第三章 国际私法的历史

点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本第三章国际私法的历史主要内容：1、国际私法的萌芽2、法则区别说时代3、近代国际私法4、当代国际私法5、中国国际私法的历史点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本第三章国际私法的历史1、两个问题：（1）是否承认域外法的效力（2）如何选择法律2、两条主线：（1）学说史：欧洲大陆、英美（2）立法史：国内立法、国际立法点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本一、国际私法的萌芽（一）古希腊的城邦条约（公元前8世纪〜公元前31年）1.城邦之间的法律差异较小2.各城邦国家的法律并不保护外国人的婚姻和财产3.城邦之间通过缔约承认外国人的法律地位点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本一、国际私法的萌芽（二）古罗马的万民法（公元前3世纪〜公元5世纪）1.古罗马帝国的扩张发展引发对涉及外国人的案件形式管辖权并确定应适用的法律。2.“万民法”是古意大利各部落各种习惯共同要素的总和。3.“万民法”仍属于罗马的国内实体法，却是国际私法统一私法的雏形。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本一、国际私法的萌芽（三）欧洲属人主义的种族法（公元467年〜公元10世纪）1.以民族或种族作为各族法律管辖权的基础2.在调整涉及外族的民商事关系时，如依各自属人法实属困难，依被告之种族法确定应适用的法律点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本一、国际私法的萌芽（四）欧洲封建属地主义的属地法（公元10〜～13世纪）1.领地的法律和习惯绝对支配该领地内所有的人、事、物，不容许他国的法律在相同的领地范围内发生效力2.阻碍了各国人民的交往，抑制了通商贸易的发展点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本二、法则区别说时代意大利11—13世纪法国16世纪荷兰17世纪●巴托鲁斯的法则区别说●把法则分为人法、物法、混合法三类●杜摩兰——意思自治说●达让特莱——坚持严格的属地主义●胡伯的国际礼让说●在《论罗马法与现代法》一书中提出了国际私法上著名的“胡伯三原则”点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本二、法则区别说时代（一）意大利的法则区别说1.产生的历史条件（1）经济贸易关系的发展（2）城邦的出现（3）后注释法学派的兴起（4）城邦法则的冲突点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本二、法则区别说时代2.代表人物和主要观点●巴托鲁斯（Bartolus）（1314-1357）适用于在立法者领域内有住所的所有人适用于位于立法者领域内的所有不动产适用于在立法者领域内所为的行为人法物法混合法点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本二、法则区别说时代（二）法国的法则区别说1.产生的历史条件（1）商业的发展（2）成文法和习惯法的冲突点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本二、法则区别说时代2.代表人物和主要观点●杜摩兰（CharlesDumoulin）（1500-1566）“意思自治原则”法律当事人意愿与当事人意愿无关的领域当事人指定适用的法律人法从人物法从物点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本二、法则区别说时代●达让特莱（D’Argentre）（1519-1590）不承认法的域外效力物法是常态人法是例外物法优先“一切习惯都是物的”，法律的效力原则上只能及与境内。一个法则原则上应该是“物”的，只有在及其例外的情况，才应被赋予“人法”的效力，才能随人所至而及于域外。既涉及物又涉及人的法则是“混合法”，而“混合法”更接近于物法，应当是具有属地性的法则，只能适用于制定者域内，当物法与人法相冲突时，物法优先。

点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本二、法则区别说时代（三）荷兰的法则区别说1.产生的历史条件（1）资产阶级革命的胜利（2）资本主义经济的发展（3）国家主权观念的确立点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本二、法则区别说时代2.代表人物和主要观点胡伯在《论罗马法与现行法》中提出了著名的胡伯三原则：（1）主权者的法律必须在境内行使（2）在境内居住的人，都应视为主权者的臣民（3）对于已在其本国内实施的外国法律，根据礼让，主权者也应让其在自己境内有效，只要不损害自己的主权权利和臣民利益点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本三、近代国际私法（一）近代国际私法学说的发展（18-19世纪）斯托雷的“礼让说”美萨维尼的“法律关系本座说”孟西尼的“国籍国法说”戴西的“既得权说”德意英点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本三、近代国际私法1、斯托雷（J.story,1779-1845）,美国最高法院法官，哈佛大学教授，《法律冲突论》“礼让说”（1）国家主权：每一个国家在其领土上都享有专属的主权和管辖权，因而每一个国家的法律对于在其领域内的一切人、物和行为都有约束力。（2）国家间平等：一个国家的法律不能直接支配在其领域外的任何人、物和行为，否则，将与所有国家的主权不相容。（3）国际礼让：一个国家的法律要在另一个国家取得效力，必须得到另一个国家法律或制度明示或默示的同意。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本三、近代国际私法2、萨维尼（F.C.savigny,1779-1861）,德国著名私法学家，柏林大学教授，德国历史法学派的泰斗，曾任普鲁士立法大臣，著《现代罗马法体系》法律关系本座说：主张平等的看待内外国法律，将法律关系分为物法、债法、继承法和家庭法，认为应适用每一种法律关系的“本座”所在地法律解决法律冲突。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本三、近代国际私法3、孟西尼（P.S.Mancini,1817-1888）,意大利著名的政治家、国际法和国际私法学家，1851年发表了题为《国籍乃国际法的基础》的著名演讲“国籍国法说”（1）民族主义（国籍）原则（2）意思自治原则（3）公共秩序原则点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本三、近代国际私法4、戴西（戴赛）（Dicey,1835-1922）,牛津大学教授，英美属地法学派的代表人物，《关于法律冲突的英格兰法汇纂》“既得权说”（1）严格的属地主义：法官不能直接承认和适用外国法，也不能直接执行外国判决。（2）承认既得权：法律的域外效力不是给与外国法本身，而是只给予外国法创设的权利。（3）例外：与内国公共政策、道德原则和国家主权发生抵触者不予保护（4）意思自治：当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本三、近代国际私法（二）近代国际私法的国内法实践1865年的《意大利民法典》1896年的《德国民法施行法》1804年的《法国民法典》19世纪英美的国际私法主要寓于判例法和单行法中1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士普通邦法》点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本四、当代国际私法（一）理论的发展美国的国际私法学说欧洲大陆的国际私法学说库克的“本地法说”卡弗斯的“优先选择原则”柯里的“政府利益分析说”里斯的“最密切联系说”

巴迪福的“协调论”

克格尔的“利益论”

弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本四、当代国际私法1.库克（WalterWheelerCook,1873-1943）1942年《冲突法的逻辑与法律基础》一书中提出“本地法说”（LocalLawTheory）（1）排除外国法的适用（2）将外国法转化成法院地法（3）实用主义研究方法点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本四、当代国际私法2、卡弗斯（DavidCavers）1965年在《法律选择程序》一书中提出“优先选择原则”（PrincipleofPreferenceTheory）两条标准：对当事人公正；要符合一定的社会目的三个方面：1.审查诉讼事件和当事人之间的法律关系；

2.比较适用不同法律可能导致的结果；

3.衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。主要内容：侵权五条理论；合同两条理论点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本四、当代国际私法3.柯里（BrainerdCurrie,1912-1965），1963年出版了《冲突法论文集》，提出了“政府利益分析说”（GovernmentalInterestsAnalysis）（1）法律冲突实际是不同国家间的利益冲突（2）若两国都有合法利益，一国为法院地，则应适用法院地法（3）法院地国为无利益第三国时，可以适用法院地法，也可适用法院裁定的第三国法。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本案例：深圳远东中国面粉厂有限公司，与1989年1月在美国购买了5250吨美国小麦，价值116.33万美元，交由被告利比里亚美姿公司所有、被告香港东昌航运公司经营的“宏大轮”承运，“宏大轮”装载小麦后，船长签发了两份正本提单。该提单申明受《1936年美国海上货物运输法》约束。“宏大轮”起航前，船长受到一份航次建议书，提出“宏大轮”该航次很可能遇到风力约7-11级的恶劣天气。该论起航后，果然遇到5-11级的大风浪。最终货仓内小麦水湿、发霉、结团、变质。中国面粉厂在中国的法院向被告提起赔偿诉讼。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本

在这个案件中，法院最后适用美国法作为海上货物运输合同的准据法，判决词中的理由是因为双方当事人选择了美国法。

不过实际上，法院真正的考虑是，适用美国《1936年美国海上货物运输法》，我国的原告能够获得比适用我国法律更多的赔偿，因此法院适用了美国法。按照合同法律适用的一般理论，这个案件也完全可以按照意思自治的原则来处理。

但是如果从政府利益分析的角度来考察，可以发现法院在判断法律适用时，已经充分的衡量了能否更好的保护当事人的合法利益，进而维护我国的国家利益。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本贝科克诉杰克逊案：1960年9月16日，住在纽约州罗彻斯特城的威廉

杰克逊夫妇邀请了也住在该城的乔治亚

贝科克小姐和她的几个朋友一起乘坐杰克逊负的汽车前往加拿大度周末。当杰克逊先生驾驶着汽车来到加拿大的安大略省时，他显然是失去了对汽车的控制，汽车冲下公路撞在路边的一堵墙上，贝克尔小姐因此受了重伤。她回到纽约州以后便对杰克逊先生提起诉讼，指控他在驾驶汽车时的过失行为。根据事故发生时有效的安大略省的法律规定，“除为了盈利的商业性运载乘客以外，汽车的所有者或者驾驶者对乘坐在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以至死亡不负责任”。但纽约州的法律却规定，在这种情形下，汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。被告根据美国传统国际私法理论，主张侵权适用侵权行为地法，要求法院适用安大略省的法律，驳回原告的诉讼请求。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本四、当代国际私法4.里斯（WillisL.M.Reese）1971年主持编纂了美国《第二次冲突法重述》，确立了“最密切联系原则”（1）法律选择原则：适用与“争议事项”存在最密切关系的法域的法律（2）法律选择方法：选择法律时考虑所有可能的连结点（3）适用范围：主要适用于合同、侵权领域点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本四、当代国际私法5.[法]巴迪福（HenriBartiffol,1905-1989）“协调论”1956年的《国际私法之哲学》：冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律制度的“协调人”点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本四、当代国际私法6.克格尔（Kegel）在20世纪60年代提出“利益论”：主张不仅要研究国家的利益，同时还要研究国际的利益，并将两者结合起来加以考虑分析，从而确定法律的适用。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本四、当代国际私法7.[希]弗朗西斯卡基斯（Francescakis）1958年《反致理论与国际私法的体系冲突》提出“直接适用的法律”：