关于新刑诉视野下沉默权若干问题的探讨

第第页关于新刑诉视野下沉默权若干问题的探讨【摘要】近年来，冤假错案接二连三的浮出水面，并似有层出不穷之势，不断地冲击着司法的权威。于2013年1月1日实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，这在立法上是一大进步，人们也对此寄予深切的厚望。但同时也引发了一系列的争论，中国是否已经引入了沉默权制度？是否将有效的遏制刑讯逼供呢？本文将对此展开相关的探讨，并在此基础上，提出自己的建设性意见。

【关键词】冤假错案；新刑诉；沉默权；默示沉默权；刑讯逼供

一、沉默权的渊源及含义界定

（一）沉默权的渊源

沉默权制度起源于英国。在英国，沉默权从萌芽到最终的确立经历了漫长的岁月。早在12―13世纪，英国已经产生了两套法院体系：一是教会法院体系，二是普通法院体系。教会法院实行纠问式诉讼模式，普通法院实行弹劾式诉讼模式；从法理学的角度分析，教会法院是以义务为本位的审判理念，而普通法院则是以权利为本位的理念，相比之下更人性化。在崇尚自然正义、自由意识浓厚的国度，普通法院的模式自然也得到了民众的普遍认可与支持。而沉默权的萌芽也就是在普通法院同教会法院的激烈斗争和人们反对教会法院的依职权宣誓程序下进行的。依职权宣誓即指被讯问人必须经过宣誓，无条件的服从官方的讯问。若不进行宣誓，则直接以藐视法庭罪予以处罚；若进行宣誓但作伪证（证人包括被指控人），将承担作伪证罪的刑事责任；如若宣誓并如实交代，则意味着自己指控自己有罪。这一程序的不正义、不人性化，是显而易见的。之后又经历了普通法院通过签署人身保护令的形式反对教会法院、限制教会法院的管辖、亨利八世的宗教改革、以及一系列具有里程碑式的事件（如李尔本案、七主教案等）和相关的法案的制定、规则制度的确立等，使得沉默权制度最终在英国得以健全完善。

（二）沉默权含义的界定

为更好地明晰沉默权的含义，真正认识其本质，学术界通常根据一定的标准将沉默权予以分类。根据沉默权享有的主体范围不同，分为广义的沉默权和狭义的沉默权。广义的沉默权是指任何人有权决定他愿意说什么或不说什么，除非法律另有规定，这是公民言论自由的体现；狭义上讲，是专指犯罪嫌疑人、被告人对于来自警察和法庭的讯问，有权拒绝回答和保持沉默的权利。根据法律有无明确规定，分为明示沉默权和默示沉默权。明示沉默权是法律有明确规定：任何执法人员在对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问之前，必须明确告知他有保持沉默而保持不回答的权利；默示沉默权则指法律没有明确使用“你有保持沉默”的字样，但默认有保持沉默和拒绝回答的权利，通常表述为“对任何人都不得强迫自证其罪”。根据诉讼阶段不同分为审判沉默权和审讯沉默权。审判沉默权指在审判阶段，被告人有权保持沉默；审讯沉默权指在审判前阶段，对于侦查人员的讯问，犯罪嫌疑人有权保持沉默。

根据上述的分类阐述，我们认为沉默权的含义至少应该包括三层含义：（1）被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何陷入不利境地的陈述和其他证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就一案件事实作为供述或提供证据；（2）被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在问中始终保持沉默，司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利的境地或作出对其不利的裁判；（3）犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述，但这种陈述须出于真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据。

二、新刑诉是否已经确立了沉默权

（一）“如实回答”的存废

于2013年1月1日正式实施的新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》，依然保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的条款。在此次刑事诉讼法修改之前，学者们认为此条款规定不妥，主要基于以下原因：第一，要求犯罪嫌疑人如实回答自己的罪行，本身难以实现；在司法实践中，犯罪嫌疑人编造谎言摆脱罪行的现象比比皆是；第二，“应当”“如实”不够人性化，这与英国教会法院的依职权宣誓程序有相似之处，亦即对于警察的讯问，必须如实交代，不得隐瞒，更不得保持沉默；第三，此条款强加给犯罪嫌疑人如实交代罪行的义务，潜在的危险就是在说谎或拒不回答的情况下，讯问人员有进行刑讯逼供的可能，并且此时的刑讯似乎又是正当的，因为犯罪嫌疑人未履行法律义务。

新修改的刑事诉讼法将其保留更是有失妥当。修改后的刑事诉讼法新增了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，这与“应当如实回答”是有矛盾冲突的。对犯罪嫌疑人来说，前者是权利，后者是义务。因此有学者虽然同意将此条款删除，但针对现行法条的司法适用问题，又不得不作出合理的解释，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，可以选择回答，也可以选择沉默，但如果选择回答，那就要如实陈述。换言之，犯罪嫌疑人有沉默权，但是没有说谎权。”

（二）“不得强迫任何人证实自己有罪”与默示沉默权

前文已经介绍，默示沉默权是指法律没有明确规定，犯罪嫌疑人享有针对讯问人员的讯问保持沉默的权利。而我国此次刑事诉讼法的修改增加的“不得强迫任何人证实自己有罪”的条款，似乎是符合默示沉默权的规定的，那是否就真正的意味着我国已经引入了沉默权制度呢？有学者认为把““不能强迫任何人证实自己有罪”写进刑事诉讼法，就标志着接受了在当今世界具有普适价值的“反对强迫性自证其罪”的刑事诉讼规则，也就是确认了犯罪嫌疑人和被告人的沉默权。”而较多学者认为未引入，并致力于沉默权引进的研究探讨。笔者认为，在法律层面上已经部分引入，但基于相关的配套措施、规则制度未得到同步的建立，使默示的沉默权欠缺运作的法治环境。英国的沉默权经历了从道德层面（先哲们、思想家们、普通民众的内心认同）的萌芽，法律层面（制定法的加以固定）的初步建立，到最终现实层面（讯问时辩护律师在场权、自白法则等的建立）的运作落实。因此我认为我国现阶段正处于默示沉默权的初步确立阶段，但仍仅局限于法律层面的倡导，而缺少司法实践操作的机制。

三、犯罪嫌疑人不开口说话怎么办？

近年来，冤假错案似有层出不穷之势，究其根源，人们将目光锁定在了刑讯逼供上。口供乃证据之王，受历朝历代司法官员的追捧、青睐。因为口供能提供查明案件事实的线索，且是一种重要的法定的证据种类。针对刑讯逼供的恶习以及其有悖于我国尊重和保障人权的宪法规定，学术界、司法实践部门、社会民众寄希望于通过引进沉默权制度，来改善目前冤假错案不断的司法错乱局面，重树司法的权威。

但是有学者认为，“设想用给当事人增加一项诉讼权利的办法遏制刑讯逼供，似乎把这个异常复杂的问题看简单了，带有过分理想化的色彩。建议要有效地遏制刑讯逼供，必须大力推进司法改革，设计和实施一系列配套的制度和措施。”因此我认为只针对如何遏制刑讯逼供的现象而言，没有相关配套措施的建立（如没有讯问时律师在场权的规定、讯问时录音录像制度的建立），沉默权并不能有效的遏制刑讯逼供的现象；其次，没有沉默权，而有相关的配套措施的建立，刑讯逼供的现象也并非不能得到有效遏制。因为有相关的配套措施、制度规则（如讯问时律师的在场权），即使不规定犯罪嫌疑人有保持沉默的权利，犯罪嫌疑人不开口说话又如何？而没有相关措施、制度规则的建立，仅明确了犯罪嫌疑人有沉默权，那犯罪嫌疑人不开口说话又会如何？第二种情况，是可想而知的，因为没有相应的保障措施，刑讯逼供的现象依然不能得到有效的控制。可见，沉默权的引进与有效遏制刑讯逼供现象并无必然的关系。除此之外，沉默权并非仅为遏制刑讯逼供而生，他亦有其它的功能，“采用沉默权制度可以在一定程度上提升犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位”、“采用沉默权制度有助于实现刑事诉讼的程序公正性”、“采用沉默权制度可以实现保障人权的功能”。

四、沉默权配套措施及制度规则的建议

（一）建议将看守所分出公安系统，并完善看守所的管理体制

为更好地保障犯罪嫌疑人的人身权利，新修改的刑事诉讼法规定，“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时”。但是“在看守所隶属于公安机关的体制下，指望看守所与公安机关的侦查部门进行有效的制衡，是不切实际的”，因此将被拘留人及时送往看守所羁押，并不能真正有效防止刑讯逼供等违反法定程序的现象发生，实现保障人权的目的。针对这一情况，建议将看守所分出公安部门的管辖，同时应该对看守所的日常管理予以规范化、程序化、法制化。

（二）建立讯问时更为全面的录音录像制度

新刑事诉讼法第121条对侦查讯问时实行全程录音录像，着实是一项进步。但是只针对部分重刑案件、重大复杂案件，才应当进行录音录像，对于其他案件则是选择性的进行，为了更广泛的保障人权，实现案件侦查办理的现代化、规范化，建议讯问时一律给与全程录音录像。另外，针对目前录音录像的适用是由看守所部门进行的，而看守所依然归属于公安部门，“侦查人员自行聘用录音录像人员，造成录音录像人员难以具有中立性和超然性”，并且录音录像反而可以作为对抗当事人提出的讯问时严重违反法定程序的证据，因此对目前的录音录像制度还不能给予过高的评价。

（三）建立讯问时律师必须在场制度

建议讯问时律师必须在场，否则侦查人员通过讯问所掌控的证据，不能作为法官最后定罪量刑的根据。这一制度的建立，将有效遏制讯问人员的违法操作的行为，也是为“不得强迫任何人证实自己有罪”特权的正常运作提供必要的环境。

【参考文献】

[1]刘庆国，黄文.论沉默权制度确立的必要性[J].理论探讨，2011（07）.

[2][3]何家弘.中国式沉默权制度之我见――以“美国式”为参照[J].政法论坛，2013（