秩序相符的法律规定，从而维护国家利益。在处理国际商务纠纷时，公共秩序保留制度也有着重要的作用。例如，在涉外合同中，如果合同条款与本国公共秩序相抵触，公共秩序保留制度可拒绝适用该条款，从而为国家利益提供保障。然而，公共秩序保留制度也存在一定的优缺点。一方面，该制度可以有效维护国家主权和利益，确保国际私法的公平与正义。另一方面，公共秩序保留制度也可能增加法律实施的难度和成本。因为法官需要在审理案件时，准确判断外国法或准据法是否与本国公共秩序相抵触，这无疑增加了审理难度和时间成本。公共秩序保留制度也可能导致当事人的合法权益无法得到充分保护。因为在某些情况下，外国法或准据法的适用可能更有利于当事人的权益保障。公共秩序保留制度在国际私法中具有重要的意义和作用。它既有助于维护国家主权和利益，又能够确保国际私法的公平与正义。然而，公共秩序保留制度也存在一定的缺陷和不足。因此，在未来的国际私法发展中，各国需要通过深入探讨和研究，不断完善公共秩序保留制度，以适应全球化的新形势和挑战。公共秩序保留：凡被认为是违反公共秩序的作品，就不再受版权法保护。“公共秩序”的含义在国际上是不确定的，在不同国家（主要是西方国家）的不同情况下，对它可能有不同解释。对违反公共秩序的作品的一般解释是：有意欺骗公众的作品，低级下流的作品，诽谤他人的作品，蔑视法律的作品，等等。在有些国家，也包括蔑视某种宗教的作品。在有些情况下，可能整个作品仍享有版权，但作者如果行使版权中的某一项专有权，就会违反公共秩序，法院也可能对他的这项特有权利予以限制。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我国法律上的称谓，在法国习惯称为“公共秩序”（orderpublic），在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel），而英美法国家则惯用“公共政策”（publicpolicy）。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代，经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1804年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。我国对公共秩序保留制度，一贯持肯定的态度。我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国公共利益。”我国《民事诉讼法》第258条规定：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”公共秩序，笼统地说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。一般在国际条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中“直接适用的法”里，即国际法上的社会公共利益，包括环境、公共卫生、外交、军事等等，既包容了私法方面的社会公共利益，也含有公法方面的社会公共利益，只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容，因其作为国际条约和国际习惯法的内容，为各国国家所接受或认可，从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。各种学说以及各国的司法实践都认为，依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时，还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据，如：（1）其适用与所涉国家的公共秩序相抵触，或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况；（2）与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背，或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况；（3）当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律；（4）在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在；（5）由于技术上的原因（如外国法有关制度不为内国法律制度所了解；缺乏连结因素；外国法的内容不能被认定）；（6）当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法；（7）所涉国家未承认该外国国家或其政府；（8）出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重，为符合它的法律制度，不适用另一个本可适用的外国法；（9）法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。由于涉及国家或社会的重大利益，道德和法律的基本原则，对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制性规定，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。公共秩序概念是早在14世纪的意大利“法则区别说”中已有萌芽。巴托鲁斯提出“法则区别说”，针对意大利各城市不同的冲突主张：一个城市在适用另一个城市的法则时，前者对后者的“令人厌恶的法则”，如那些不利于当事人的禁止性法规，应不予适用。到17世纪，荷兰的法学家胡伯，提出了“国际礼让说”，他主张，一个国家出于礼让可以承认外国法的域外效力，但以该外国法不损害自己国家及人民的权力或权利为限。这两个学说都包含公共秩序保留的思想，1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序保留制度确定下来。该法典第六条规定：“个人不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”后来在法国的审判实践中，公共秩序也被用于涉外案件，如果当事人约定援引的外国法与法国公共秩序相抵触，则不予适用。1856年《意大利民法典》明确确定了对外国法律援用公共秩序而排除其适用。该法典规定，不论前两条文如何规定，凡外国法律、行为或判决，以及个人的处分与契约，在任何情况下，均不得与王国关于私人所有权或行为的法律相背离，均不得与任何被认为公共秩序或良好道德的法律相背离。1896年《德国民法实行法》是世界上第一个单行国际私法，其第三十条明文规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”此后，公共秩序保留制度被世界许多国家广泛承认或接受。公共秩序保留制度体现在国际和国内立法上，一般有如下几种规定方式来体现。（1）直接限制的规定方式，也即外国规范的方式，这种方式在立法中明确规定，外国法的适用不得违反内国公共秩序否则拒绝适用。例如，我国《民法通则》第150条规定：“依理本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国法律的社会公共利益。”这种立法方式没有明确什么是公共秩序而把它留给法官结合具体案件作出认定，给了法官较大灵活性和主动性，这样的优点，使这种立法方式也为世界上许多国家所采用。（2）间接限制的规定方式，也即内国规范的方式，这种方式只指出某些内国法具有绝对强行性，或者必须直接适用，从而排除适用外国法。例如《法国民法》第3条第1款规定：“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力。”（3）合并限制的规定方式。在同一法典中兼有直接限制和间接限制的规定方式。例如1978年《意大利民法典》第28条规定：刑法、警察法和公共安全法，对在意大利领土上的一切人均有强行力。这是间接限制的规定方式。该法第31条又规定：在任何情况下，外国的法律和法规，一个组织或法人的章程和规定，以及私人间的约定和协议，如果违反公共秩序或善良风俗，在意大利领土上无效。这是直接限制的规定方式。（4）国际限制规范的方式。即当外国法律规范的适用违反国际法的强制性规范，违反各有关国家的国际义务或违反国际法律共同体所普遍承认的正义要求时，应排除该外国法的适用。例如，一国若有关于种族歧视的规定即违反了1966年《消除一切形式种族歧视的国际公约》，应排除适用该国的种族歧视的相关规定。公共秩序保留制度其积极性在于它作为国际私法中的“安全阀”可以消除冲突规范中的危险性。但是作为一种弹性制度，它也必然存在消极作用，即其给予了法官以适用公共秩序条款的广泛的自由裁量权而易导致公共秩序的滥用。法律既然没有详细规定在什么情况下可以援引公共秩序条款，而是将权力充分给予法官来行使，那么，很多时候法官为某种原因希望排除外国法的适用，就可以利用自己的自由裁量权将公共秩序保留制度作为一种任意排除外国法适用的工具，而这样做势必导致“滥用”的后果。公共秩序保留制度的滥用将在很大程度上降低国际私法在解决法律冲突中的价值，如果严重滥用此制度，从某种程度上讲，甚至会导致对国际私法的否定。然而令人欣慰的是，国际社会已注意到这个问题，并开始对公共秩序保留的适用加以了一定程度的限制，且随着国际经济、政治形式的变化，这种限制已成为公共秩序保留制度发展的一种必然趋势。严格区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序，明确公共秩序的内涵以限制其适用。国际私法上的公共秩序和国内民法上的公共秩序在法律效力上是有区别的。瑞士法学家布鲁歇曾经从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出了“国内公共秩序”和“国际公共秩序”的概念。认为属于国内公共秩序的法律绝对适用于纯国内民事关系，在涉外民事关系中则不一定适用，而国际公共秩序即使在冲突规范已指定了外国法时亦应适用于涉外民事关系。由此可见，国际公共秩序较国内公共秩序在范围上要窄一些，在适用条件上也更为严格。如将二者等同起来，将会妨碍许多合理的国际民法关系的成立，否定许多依外国法已经成立的涉外民事关系，从而妨碍国际民事交往的发展。因此严格区别国内、国际公共秩序有利于国际民事交往。区分公共秩序运用标准上的“主观说”与“客观说”，以限制公共秩序的适用。在立法和司法实践中，对于运用公共秩序排除外国法适用的标准，强调外国法内容本身与内国的公共秩序相抵触，从而构成公共秩序运用标准上的“主观说”。例如在1966年《波兰国际私法》第6条规定：“外国法的规定违反波兰人民共和国法律秩序的根本原则时不予适用。”而“客观说”也叫“结果说”，是指在决定是否援用公共秩序保留时，不但重视外国法的内容是否不妥，而且注重外国法的适用结果在客观上是否违反法院国的公共秩序。比利时、荷兰、卢森堡有关国际私法的统一法第22条规定：“例外不依本法规定适用应适用之法律，如适用外国法抵触公共秩序时，或因公共秩序反对外国法之适用，或因其要求比、荷、卢之法律应予适用。”又如1984年《秘鲁民法典》第2049条规定：“秘鲁国际私法冲突规范所援引的外国法有关规定，只有在其适用将产生与国内公共秩序或善良风俗相抵触的后果时，才可拒绝适用。”法国学者巴蒂福尔也曾在其著作中写到：“只有当被法院地冲突规范所制定的外国法的适用在受理案件的法官看来无法容忍时，才会产生排除该外国法的结果。”尽管“主观说”运用起来较为方便，但仅从法律内容本身断定其违反了本国的公共秩序，而并不考虑其适用会不会实际产生违反的结果，就轻易排除外国法的适用，将极易导致公共秩序保留制度的滥用，相比之下，采用“客观说”对公共秩序保留进行限制是较为合理的。大多数国家目前也趋向于采用“客观说”。例如，日本旧《法例》第30条采用“主观说”，规定：“应依外国法时，如其规定违反公共秩序和善良风俗的，不予适用。”而日本新《法例》则改用“客观说”，在第33条中规定：“外国法不予适用，如其规定的适用违反公共秩序和善良风俗。”目前，国际社会有一种将“主观说”与“客观说”结合起来运用的趋势。假设，合同缔结地法规定可以使用“口头合同”，而我国在《联合国国际货物销售合同公约》中已对此项作了保留，那么，如果使用“口头合同”从内容上则明显违背了我国的公共秩序。但是，如果依据合同缔结地法使用了“口头合同”，其后果并没有违反我国的公共秩序，甚至可能对我国当事人有利，显然，在这种情况下，我国就没有必要再对其进行公共秩序保留了。因此，将“主观说”与“客观说”结合起来运用，可以使公共秩序保留制度的运用更加灵活、有效。排除本应适用的外国法后，不能一律代之以法院地国的内国法，以限制公共秩序保留制度的适用。例如，《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条规定：“应适用外国法时，如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序，则不适用该外国法的规定，必要时可适用土耳其法律。”这里没有规定必然由内国法取代该外国法，而只规定在必要时可以这样做。传统理论一般认为以公共秩序保留为根据而排除外国法的适用，应由内国法取而代之，但既然内国法规定有关的涉外民商事关系应以它指定的外国法为准据法，也就是冲突规范已指向了某一外国法，这就证明该法律关系有其适用外国法的必要性与合理性，那么如果此时一律取而代之以内国法，则有违冲突规范之本意。而且，如果适用公共秩序的结果不一定导致内国法的适用，法官也就会缺乏适用公共秩序的利益驱动，从而间接抑制公共秩序的滥用。由此可见，对用内国法取代外国法的惯常做法加以限制是有必要的。那么，当一国以公共秩序为由，拒绝适用本国冲突规范制定的外国法后，应该怎么办呢？较常见的做法，一是运用“分割”的方法，仅排除外国法适用中与内国公共秩序相抵触的部分，而仍适用外国法中的其他有关规定。如1868年英国法院审理的彼克林诉伊尔夫拉科姆铁路公司案（PickeringV.IlfracombleCo.）。一个应适用德国法并且依德国法全部有效的合同，含有一个与英国公共政策相矛盾的条款，英国法院认定该条款无效，排除其适用，但英国法院对整个合同是否因而无效的问题，不是依英国法院地法来处理的，而是仍依作为合同准据法的德国法解决的。这是采用“分割”法的一个例子。二是在本应适用的外国法被排除后，拒绝该案的审理。其理由是，在此种情况下，可以视同外国法的内容不能被证明。当一个案件与多个国家有关时，是否还可以考虑重新选择一个与案件有关且关系较为密切的连结点，从而导致适用一个与本国公共秩序不相违背的第三国的法律。1982年《土耳其国际私法》第5条明确规定：“应当适用于各别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”在此，两法均用了“明显违背”一词，不言自明，这是为严格适用公共秩序保留的条件，尽管“明显违背”仍然是一个弹性措词，但我们已可以感受到了国际社会希望限制公共秩序保留制度适用的普遍意向。“国际公共秩序”的完善与发展代表着传统的公共秩序保留制度在21世纪的发展趋势，但这绝不是在短时间内可以完成的，那么，在未来的21世纪，公共秩序保留制度在实践中又将如何发展呢？一方面，各国对本国的公共秩序保留制度适用的自我限制将进一步深化。这也是国际私法从“主权优位”向“平位协调”转化的一种必然体现。另一方面，公共秩序统一的进程将进一步加快，在这一阶段内，可以先以双边或多边条约以及地区性公约的方式逐渐在小范围内统一各国的公共秩序保留制度。随着社会发展也可以由各国协商谈判，以列举的方式将与整个人类社会的利益相违背的事项作出禁止性规定，再以国际公约的形式固定下来，使其变为国际公共秩序的内容。这样，一个国家在处理涉外民商事关系时是否可以援用公共秩序就可以参照相应的国际公约，并遵守本国已加入的国际条约，而不再仅仅根据一国国内的标准或法官的“自由裁量”了。从而，可以有效避免各国在公共秩序保留制度上的滥用。21世纪，将是国际统一私法条约蓬勃发展的时期，但是公共秩序国际统一化的进程依然是缓慢的。从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用：如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除；如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。我国《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定，该条指出：“依照本章规定,适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第150条完全一样的规定。《海商法》第276条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；《航空法》第190条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的，甚至在个别问题上采纳了先进的作法，但对照国际上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。我国法学界对公共秩序保留问题在我国国际私法中的发展和完善问题予以了充分的重视，并对此进行了一系列富有建设性的展望。鉴于单行的中国国际私法不可能在短时期内诞生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下两个阶段进行。在制订中国国际私法法典以前，现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力，不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一较为详尽的司法解释，对立法中未涉及的某些问题作出明确规定，为法院司法实践提供一些具体的标准，这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。同时，我国在制定新的单行民事法律时，最好不要重复出现公共秩序保留条款，因为我国《民法通则》已对此作出了规定。至于在我国将来制订国际私法法典时，公共秩序保留条款在用词上应使用了同一个概念——“公共秩序”；在立法方式上应采纳合并限制的方式；在公共秩序保留的适用范围上，应该分别从冲突法、程序法、实体法三个方面作出比较全面的规定；至于在适用标准上，则应完全采纳先进的“结果说”；另外，还应引入最密切联系理论来解决援用公共秩序保留制度排除了应适用的法律后的法律选择问题。世界上各复合法域国家对待区际法律冲突中的公共秩序保留问题的态度不外乎有两种：一种是完全拒绝适用公共秩序保留制度；一种是限制适用公共秩序保留制度，即主张对公共秩序保留在区际冲突法中的适用较之其在国际冲突法中的适用，施加更多的限制。而我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想，在恢复对香港、澳门行使主权及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较，我国的区际法律冲突具有不少特殊与复杂之处：既有属于同一社会制度的法域之间的冲突，又有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突；即有同一法系的法域之间的法律冲突，又有不同法系的法域之间的法律冲突。它在许多方面甚至可以说同主权国家之间的法律冲突相接近。因此，在我国统一的区际冲突法中保留公共秩序制度是必要的。各地区的法院在依冲突规范适用其他地区的法律或被请求承认、执行其他地区的法院判决、仲裁裁决，发现其与自己的公共秩序相抵触时，可以拒绝适用或拒绝承认执行。这一方面可以从区际法的角度保证“一国两制”方案的实施，有利于各法域在相当长的时期内共存；另一方面，又可为各地区保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”。不过，区际法律冲突毕竟是主权国家内的不同地区之内的法律冲突，中国的区际法律冲突虽然比较特殊，但它仍旧是统一中国内的不同地区之间的法律冲突。由于立法层次的参次不齐、各地区间法律理念的差距客观存在,现阶段我国区际私法中的公共秩序保留制度的立法与适用实际上是一项繁重的工程,这项工程的实质便是如何合理、顺利解决公共秩序保留制度在我国区际私法中既要被适用,又要被限制适用的问题。毫无疑问，公共秩序保留在我国区际冲突法中的适用较之其在国际私法中的适用，条件应更为严格。因此，我国内地在制订区际私法上的公共秩序保留条款时，应注意从以下几方面限制其适用：（1）在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神，即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下，方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念，但终究能够反映立法者限制公共秩序适用的意向和态度。（2）在公共秩序保留的适用标准上，应严格遵循结果说，不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段，只有当适用法律的结果危及内地公共利益时，才能运用公共秩序保留。（3）运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后，不能一律代之以我国内地法律，而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法，这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。（4）还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院，这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性，又能减少其适用机会。1950年我国制定的《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就指出，中国人与外侨、外侨与外侨在中国结婚或离婚问题，适用中国的婚姻法，在适当限度内照顾当事人本国的婚姻法，但“适用当事人的本国的婚姻法以不违背我国的公共秩序公共利益和目前的基本政策为限度。”这是新中国成立后，第一个规定了公共秩序保留制度的文件。1986年的《民法通则》则第一次在国际私法中全面规定了公共秩序保留制度。该法第150条规定：“依本章规定适用外国法或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。1991年通过的《民事诉讼法》第262条第二款规定：外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不执行。该法第268条规定：人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院已经发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。由此可见，我国关于公共秩序保留的立法是比较完备的，在实体法、程序法和冲突法中都有体现。从这些规定可以看出：（1）我国采取了直接限制的立法方式；（2）采用了客观说中的结果说来判断是否违反公共秩序，但是，我国的公共秩序的概念更宽泛，包括国家主权、安全、社会公共利益甚至道德的基本观念和法律的基本原则，这种用“社会公共利益”来表达“公共秩序”是含糊不清的，不利于国际交往和司法实践；（3）我国公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例，这是我国特有的，我们知道，国际惯例是在国际交往中逐渐形成的，得到许多国家承认和认可的，也具有普遍的适用性。用公共秩序保留排除国际惯例是不合适的，除非曾经明确表示不接受此国际惯例的除外。世界上其它各国都没有用公共秩序保留排除国际惯例的规定，我国应废除公共秩序保留条款指向国际惯例的规定，以便于国际民商事的交往，也利于促进市场经济的建立和发展。在市场经济中，合同是确立交易双方权利与义务的重要手段。然而，由于市场环境的复杂性和不同社会利益的保护需要，国家常常通过立法手段对某些类型的合同进行强制性规定。这些规定在一定程度上限制了合同自由，以确保公平、公正和公共利益的维护。本文将探讨在合同效力认定中强制性规定的司法适用问题，以期为相关法律实践提供理论支持。强制性规定是指国家通过立法手段对特定合同的订立、履行、解除等方面进行强制性规定的制度。根据规定的内容，可分为管理性强制规定和效力性强制规定。管理性强制规定主要涉及合同的行政管理和监督，而效力性强制规定则直接关系到合同的法律效力。根据《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。然而，对于违反地方性法规和部门规章的合同，其效力应如何认定仍存在争议。本文认为，应结合具体案情和相关立法目的进行判断，不能一概而论。在司法实践中，对于强制性规定的适用应遵循以下几个原则：应当尊重立法机关的意志，严格执行法律和行政法规的规定。应当根据公平原则和合同目的对强制性规定进行解释和适用。应当结合具体案情，考虑当事人的利益诉求和社会公共利益的保护。具体而言，司法适用可采取以下方法：要准确识别合同所涉的强制性规定。这需要法官对相关法律、行政法规以及地方性法规等文件进行深入理解和仔细解读。要对强制性规定的立法目的进行考量。这涉及对相关法规的历史背景、立法意图等因素进行综合分析。再者，应结合具体案情判断合同的履行是否会损害社会公共利益或他人合法权益。要综合考量当事人的主观过错、合同的履行情况等因素，以确定是否应认定合同无效。本文以商品房预售合同为例，探讨强制性规定的司法适用问题。根据《城市房地产管理法》等相关法律法规的规定，商品房预售实行许可制度，未取得预售许可证的预售行为无效。在实践中，有的开发商在未取得预售许可证的情况下与购房者签订了预售合同，后因各种原因未能及时取得预售许可证，导致合同被认为无效。本文认为，在处理此类案件时，应从以下几个方面进行考虑：开发商的主观过错程度；购房者的知情权和判断能力；第三，预售行为的实际履行情况；预售行为对社会公共利益的影响程度等因素。综合考虑以上因素后，法官应根据公平原则和合同目的来认定合同的有效性。本文