分析我国对离婚冷静期制度的界定

前言（二）研究意义根据中国的一项社会调查，有近八成的受访者把情感当作维持婚姻的主要因素，还有少部分人将子女视为他们维持婚姻的关键，而认为现在的婚姻是凑合的人数却高达百分之九十。这个研究成果反映了中国当下婚姻的突出矛盾，揭示了离婚率日渐高涨的缘由。而经济学薛兆丰教授从概率学出发得出另一个结论：人在他的一生中几乎无法遇见那个最合适的另一半，用通俗的话去解释就是：将两颗红豆放进一个装有70亿颗绿豆的大缸里，当这个大缸模仿地球旋转起来时，两颗红豆碰撞的概率近乎为零。生死不离的感情并不是从刹那间火花中产生的，而是从平淡中生活培养的，有时候互相多些包容，多些时间冷静，或许婚姻未必不是柳暗花明又一村。

一、分析我国对离婚冷静期制度的界定（一）离婚冷静期制度的概念与界定离婚冷静期制度的法律含义是通过设置空白时间，暂停办理离婚登记的过程，改变当下“即申即离”的离婚现状。给予冲动的夫妻双方一个平复情绪，维护婚姻关系的机会，在不主动干涉婚姻自由的前提下，在一定的期限内让当事人主动撤销离婚申请，并可以有效减少未成年子女因父母离婚而受到伤害。离婚冷静期制度的发展相对成熟，早已在世界许多国家中使用，但在我国仍处于蹒跚学步阶段，学术界对于冷静期制度界定争论不休，分歧主要存在于冷静期适用的程序和时间上，多数专家认为离婚冷静期只适用于登记离婚，但亦有人主张离婚冷静期可同时适用于登记离婚和诉讼离婚。本文讨论的离婚冷静期是指离婚登记中冷静期制度，是婚姻家庭编草案一审稿中第八百五十四条中规定的:“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起一个月内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚申请。”，“前款规定期间届满一个月内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的,视为撤回离婚登记申请。”（二）冷静期制度提出的背景2002年-2019年，我国离婚率连续17年上涨。俗话说婚姻有七年之痒，但如今社会并不那么适用了，16年的离婚纠纷司法大数据专题报告暴露出婚姻变质越来越快的问题。在全国离婚纠纷一审审结案件中，离婚的高峰期处于婚后2年到7年，性格摩擦，三观不合等主观因素导致的感情不和是离婚第一大原因，占向法院申请解除婚姻关系的总数77.51%，而80后，90后正是此类案件的主力军。探究其根本，我认为有三大方面的原因构成。第一、家庭原因，现今社会闪婚现象屡见不鲜，结婚双方在婚前对婚姻的期待有所差异，又缺乏足够深入的了解导致了摩擦的发生，而一方或双方在婚后经营家庭义务的板块中缺席致使婚姻难以经营。第二、社会原因，女性独立意识的觉醒，从附庸关系逐渐转变成平等关系甚至领导关系，这角色的转变太快，直接对重男轻女，出嫁从夫的传统家庭结构发起挑战。第三、法律原因，即是因为自1980年计划生育政策落地后，独生子女们在家庭里的“独特”地位助长了他们养尊处优的优越感，使得其在生活中情绪化问题突出，也是因为2003年《婚姻登记条例》取消审批期的决定，合意离婚的当事人的离婚申请几乎无条件限制地被通过。离婚自由的权利被滥用，使得离婚人数呈井喷式增长，中国也一跃成为世界上离婚率最高的国家之一。（三）制度的萌芽至今为止，我国仍未出台具体关于离婚冷静期制度的法律法规，但他的法律精神早在1994年颁布的《婚姻登记管理条例》中离婚审批期制度中便可初见端倪。审批期的出现给离婚程序设置一道时间门槛，当事人递交离婚申请及相关材料后，有关部门利用一定时间审查双方离婚条件，也给当事人的婚姻留有回旋的余地。本文认为审批期制度体现一定的冷静期制度的精神，但不同于冷静期，审批期的时间门槛设置虽然给予当事人一定的思考时间，但其作用更多在于规制行政权利，授权行政部门在一个月内审查离婚理由，并未配置相应的人员进行调解矛盾。由于缺乏相应措施辅助，起到的冷静作用微乎其微，与冷静期制度两者不可混淆。（四）离婚冷静期制度的发展2010年两会期间，全国政协委员尚绍华提出建立离婚冷静期的议案。2016年4月,最高人民法院公布了《最高人民法院关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》提出家事审判要立足国情,随后于6月在全国范围内选择约100个中基层法院展开了为期两年的试点工作。2018年8月27日,民法典各分编草案提请第十三届全国人大常委会第五次会议审议,婚姻家庭编中新增了有关“离婚冷静期”的规定,“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起一个月内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚申请”。二、对离婚登记中冷静期制度的看法学术界对于离婚冷静期制度褒贬不一。一部分的学者认为离婚率的攀升是社会包容度提高的体现，代表着女性独立意识的觉醒，不应使用离婚冷静期对婚姻自由横加限制。而另一部分学者则认为离婚率的不断提高，是公众家庭责任意识缺失以及法律规范不明确所造成的，家庭、社会幸福感都因此降低，百害而无一利，冷静期实施至关重要。在我看来，冷静期制度有利有弊。（一）离婚冷静期制度的积极意义第一，有助于减少轻率离婚。初进婚姻的殿堂时，每对新人无不带着对未来的期盼，当菜米油盐等琐碎之事磨去甜美的外衣，当性格的差异碰撞出激烈的火花，婚姻便产生了裂痕。人总是有趋利避害的习惯，因为一段婚姻所产生的那些令人烦躁的事情，他们往往会试图通过放弃这段婚姻去逃避，现行离婚程序十分简单，离婚成本低廉仅需十元。这些不足带来许多负面影响，不仅给冲动离婚带来了一个便捷的途径，还给某些人从中牟取不当利益的机会。除了一些极端例子外，解除婚姻关系并不能给当事人带来更好的生活，轻言放弃也不是解决问题最简单有效的办法。2014-2016年的最高法司法大数据离婚纠纷专题报告中，逐年攀升的离婚后财产纠纷、损害赔偿纠纷年审结案件量也从侧面印证了这一观点。冷静期制度设立的本意并非限制离婚自由，而是以国家立法的形式介入到婚姻当中，用理性的目光和负责的态度去给冲动离婚的夫妻按下一个暂停键，让他们衡量清楚个中得失，挽救那些本不该轻易破碎的婚姻，避免匆忙离婚造成负面的社会影响。第二，推动我国登记离婚制度的发展。当代民法主旨就是尊重个人权利和保障意思自治。我国登记离婚制度虽然表面完全符合民法主旨，只要夫妻双方自愿达成协议即可办理离婚手续，是契约自由精神在婚姻法中的体现。但实际上，当事人处于不理智状态下所做出的意思表示并非其真实所愿，这与意思自治的根本含义背道而驰。离婚冷静期制度就是将不冷静的当事人“闲置”，待到理智回笼后再行处理，避免轻率离婚。在尊重婚姻自由，不干预当事人决定的前提下，保障未成年人的权利，维持家庭和社会的安定。而对这一制度的研究还借鉴了国外的相关制度，吸收了亲属法、社会学、法制史等不同学科的成果，对婚姻家庭法的融合起到不可磨灭的巨大作用。在登记离婚程序中设置冷静期制度，不仅符合我国婚姻法的精神，还能指导我国离婚登记机关办理的离婚案件，避免各地各自为政，保障立法和执法的统一性。第三，俭省公共资源的开支。夫妻吵架闹离婚通常不是旁人说一句两句就能解决的事情，正所谓清官难断家务事，常有调解来调解去最后离婚的夫妻在气消后又跑去复婚的，程序一步不落，资源白白浪费。与其在他们针尖对锋芒，互不相让时去调解，不如将程序后置，建立冷静期制度，提高离婚的门槛，减少行政部门的工作压力和资源的浪费。（二）离婚冷静期制度存在的不足第一、可能增加离婚当事人的时间成本和增添他们的痛苦。离婚冷静期并不是拯救婚姻的特效药，它仅适用于冲动型离婚，对于这一类型的夫妻双方来说，只要火灭了，夫妻关系就能缓和。如人饮水，冷暖自知，用纯理性的制度去调解一种感性至上的关系，这本身就存在非常大的问题。冷静期制度适用在那些长时间处于分居状态、矛盾不可调解的夫妻上，只会增加他们的时间，非但不能调停他们的矛盾，还有可能激化矛盾，使得当事人处于焦虑无助之中，给身心带来更大的折磨。并且，在冷静期期限内，夫妻一方或双方转移财产，故意损坏对方利益所造成的伤害，目前难以通过司法进行解决，这将会造成司法公信力降低，影响司法的执行。第二、离婚冷静期制度的适用提高了离婚的门槛，这可能会使得部分适婚年龄的青年对婚姻产生恐惧心理。随着时代的发展，在人们心中婚姻的必要性一再被削弱，使得当下人们家庭责任意识淡薄，造成了未婚同居现象的普遍化，也造成了如今社会越来越多的不婚族出现，离婚门槛升高阻挡了冲动的夫妻家庭破碎，但也使得部分适龄男女对婚姻望而生畏。（三）对设置离婚登记中冷静期制度的态度总而言之，离婚冷静期制度有利有弊，但是婚姻是神圣的，减少轻率的婚姻就能减少更多不必要的不幸。离婚冷静期制度虽然带来了一定的负面影响，但完全可以通过制定比较完备的配套措施来减少甚至避免损害的发生，若能使当代青年人以更加严肃认真的态度对待婚姻，那必定功大于过。三、如何合理构建离婚登记中的冷静期制度（一）离婚冷静期制度在国外的研究与应用离婚冷静期在我国仍处于探索阶段，但在世界其他国家早已实行已久。如，法国民法典第231条规定,：在第一次提出离婚申请后,如果夫妻双方执意离婚，需要经历3个月的考虑期再重新申请。在加拿大，若非有通奸或者虐待等特殊证据，双方需要提交婚姻破裂且分居达一年的证据才可以办理离婚手续。美国办理离婚手续需要经过6个月的等候期。英国法律规定：婚姻一方或双方在做出离婚声明后需要经过9个月的冷静期，如果冷静期过后离婚申请人和当事人仍都认为婚姻无法维持才准许离婚。韩国为抑制不断上升的离婚率,于2005年进行熟虑期制度试点,并于2008年形成完备机制在全国正式实施,根据《韩国民法典》第834条至第836条之规定,向家庭法院申请确认离婚意思的协议离婚者,有要抚养的人,需要经过3个月,没有要抚养的人,则须经过1个月,等待期间届满后,离婚当事人方可得到家庭法院对离婚意思的确认。（二）我国构建离婚冷静期制度需要注意的事项虽然每个国家的冷静期制度都是大同小异，但是他们在相同的思想指导下分别有着极具国家特色的制度设置，每个国家适用期限的安排在三到九个月不等，但是这在符合他们国家基本国情的前提下制定的，因此对于离婚冷静期的研究不能照搬照抄，要在中国国情下走出适合中国发展的道路。因此，在构建我国离婚登记的冷静期制度过程中有如下的几个事项需要特别注意：1.离婚冷静期的适用原则采取强制性适用原则。目前对于登记冷静期的适用，学术界存在任意性适用和强制性适用两种说法，本文认为，强制性适用更符合我国国情。冲动离婚的双方当事人本就满怀怒火，若有选择的余地。他们必然不会选择适用，最后制度怕不是会沦为一纸空文，因此在我国选择任意性适用原则不利于政策落地。另一方面，西方绝大多数实行冷静期的国家都是强制性适用，经过实践切实可行，值得我们借鉴。遵循儿童最大利益原则。父母离婚总带给子女一定的伤害，包括父母情感的缺失、社会舆论上的压力和生活上的忽视等等。在国家对未成年人犯罪的研究中显示，实务中夫妻双方离婚后，为了彻底斩断与过去的联系，获得抚养权的一方可能会想方设法地阻止对方探望孩子，又或者，对方为了减少麻烦也不愿对子女多加看望，更有甚者，将未成年子女当作追求幸福道路上的沉重包袱，把孩子寄养在自己的父母、亲戚家中不闻不问。父母离婚容易影响着子女的学习成绩、人际交往、乃至未来的婚姻观念等各个方面，当离婚双方与未成年子女的利益发生冲突时，我们应该优先保护未成年的利益2.对离婚冷静期适用对象的选择毫无疑问，并不是所有离婚当事人都适用离婚冷静期，如果没有明确规划好冷静期的适用对象，那么他的适用增加当事人的时间成本的同时也延长了当事人的痛苦，因此对离婚冷静期的适用人群的考虑必须慎重。本文总结离婚的类型共可分为两大类七小项：一、客观上婚姻痛苦，完全不能继续的，如家庭暴力、重婚、遗弃等严重违法行为。二、主观原因认为婚姻无法继续。（一）婚姻基础薄弱；（二）、家庭成员的影响；（三）、物质条件的变化；（四）、不履行家庭义务；（五）、婚外情导致感情破裂了；（六）、因疾病、陋习导致的感情破裂。离婚冷静期制度的设立不是为了维护过时的“宁拆一座庙，必毁一桩婚”的旧式思想，也不是为了成为家暴、赌博等恶习的温床。为了节省时间与司法资源，对于第一类的婚姻存在重婚、家暴、遗弃或者其他严重威胁另一方生命安全等性质恶劣的行为，应该零容忍，不适用离婚冷静期。此类婚姻延续时间越长，可能产生的负面影响越大，危害越深，法律应该尽可能地保护婚姻中弱势一方的权利，将对弱势群体的保护放在维护婚姻稳定之上。而对于第二类因生活琐事引发的冲动离婚本文认为原则上应当适用。有部分学者认为婚外情、有陋习等情况下不应该适用冷静期，但本人认为婚姻存续期间夫妻感情容易产生疲惫，加上追求“刺激”本就是人生来的一种劣根性，一方或双方发生婚外情、有陋习的情况在当下社会实是常事，但并非所有出轨的人都不爱自己的家庭，也并非所有存在吸毒、赌博等陋习过错方都不珍惜自己的婚姻，他们都是面对诱惑时缺乏自制力。本文并非为这些不良行为寻找借口，而是站在维护婚姻的出发点，考虑婚姻是否有存续的可能性，相对于第一类行为，由主观原因认为无法延续的婚姻缺乏危险的紧迫性，配偶发现此等情形时多是在愤怒失望中提出离婚，有时候过错方愿意回归家庭但苦于没有一个机会挽救自己的婚姻，离婚冷静期的适用就是法律在不干涉当事人决定的情况下赋予他们一个机会，若当事人冷静后决定退一步海阔天空，保卫自己的婚姻也未免不是一段佳话。3.为何主张离婚冷静期制度仅适用于登记离婚对于民法典草案中离婚冷静期制度是否适用于诉讼离婚的讨论争议不断，登记冷静期与诉讼冷静期差异巨大。在我国现有的诉讼制度中，调解贯穿了整个离婚诉讼阶段，包括诉前调解和诉中调解。且超过六成的一审离婚案件判决不准离婚，当事人坚持离婚的，自判决书生效之日起至少要经过半年才能申请二审。当事人有足够时间冷静，可以有效避免一时冲动导致的离婚。本文认为离婚冷静期制度与诉讼离婚中现有制度重合，容易造成司法资源的浪费，形成讼累，因此离婚冷静期制度仅适用于登记离婚。4探讨离婚冷静期制度适用期限的问题首先，离婚冷静期并不是“长长益善”。俗话说夫妻床头打架床尾和，冲动型离婚的当事人在劝说之下往往只需要花费四五天的时间便可以恢复理性，重新考虑婚姻的存续以及财产处理等问题，因此在我看来，一个月的冷静期时间设置是合适的。如果一个月的时间仍不足以平息双方当事人内心的愤慨，那么这段婚姻很有可能就是客观存在的问题婚姻，我们不应该横加阻挠，退一万步来说，那怕这段婚姻不应该走向灭亡，那么他们仍可以事后以复婚的形式进行纠错。其次，不宜将一个月期限作为离婚的硬门槛。为保护家庭中弱势群体的利益，我们不妨借鉴韩国的制度，当事人双方若有需要被抚育的子女，则期限可延长至三个月。延长期限首先是考虑到贯彻落实子女最大利益原则，由于未成年子女缺乏自主能力，只能依托于父母，在家庭中地位过于弱势，且需要处理事物繁多，延长冷静期可以使得他们的未来拥有更为妥善的安排。其次，都说子女是父母的调和油，延长冷静期就可以使得子女调和作用有更大的发挥空间。夫妻一方为家庭放弃事业，在家庭经营中付出较大代价的情况，亦可参考上述制度，通过申请将冷静期将延长至三个月，保证家庭中弱势一方的利益。再者，以上讨论的都是一般情况下冷静期的适用，而考虑到特殊情况，离婚冷静期制度应设置出轨、陋习等确切的但书条款。民政部门在适用时应该具体问题具体分析，全面掌握当事人之间的婚姻关系和离婚的缘由。当存在吸毒、赌博、婚外情等较为恶劣情形原则上适用，在一方无法忍受痛苦或紧急状态下，登记部门可以缩减甚至于免除冷静期。当然这还需要结合当事人婚姻状况综合决定适用时间长短，且在此过程中应注重对未成年子女的保护。冷静期间当事人的权利义务设置鉴于冷静期制度属于婚姻与离婚之间的空白地带，与婚内和离婚皆有不同，因此冷静期内夫妻权利义务关系值得商权。本文认为还是需要充分尊重双方意思自治，有协议按协议，无协议则仍按照婚内做法，但依照权利约束原则，协议侵害未成年的利益或违反法律规定时，协议违反部分无效。如果冷静期限内夫妻一方违背忠诚义务原则或有转移财产等侵害配偶利益的行为时，民政部门应该依申请停止适用冷静期，并按法定程序离婚，被转移的财产可通过诉讼程序进行处理。建立辅助冷静期制度实施的配套设施1.增加行政部门的审查职权行政部门对当事人离婚申请进行严格审查能极大可能地保证离婚双方身份真实可靠，是减少虚假自愿离婚的有效措施，防止不法分子利用登记离婚的简易性牟取不当得利。但由于行政部门不是法院，不具有司法审查权，因此审查工作难以进行。本文认为应增加行政部门审查权，并设立严格的书面审和当面审两道审查的程序。行政部门可通过书面审审查材料是否齐全，有无涂改、伪造等现象保证离婚双方身份真实性，通过当面审查，审查当事人的行为能力和真实意思表示。审查过程中应当额外关注当事人提交的婚姻经历，若当事人一方或双方曾有复婚经历，行政部门可适当延长冷静期。2增加成年家属证明程序结合我国国情，借鉴外国的优异制度，我认为我们可以学习日本离婚制度中成年家属证明制度。增加该制度主要有两方面的作用，一是借助第三人的角度让民政部门对当事人的婚姻状况有更深入的了解，方便开展后续工作；二是由于现在的离婚制度过于简单，通过施加压力的方法可以令当事人双方更充分地了解的婚姻的不易，增加对婚姻的责任感。3.建立专业化的婚姻家庭纠纷调解组织 正所谓“当局者迷，旁观者清”，虽然离婚冷静期提供了足够的时间供当事人反思婚姻的不当之处，但仅凭当事人是很难发现自身问题的，所以需要旁观者出面调解指正，避免夫妻双方消极度过冷静期。在建立调解机制的国家中澳大利亚为较为典型的代表，根据规定，夫妻双方离婚前需先参加家庭协商会，调解员作为第三方进行调解，调解不成后再由法院判决,此外还有电话调解服务和社区调解服务等方法。而同为典型的韩国在其仁川市也推行一种家事商谈制度，通过选拔出一批包括教师、职业