WTO与两岸法律事务

WTO与两岸法律事务

两岸加入WTO的进程

台湾地区于1990年1月1日以台、澎、金、马关税领域名义正式向GATT秘书处提出入会申请。1992年9月29日，GATT的代表委员会，曾就台北的入会案做了公开的、明确的口头与书面声明，该书面声明全名为：“委员会主席朱奇大使就有关ChineseTaipei入会案声明，议程第二项。”该份声明写明“经密集磋商后，决定成立工作小组，以考量‘ChineseTaipei’在GATT中名为台湾、澎湖、金门、马祖单独入关领域‘的GATT入会可能性。”在声明的第二段指出：“所有成员都认识到此一观点，即一如联合国大会在1971年10月25日的第2758号决议案所表述的，只有一个中国，准此，许多成员同意中华人民共和国的观点，即中国台北，为一单独关税领域，不应在中华人民共和国之前加入关税暨贸易总协定，有些成员则不认为如此。”在记入这些观点之后，朱奇宣布台北入会案的审核小组成立。

1971年10月25日联合国大会1976次全体会议通过的联合国第2758号决议案“大会基于联合国宪章的原则，认为恢复中华人民共和国的合法权利，对于维护联合国组织以及依据宪章所必须之行为均属必须。

承认中华人民共和国政府的代表是中国在联合国的唯一合法代表，以及中华人民共和国为联合国安全理事会五个常任会员国之一。

兹决定恢复中华人民共和国之所有权利，以及承认其政府代表是联合国之唯一正当代表，并立即将将介石的代表从其在联合国及其所属的一切组织中所非法占据的席次上驱逐。”

台湾入会案的成立，“是所有成员都认识到此一观点，即一如联合国大会在1971年10月25日的第2758号决议案所表述的，只有一个中国。”台湾单独关税领域的入会案之所以能够开始，就是建立在一个中国的原则之上的。1995年元月GATT由WTO所取代，同年12月1日台湾向WTO秘书处正式提出入会申请。

中国于1986年7月向GATT秘书处提出申请恢复会籍。1995年12月中国向WTO提出入会申请。两岸将在2001年11月完成主要入会程序，2002年正式成为WTO的会员。

WTO是一个世界性的经济“俱乐部”。主权国家和非主权国家的地区均可申请参加，WTO的基本特点之一就是要求所有的WTO成员实施统一的规则。按照国际通行的经济规律办事。经济法律、法规体制将和国际接轨。法律、法规透明、有稳定性、可预见性。除了透明化原则，还有公平竞争原则。国民待遇、最惠国待遇。关税减让、减少非关税障碍，废除数量管制，相互协商等原则。

WTO与两岸通商

十年前第一波到大陆的台商是以成本考量的中、小企业居多。素质参差不齐。包二奶者时有发生。第二波以劳动密集型企业居多。第三波以电子业为主，走高科技。大规模投资方向；考量全球布局；考虑在大中华经济圈中扮演的角色，整体发展。

投资形式，早期以“三来一补”为主，中期以“独资”为主。近期又以合资、合作、争取大陆上市为趋势。台商一般以设备和资金为投资、投资规模、平均比外商小，在大陆的五万家台资企业中，除了240家台湾上市公司外，中、小企业居多。约93%在500万美元以下，其中80万美元的小投资居多，其次为150万以上的。超出500万美元的投资甚低。只有%。前期投资东南沿海，珠江三角洲居多；现转移到大上海地区、江苏、浙江等长江三角洲。两岸产业分工现已突破原以劳动密集型制造业为主，“台湾结单，大陆生产”的垂直分工模式，转向以为科技、服务贸易、投资和科技开发合作的方向发展。台北电脑公会今年一项调查，台湾90%的高科技企业已投资或计划投资大陆。台商在发展逐步由利用低成本优势拓展外销市场的模式，转向利用大陆极富潜力的市场和低廉的知识成本。创建自身品牌并与大陆相关企业建立策略联盟。1987年11月2日台湾开放大陆探亲以来，已有一千七百万人次到过大陆。其中500万人持有台胞证。2000年台湾720万次出岛游，310万人次到大陆。出岛的两个人中有一个到大陆。台湾移民的民调显示，上海排在台湾移民第三位。据非正式统计有二十多万台湾民众在上海经商、长驻。最近台湾汤臣集团有意在上海浦东张江高科园旁建一个二十平方公里的台湾城。计划引进二十万台湾移民。

两岸加入WTO后，当台湾逐步走上中国大陆的经济轨道之时，台湾的经济将变得更象香港，80年代的香港将制造产业移往广东之后，香港转型成为珠江三角洲的服务中枢。反而日益壮大。两岸加入WTO之后，台湾有机会扮演相同的角色，成为大上海地区、江、浙、长江三角洲及中国大陆其他地区台商服务中枢。转型为台商提供金融、后勤、行销、研发服务枢纽。两岸入会后，台商对大陆投资将从过去以制造业为主，向金融、保险、电信、旅游、服务贸易等方面发展。互补互利空间加大，两岸经贸结构关系将出现调整。

加入WTO之，台湾‘陆委会’的应因方案。第一阶段：1涉及通商部分，开放大陆物品进口。2开放陆资企业到台湾投资房地产、服务业等。第二阶段：配合经济安全及应用机制的建立，就两岸通航及商品、资金、人员、资讯等进一步双向直接往来做整体规划和调整。台湾‘陆委会’提出加入WTO的‘三通’政策是分阶段调整：“先通商再通航。”

2001年5月11日台湾“陆委会”主委蔡英文称：“厂商有利用大陆的人才、市场降低成本的必要性，不过在这些产业外移大陆过程中也是在培养竞争对手能力。”“两岸经贸合作的时代来临，双方经贸将产生结构性的变化。”“未来大陆在加入WTO之后若能顺利与国际接轨，则可能吸走台湾的资源，台湾可能沦为大陆的经济附属。进而影响台湾的自主性，随着大陆进口替代和产业升级政策；两岸若干产业已经逐渐由互补走向竞争。”陈水扁先生称“台湾经贸发展需要、、、、、、‘三通’是趋势，也是必走的路”但2001年5月10日陈水扁先生在高雄佛光山说：“有效管理重于开放。”“经发会”两岸小组称：将维持“戒急用忍”的政策精神，采取“积极开放，有效管理”的弹性运作。以后可能出现一种“名义开放，实质管制”为内容的所谓：“积极开放、有效管理”。“经发会”开放两岸经贸合作、交流的36项共识是值得肯定的，如能全面落实，将能推动两岸经贸的交流和合作，对两岸经贸将产生结构性的变化。“经发会”的共识涉及到台湾的修法另立新法达43项之多。在台湾“立法院”如何修法、立法；如何推动实施，有待后续观察。“有效管理”是否可能成为“戒急用忍”新的代名词，“有效管理”与“戒急用忍”如何区别，“戒急用忍”是否借有“效管理”借尸还魂，有等观察。民进党秘书长称：民进党没有看到“戒急用忍”松绑六个字，只看到“积极开放，有效管理”。台联黄主文称：“经发会”在“戒急用忍”的政策上达成“积极开放，有效管理”的共识，是“戒急用忍”政策的延续。

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2001/8/26台湾“经发会”达成36项共识，两岸经贸重要结论包括：

一、确定推行动两岸经贸发展的基本原则为：台湾优先，全球布局，互惠双及风险管理。

二、大陆投资“戒急用忍”政策改为，“积极开放，有效管理”。

三、建立两岸资金流动的灵活机制，主要作法：

进一步开放OBU与大陆地区金融机构直接通汇。

2、依国际惯例，循序开放台湾金融服务业赴大陆进行业务投资、设立分行或子公司。

3、开放陆资到台湾投资房地产，并配合加入WTO，开放陆资到台湾从事事业投资，以及逐步开放陆资到台湾从事证券投资，并以QFII制度对陆资作有效管理。

四、有关“三通”方面，主要做法

配合加入WTO进程，开放两岸直接贸易及两岸直接通邮、通讯等业务并适度扩大开放大陆物品进口。

2、整体规划两岸“通航”、在两岸签署通航协议之前，扩大“境外航运中心”功能及范围，开放货品通关入境，减少两岸间接通航的不便。

3、准许民间航运业者与大陆洽谈航运业务合作事宜。

4、积极评估建立经贸特区。

五、在考量国家安全的前提下，开放大陆地区人民到台湾观光。

六、两岸协商。

投资

台商对大陆采间接投资

开放直接投资

禁止单一个案投资累计逾五千万美元

不设上限，采个案审议；但亦可能仅采总量管制不做个案审查。

上市柜公司申报现金增资或发行公司债时，赴大陆累计投资金额不超过实收资本额或净值两者较高者的20%为限

倾向提高为40%

发行海外公司债或海外存托凭证所募集资金之计划用途订明间接投资大陆之金额以该次发行金额之20%为限

海外公司债及OR方式募资部份由20%放宽为不予限制

2、贸易

间接贸易

开放直接贸易

3、银行

台湾银行OBU与大陆银行海外分行通汇

开放OBU、OBU直接与大陆地区金融机构通汇

4、证券

禁止赴大陆投资

开放直接到大陆设子公司

5、保险

禁止赴大陆投资

开放直接到大陆设子公司

6、航运

间接通航

先货后人模式，先开放货运通航海空运同步进行

7、观光

禁止

开放大陆人士入台观光

8、资金回流机制

仅限资本或分配股利汇回

除资金或分配股利汇回外，其余子公司资金之汇回视为股东往来，即无保留盈叙余汇回须课10%营业所得税的困扰，另此一科目汇回之金额可再行汇出，厂商不必担心资金回流后无法再汇出。

开放台湾地区母公司对大陆子公司的融资背书保证，但以母公司业务往来所需金额为上限

9、陆资投资台湾岛内

禁止

A、开放陆资入台投资房地产或从事事业投资；

B、逐步开放陆资投资股市，未来将比照QFII制度加以管理

台湾‘国安局’局长丁渝州在一份两岸秘密报告中指出：“大陆正将‘武力统一’调整为‘经济统一’。大陆对台威胁已变成以科技、经济为‘斗争’核心。”利用经济手段解决政治问题。拟出六大原则，包括扩大吸收台资；鼓励台商在大陆设研究中心；吸引中产阶级及高级技术人员到大陆定点，发挥上海成为国际金融中心；冲击台湾的‘戒急用忍’政策；利用加入世贸时机开拓及占领台湾市场。

在台湾媒体上有人撰文放话：加入WTO之后台湾应采取不应不理态度，维持现状。再依靠第三国是否施压，两岸恢复协商互动状况而定开放程度。只有当WTO其他会员认定两岸间接贸易等原则，违反WTO规范，台湾才须与大陆进行两岸咨商。台湾以WTO并没有规范通航来回避“三通”问题，中国外经贸部副部长龙永图说：“双方对加入WTO认识仍有差距，台湾认为WTO只是规范货物贸易，并没有规范服务贸易，但事实上WTO两者都规范，WTO不只管货物贸易，也管服务贸易，通航是国际服务贸易的重要组成部分，因此，两岸“三通”非谈不可。”WTO前身为GATT只负责货物贸易，但因1995年乌拉圭回合促成了WTO，除了GATT外，负责服务贸易的GAST以及负责着作权、商标、专利、工业设计及商业秘密的TRIPS均属WTO的管理范畴。

如两岸加入WTO后有关关税的重要议题，两岸面临经贸谈判，以便安排未来双边货物关税、进出口问题。由于大陆承诺WTO会员采取有关产品别进口防卫措施及非市场经济反会倾销的相关承诺；这两项承诺较WTO即有的防卫措施援引起来更为方便，而且有关倾销认定最关键的“正常价格”计算上，也可以有别于一般计算方式。2001年8月3日台湾“经济部”与“国际经贸易事务专案小组”第十五次会议，决定修定相关法规，以便使台湾在加入WTO后，可以援引大陆入会特别承诺，一旦大陆物品进口激增时为台湾产业提供进一步保护。台湾‘经济部’正积极建立‘大陆物品防卫机制’，其构想在现行‘货品进出口救济案件处理办法’中增订‘大陆货品救济’专章。专章由于预测两岸将互不排除适用权利与义务。将参考中国入会议定书，工作小组报告及美国给予中国正常贸易关系内容。台湾‘贸调会’透过进口救济案件及反倾销和平衡税案件处理办法，构建台湾对大陆贸易救济防火墙机制。台湾对大陆作倾销调查采第三国参考价格15年。在大陆入会12年中，WTO会员只要照会，就可针对特别的产品进行防卫措施。一旦美国用与中国达成的此项协议。台湾将会比照美国要求大陆。届时台湾担心的大陆产品对台湾产业造成损害，将比照此条款而不援引排除条款来保护特别的产业。

WTO明确要求WTO成员一定要遵守联合国宪章和决议。两岸在世界经济“俱乐部”WTO架构下的谈判，是一项纯经济贸易事务；因此两岸可采取民间与民间即公司对公司、行业部门对行业部门的民间主谈、官员以顾问名义参加的港台模式。在WTO的架构下，坚持以“一个中国，直接双向，互惠互利，“三通”是一个国家内部事务”的原则，就什么都好谈。

WTO与两岸法律事务

中国目前的状况是“一个中国、两种制度、三个不同体制的地区：大陆地区、港澳地区；台湾地区、四个法域

涉台法律事务，以台湾1987年11月开放民众到大陆探亲开始，当时以代理寻亲和继承荣民遗

产法律事务为主。在台湾《两岸关系条例》未实施前，台湾无人继承的荣民遗产因大陆继承人无法完成继承，归台湾退辅会管理的累计达一百多亿新台币：其中早期代理单身亡故荣民遗产计二万五千余笔。计二十五亿七千余万；金饰十五万一千余克。在台商掀起投资大陆热后，又形成台商投资的法律服务为主。台商投资由点到线，由线到面，从珠江三角洲到长江三角洲。五万家台商在大陆落地、生根、开花结果，经济纠纷时有发生，大陆法院审理有关台商的民事案件在1992年之后年均增加7%,经济案件平均增加26%。又形成对台商投资、诉讼、仲裁的法律服务为主。

律师的传统涉台法律事务一般是指为到大陆来探亲、旅游、商务考察的台客和在大陆投资设厂、经商的台商提供有关中国大陆的法律服务。为台商在大陆提供的法律服务，是传统狭义的涉台法律服务；广义的涉台法律服务应包括加入WTO后的两岸通商、通航等以及陆资入台之后，在台湾法域里为‘三通’后形成的两岸法律事件，或在大陆、或在台湾提供台湾法律的涉台服务。台湾‘立法院’拟通过《律师法》修正案等，届时国外及大陆律师可到台湾提供相应的法律服务。加入WTO之后，两岸将可直接贸易，台湾《两岸贸易许可办法》第五条：“两岸贸易应以间接为之”的条款将会修法取消。开放陆资入台投资房地产将有区段和坪数限制，并涉及修订台湾《两岸关系条例》及台湾《土地法》相关法律。“经发会”之后涉及落实有43项法律要修订，一旦通过修订并实施，两岸直接贸易、直接投资不可避免。台湾‘行政院’2001年8月15日，通过2002年施政方针，其中‘陆委会’在施政计划书中明确列出：循序渐进开放陆资企业到台湾，第一阶段开放陆资投资房地产，第二阶段配合WTO开放陆资到台湾从事事业投资。2001年9月5日台湾“行政院”院会通过核准陆资可以进入台湾投资房地产等多项措施。开放陆资入台投资不动产涉及修法，台湾拟将《两岸关系条例》69条修订为：大陆地区人民、法人、团体或其他机构，在第三地区投资的公司，经主管机关许可后，得在台湾取得、设定或转移不动产物权；但为确保台湾地区人民安全与权益，属经济生产及国防等用地，明定不得取得、设定负担或承租。

美商麦肯锡顾问公司中华区董事长欧高敦最近说：“一旦台湾政府放宽陆资入台，大陆科技集团将会以台湾为跳板，与台湾企业合资进军欧美市场。”

两岸加入WTO后，经贸往来更为密切，商务活动、人员往来频繁，跨两岸的法律事务就会产生。然而台湾对大陆法律的研究可以追溯到二十九年前的1972年。十年前台湾律师公会就成立了‘大陆法律委员会’并出现一大批研究大陆法律的律师、学者、青年法律工作者等。有三位台湾居民考取中华人民共和国律师资格，目前在大陆求学的有三千三百名台湾学子。法律系是热门之一。非正式统计台湾有一千六百多名各界人士在学习和研究大陆法律，据了解目前没有中国大陆的法律工作者到台湾地区研读台湾的法律，也没有人取得台湾律师资格；台湾只有二千三百万人，有近二千人在大陆政法院校研读大陆法律；有三人取得律师资格。两岸的法律交流交往是不平衡的，不适应加入WTO之后，两岸经贸关系的发展和“三通”后所面临的跨两岸的法律事务。特别是不适应涉及台湾法域里的适用台湾法律的涉台事务。台湾应开放大陆居民报考台湾律师资格，以利两岸律师界的交流交往。

中国远洋运输总公司总裁魏家福2001年8月22日晚上，在台湾参访时表示：他对台北港BOT案相当有兴趣，台北洪可做为大陆华中、华南地区的转运港，两岸通航后，中远将来台湾投资台北港，散装与货柜码头都在考虑之列。中远已有香港身份的人员长驻台湾。透过香港公司在台湾注册公司，设立子公司，并经特许拥有49%的股权。北京万通实业与台湾大华建设、富邑通建设分别以50%、30%、20%的出资比例在香港注册设立富华通地产发展公司，为到台湾投资房地产做准备。两岸房地产股票上市企业，采取“交叉持股”“换股”或策略联盟等模式相互投资，陆资入台可以吸取台湾三十年的房地产经验；两岸房地产企业的股票上市公司相互投资，进而可以引进台资进入大陆房地产市场。联想集团总裁杨元庆今年在台湾参访时说：联想今年对外采购200亿元，台湾厂商在联想对外采购排名绝对是属一属二的；以后将达数百亿人民币，联想今后来台湾采购会越来越多。目前含陆资的公司进入台湾的有香港东亚银行、澳门航空、港龙航空等。

台湾《商业周刊》1996年424期刊登首要新闻：标题为“大陆富商秘密来台经商亏损1亿多内幕”。文章写道：一位大陆商人来台展出的单纯国粹宣传事件，欲爆发出大陆商人指控台湾商人“坑骗”的事情，是一件罕见的大陆商人来台投资案件，是台湾有史以来金额最多，规模最大，牵涉人数最众，亏损最巨的中资来台投资案件。而且是大陆商人疑遭台湾商人“坑骗”。众所周知，一个地区或一个国家到另一个地区或国家投资、经商，世界惯例是“三步曲”一是律师探路；二是企业家作决定；三是银行家作后盾。当时该大陆商人陈邦先生也找不到了解台湾法律的大陆律师。

加入WTO之后，两岸直接贸易，陆资可以入台投资、“三通”等。大陆律师对台湾法律的研究和了解是一项急迫的课题。律师对台经贸法律的了解研究是两岸直接贸易、“三通”、陆资入台不可或缺的。是两岸交流交往、维护大陆资金和企业在台湾地区合法权益的需要。

为推动研究台湾法律，在中华全国律师协会设立“台湾法律专业委员会”应属必要的。

发布方：中国律师网

大陆律师代理涉台案件应注意的法律实务问题

上海市震旦律师事务所李梦舟律师

笔者九十年代开始往返两岸,在台湾居住若干年，其间与台湾法学教授、学者、专家、司法界、律师界有广泛的接触.现就大陆律师代理将在台湾法院申请认可的或将申请执行的民事、经济案件应注意的法律实务问题,发表如下意见.求教于两岸律师界,司法界.

1987年11月台湾开放部分民众来大陆探亲、旅游、经商的人数超过二千一百万人次.近四年来每年超过一百万人次,两岸婚姻二十万对且每年以三万对的速度增长，根据台湾法律，一个大陆配偶至少可带四个人进入台湾，将来可能有一百万到二百万的大陆民众到台湾；每年两岸间接贸易额累计已突破一千多亿八佰亿美元,台湾来大陆投资五万多家,在大上海地区有五十万台湾人，大量台湾资金、设备、技术、跨过海峡投入大陆扎根生长,开花结果.也有台湾人在大陆的保险公司应聘高阶主管，也有在大陆的民营企业应聘高阶主管，也有台商投资失败、台干被解聘而流落成为“台流”，台商“包二奶”所产生的非婚子女等；由此产生的婚姻、继承等民事、经济法律问题.衍生的民事、经济纠纷也是时有发生,因此,就有律师代理、法官审理涉台的婚姻、继承等民事、经济纠纷案件。

最高人民法院院长任建新于1991年4月在全国人大第七届会议上的法院工作报告中曾指出:高级人民法院经最高人民法院同意,可与台湾省有关方

面通过适当途径妥善解决相互委托,代为一定诉讼行为.送达诉讼文书和执行等问题.在判决承认方面,任建新院长也指出:台湾居民在台湾地区的民事行为和依台湾地区的法规所取得的民事权利,如果不违反中华人民共和国法律的基本原则,不损害社会公共利益,可以承认其效力,对台湾地区的法院的民事判决也将根据这一原则,分别不同情况,具体解决承认其效力问题.

1992年台湾政府加快了开放大陆间接投资的步伐除了在大陆经贸政策注重规划外,还加强了政策"立法",1992年7月台湾"立法院"通过了,《台湾地区与大陆地区人民关系条例》,(以下称两岸关系条例)同年九月公布《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》,这是台湾政府处理两岸人民系，规范两岸经贸政策走向的母法.该法的宗旨:是以确保台湾地区的安全,台湾社会安定及台湾民众福址为前提.适度纳入区际法律冲突之理论.对于大陆人民在大陆所产生之民事上权利义务,亦基于事实需要,予以有条件之承认,对于大陆地区人民原则上与台湾地区人民平等对待,但实际上对大陆人民有限制和有一些不平等对待.该法的制定,本于"一国两地区之理念"以台湾地区利益为优先,限制与大陆的直接贸易和民众的一些权益等.但是,它的通过实施,对台湾加快出台大陆经贸政策,推动两岸经贸关系的发展,起到了一些积极作用.台湾政府以《两岸关系条例》为"法源基础".各主管相关部会依据《两岸关系条例》有关条款,制定了一系例的相关子法.台湾"陆委会"成立后,台湾相关部会拟定了150多项两岸开放措施.

台湾"司法院"(80)院台厅一字05019号函称:大陆地区非属外国法院,其委托协助事件,无"外国法院委托事件协助法"之适用,其直接委托我国法院调查证据,尚乏法律可据.兹行政院大陆委员会已委托海基会处理两岸之中介事务.则有关司法协助事项,宜经由该会中介办理."

由此可见,两岸均不将对方法院视为外国法院,法律事件均以其现行法律法规为受理准则,两岸间的区际司法协作关系.有别于国际间的司法协助关系.大陆和台湾之间的区际司法协作是比较特殊的司法协作.大陆的涉台民事生效判决、调解、仲裁裁决等,有些将有可能在台湾地区法院申请认可和执行时,根据台湾《两岸系条例》,有可能涉及到要适用台湾的法律、法规.

是否有大陆法院生效判决、调解在台湾申请认可的案例呢？两岸交流十多年，各种民事纷争时有发生，回答是肯定的。笔者收集有94年、95年台湾板桥地方法院、台北地方法院士林分院、台北地方法院等四个案例。分述

1994年10月,台湾板桥地方法院94年(民国83年）度声字977号民事裁定。声请人：李某某。住台北县三重市新兴路28巷某某号某某楼。声请人李某某就大陆地区法院离婚民事调解书，声请裁定认可。被台湾板桥地方法院裁定：声请驳回。理由：。

1994年8月,台湾台北地方法院士林分院94年(民国83年)度声字第333号,民事裁定。声请人：何某某。住台北市北投区竹子湖路116号。何某某就大陆地区法院民事调解书，声请裁定认可。被台北地方法院士林分院裁定：声请驳回。理由

1994年台北地方法院94年(民国83年)度声字第573号民事裁定。陈某某，住台北市中正区临沂街57巷32弄某某号。声请人：陈某某。就大陆地区法院民事判决离婚认可事件，被台北地方法院裁定：声请驳回。理由：。

1995年台湾板桥地方法院95年(民国84年)度家声字第24号民事裁定;声请人王某某,住台北县永和市保福路二段163巷13弄某某号。声请人:王某某,就大陆地区离婚裁判认可事件,被台湾板桥地方法院裁定:大陆地区江苏省南京市中级人民法院于西元1994年即(民国83年12月29日)就王某某(民国49年9月20日生)与杨某某(民国53年4月26日生)间离婚事件所作成之(1994)宁民初字第104号民事确定判决书准予认可。理由:(见裁定书)。

台湾板桥地方法院94年度声字第97号民事裁定:认为:河南郑州市金水区人民法院作为之离婚事件民事调解书，不是生效民事判决和促裁裁决。(1)不符合《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条第一项规定。(2)台湾法院亦不得成立离婚之调解。(3)对海基会的验证,依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七条及《施行细则》第八条规定即：依本条例第七条规定推定为真正之文书，其实质上证据力，由法院或主管机关认定。

台湾台北地方法院士林分院94年声字第333号民事裁定认为:在大陆地区作为民事生效判决,民事仲裁裁决,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,可申请法院裁定认可,依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》74条一项,申请法院认可,系广东省乐昌县人民法院作成的是民事离婚调解书而非民事生效判决或民事仲裁裁决。声请认可自难准许。台北地方法院94年度家声字573号。民事裁定中声请人称:声请人与相对人在中国大陆上海市登记结婚。婚后两岸相隔,聚少离多。加上双方在性格上不同,常发生争吵,终致感情破裂。无法再共同生活。94年4月25日上海市杨浦区人民法院为此发出民事(离婚)生效判决书。为此声请,就声请人与相对人在大陆地区的离婚判决予以认可等。573号民事裁定认为:在大陆地区做成的民事生效判决,民事仲裁裁决,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,可申请法院认可:但判决离婚事由,依台湾地区的法律《台湾地区与大陆地区人民关系条例》74条、52条2项均明文规定;而台湾地区判决离婚不论是采取具体或抽象离婚原因,均采有责主义。也就是说:只有符合台湾民法一千零五十二条第一项第一款至第十款的原因;或同等第二项有难以维持婚姻的情形(见法条)才能向法院请求判决离婚。《两岸关系条例》五十二条规定:台湾地区人民与大陆地区人民判决离婚之事由，依台湾地区之法律。台北地方法院94年度家声字第573号民事裁定认为:上海市杨浦区人民法院1994年杨民初字第453号离婚判决理由是以两造结婚后,因性格不合常发生争吵,无法共同生活且被告(指台湾居民陈沼洵)亦同意离婚等为由。而性格不合常发生争吵,以及两造同意离婚。依据台湾地区施行民法亲属编规定,顶多构成两愿离婚之要件;大陆法院判决离婚的理由与台湾民法所规定判决离婚理由有别,与台湾判决离婚采取有责主义政策有悖。声请该判决予以认可,于法不合。应予驳回。

台湾板桥地方法院民事裁定。95年度家声字第24号。民事裁定中称:声请人王某某与大陆地区人民杨某某在大陆南京市登记结婚。因长期两地相隔及观念上之分岐致感情不睦。经该市中级法院判决离婚。并核发生效判决证明书。24号民事裁定认为:根据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》74条1项,查声请人主张之事实,业据其提出经海基会认证的江苏省南京市中级法院1994宁民初字第104号民事生效判决等件为证,应堪信实。次查大陆南京市中级法院系以声请人与杨某某长期两地分居、且生活观念分歧较大,导致夫妻感情不睦。双方协商亦愿离婚为由,判声请与杨某某离婚其立论基础与台湾民法1052条2项所定夫妻间有重大事由致难以维持婚姻之离婚事由规定相当。亦不违背台湾地区公共秩序或善良风俗,声请人声请裁定认可该离婚判决

,洵无不合,应予准许。

从目前在台湾声请裁定大陆生效民事判决、调解案例看：

大陆律师代理将在台湾法院申请认可或申请执行的涉台民事案件时,应注意了解和研究台湾有关大陆的法律、法规、政策.纵观台湾法院目前审理的上述几件申请认可的案件.其主要依据《两岸关系条例》七十四条第一项:"在大陆地区作成之民事确定裁判民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或者善良风俗者,得声请法院裁定认可."大陆人民法院的生效民事判决书,在不违背台湾地区公共秩序或者善良风俗者,可以向台湾地方法院申请裁定认可.但大陆人民法院主持下进行调解而制作的民事调解书,台湾地方法院根据《两岸关系条例》七十四条一项,"在大陆地区作成的民事确定裁判、民事仲裁判断,"没有包括"民事调解书"为由.对大陆人民法院制作的生效民事调解书申请认可事件,台湾法院依据两岸关系条例七十四条一项,一律予以驳回,不予认可.大陆律师在代理可能将要到台湾法院申请认可或申请执行的涉台民事、经济案件时,应充分了解大陆法院的生效民事判决书、生效民事调解书,到台湾申请认可或申请执行的不同法律后果.为了当事人的合法权益得到维护和实现.在适用大陆法律的原则下,不损害社会公共利益的前提下,律师代理此类涉台案件时,应从当事人合法权益实现的务实角度考虑以争取判决形式结案宜。

大陆法院的民事调解书,台湾地方法院不予认可,那么大陆人民法院的生效民事判决在不违台湾地区公共秩序或善良风俗的情况下,是否一律予以认可呢?大陆人民法院制作的民事生效判决书中,要注意到台湾地区相关法律规定,如前所述,台北市中正区临沂街57巷32弄某某号之三.四楼的陈某某先生,持大陆上海市杨浦区人民法院94年4月25日民事(离婚)生效判决书,向台北地方法院申请离婚认可.台北地方法院573号民事裁定认为:根据《两岸关系条例》七十二条，在大陆地区作成的民事生效判决、民事生效仲裁裁决,不违背台湾地区公共秩序,或者善良风俗者,可申请法院认可,但《两岸关系条例》五十二条第二项规定:"判决离婚之事由,依台湾地区之法律."台湾地区判决离婚是采有责主义,也就是说要符合台湾《民法》第一千零五十二条规定，该规定为：

"夫妻一方,有左列情形之一者,他方得向法院请求离婚:一重婚者.二与人通奸者.三"夫妻之一方受他方虐待,或受他方之直系尊亲属之虐待,致不堪为共同生活者.五夫妻一方以恶意遗弃他方在继续状态中者.六夫妻之一方意图杀害他方者.七有不治之恶疾者.八有重大不治之精神病者.九生死不明已愈三年者.十被处三年以上徒刑或因犯不名誊之罪被处徒刑者.(2)有前项以外之重大事由,难以维持婚姻者.夫妻一方得请求离婚.但其事由应由夫妻一方负责者.仅他方得请求离婚."

大陆法院判决离婚,以夫妻感情是否破裂做为准予或不准予离婚的依据.《中华人民共和国婚姻法》第二十五条有明文规定.如何判断夫妻感情已破裂呢?最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见中指出:"应当从婚姻基础基础婚后感情"离婚原因夫妻关系的现状.和有无和好的可能等方面综合分析.凡属下列情形之一者,视为夫妻感情确已破裂.当一方要求离婚,经调解无效,可依法判决准予离婚.1、方患有法定禁止结婚的疾病，或一方的生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治逾的。２、婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的。３婚前隐瞒了精神病，婚后经治不逾。４、一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚做假，骗取《结婚证》的。５双方办理结婚登记后，未同居生活。且无和好的可能。６、包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确建立不起夫妻感情的。７、因感情不和分居已满三年，确无和好的可能的；或经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的。８、一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。９、一方重婚，对方提出离婚的。１０、一方好逸恶劳，有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的。１１、一方被依法判取长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。１２、一方下落不明满两年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的。１３、受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。１４、因其他原因道致夫妻感情已破裂的。

94年4月15日上海市杨浦区人民法院1994年杨民初字第453号民事(离婚)生效判决书中称:被告人陈某某与原告胡某某于92年八月在上海市登记结婚.婚后因两岸相隔,聚少离多,加上双方在性格上不合,常发生争吵.终致感情破裂.无法再共同生活.上海市杨浦区法院根据《中华人民共和国婚姻法》和《最高人民法院关于审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》判决离婚。但台北地方法院家事法庭,法官郑丽燕裁定认为:按性格不合常生争吵,无法共同生活.且被告亦同意离婚等.按台湾地区施行的民法,顶多构成两愿离婚之要件.大陆判决所持的离婚理由与台湾民法所规定的判决离婚理由有别.与台湾判决离婚采有责主义政策有悖,声请本院就上开判决予以认可,予法不合.应予驳回.这就出现在大陆法院判决离婚,而台湾法院认为该婚姻关系并没有解除的事例。

了解两岸判决离婚理由的不同,台湾采取的是有责主义.大陆看感情是否破裂.律师代理此类案件时就应注意判决的离婚理由,注意了解台湾民法一千零五十二条第二项:"有前项以外之重大事由,难以维持婚姻者,夫妻一方得请求离婚.但其事由应由夫妻一方负责者.仅他方得请求离婚."的法律规定.

(一)大陆人民法院主持下的民事调解书,在台湾法院声请认可事件,目前台湾法院依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》74条一项。对其一律予以驳回。因此,台湾只承认大陆法院的民事判决(附条件的)。大陆法院审理涉台案件时应注意此一情况。

(二)大陆人民法院的生效民事判决,在台湾法院声请认可事件,台湾法院依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》74条、52条第二项第七条,施行细则第八条,台湾《民法》第二项等分别裁定驳回或认可。

(三)大陆人民法院对涉台婚姻诉讼案件宜采用判决形式作成。比较有利于有意解除婚姻关系的两岸当事人。民事、经济案件，如有可能将到台湾申请执行的，也宜采用判决形式结案。有利于认可和执行。台湾方面对大陆人民法院的制度和调解？应予以充分了解。调解书应准用《台湾地区与大陆地区人民关系条例》七十二条

(四)涉台民事诉讼时,宜对台湾有关大陆法规,《民法》相关条款予以了解。在依据大陆法律判决的前提下,在了解台湾相关大陆法规、《民法》的基础上,使大陆法院判决更加周延,以利民事判决的生效和执行。

台湾地区《民事诉讼法》第四百一十六条第一项第三百八十条第一项规定。调解与和解确定判决有同一效力。但台湾司法院94年11月19日,以(94)秘台家厅民三字第二０五二四号,函称:……按台湾地区与大陆地区人民关系条例第74条所定得声请法院裁定认可而取得执行名义者,应以在大陆地区作为之民事确

定裁判或民事仲裁判断,并以给付为内容者为限,该条法之规定甚明。而得为执行名义之诉讼上调解,强制执行法第四条第一项第三款系专款明定,与民事裁判属不同款别。就上述两种法律参互以观,该条例第七十四条所指民事确定裁判,宜解为不包括:"民事调解书"在内。

台湾司法院以《强制执行法》第四条第一项第三款以专款明定,与民事裁判属不同款别为由，认为《两岸关系条例》七十四条,所指民事确定裁判,宜解为不包括"民事调解书"在内。与台湾《民事诉讼法》第四百一十六条一项第三百八十条一项:"调解与和解,确定判决有同一效力"法条不相适应,不利于两岸经贸纠纷在大陆的调解工作。促使讼争解决经济纠纷。

台湾原大法官,原台湾文化大学法学院院长杨建华教授指出:大陆调解书附有理由,形同小判决书,调解亦属判决。因此有必要研究是否将调解亦纳入上述《两岸关系条例》七十四条认可范围。

《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十三条规定:大陆地区人民、法人、团体或其他机构,持有股份超过百分之二十之我国公司,得不予认许。经认许者,得撒销之。外国公司主要影响力之股东为大陆地区人民、法人、团体或其他机构者,亦同。《施行细则》五十三条规定:经济部办理外国公司申请认许案件时,得令申请人报明有无本条例第七十三条规定事情,必要时,并得令其检具相关资料送核。

这是大陆公司、企业、资金间接进入台湾的法律依据，台湾为推动"亚太营运中心计划"将加强台、港、澳经贸交流,并拟放宽陆资机构认定标准,优先准许大陆海外子公司(由大陆母公司转投资、具独立法人资格)赴台投资,尔后视两岸关系发展情况,择机将大陆企业海外分公司(隶属大陆母公司、不具独立法人资格)纳入开放之列。最后以开放大陆企业直接赴台投资为极终目标。这是台湾"行政院陆委会"按"95年度大陆工作会议"核定的"第二阶段(两岸)经贸关系调整方案"并与"经济部"等相关邻会协商后所达成的共识。"陆委会"官员表示,现阶段凡陆资持股比率超过20％均认定为陆资机构。其申请来台投资须通过专案审查,但大陆海外子公司将获得比较宽松的审查标准,相关"部会"在受理此类投资申请时,将按本土产掌结构、公司数目、来台投资项目、资本投入多寡、大陆股东对该子公司影响程度等项目进行审查。据悉,台财经部门正在考虑将陆资持股比率认定标准由现行的20％放宽为25％至30％,并视两岸经贸关系发展进度逐步调整放宽幅度,以不超过45％为限。未来大陆企业对台直接投资将向"正面表列"方式发展。台湾"经济建设委员会官员指出:台湾今后设立两岸经贸交流特区，将以区内"三通"为原则。特区功能包含港口,加工出口区、保税仓库以及工商服务,区内并允许陆资企业设立公司等。1996年5月19日台湾《联合报》发表《加强两岸经贸中资机构来台将解禁》的文章。香港九七归大陆即将来临,两岸直接通航将不可回避。随着大陆股份占60％以上的港龙航空公司进入台湾,两岸资金相互渗透，大陆投资事业去台，最终陆资在台湾设立公司,大陆公司进入台湾将不可避免。2002年台湾通过法律，大陆企业和个人可到台湾投资房地产等，大陆一民营房地产公司老板半开玩笑说：以前台商到大陆“包二奶”，以后大陆商人要到台湾“包二奶”；届时,两岸在台湾地区涉及经贸、民事纠纷的诉讼将因此发生。宜应前瞻性探讨,有鉴于此,除因应两岸司法互助外，保障陆资进入台湾后的合法权益，迅速有效解决两岸经贸纠纷。大陆律师了解、研究台湾法律和台湾关于大陆的法律、法规。

台湾板桥地方法院民事裁定

股别：慈

八十四年度家声字第二四号

声请人王某某住台北县永和市保福路二段一六三巷一三弄某某号二楼右声请人声请大陆地区离婚裁判认可事件，本院裁定如左：

主文

大陆地区江苏省南京市中级人民法院于西元一九九四年即民国八十三年十二月二十九日就王某某与杨某某间离婚事件所作成之宁民初字第一０四号民事确定判决书准予认可。

声请程序费用由声请人负担。

理由

一、声请意旨略以声请人王某某与大陆地区人民杨某某于民国八十年四月十五日在大陆江苏省南京市登记结婚，嗣因长期两地相隔及观念上之分歧致感情不睦，声请人遂于八十三年七月二十五日向大陆江苏省南京市中级人民法院诉请离婚，业经该市中级人民法院判准离婚确定在案，除经该市公证处公证，并经该法院核发判决确定证明书，复经财团法人海峡交流基金会认证，为此声请裁定认可该离婚裁判等情。

二、按在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得声请法院裁定认可，台湾地区与大陆地区人民关系条例第七十四条第一项定有明文。故是类声请认可事件，必须提出该判决书及确定证明书以供审认。查本件声请人主张之事实，业据其提出经财团法人海峡交流基金会认证之江苏省南京市中级人民法院于西元一九九四年十二月二十九日以宁民初字第一０四号作成之离婚事件民事判决书及该法院于西元一九九五年八月十四日以宁中法宁民初字第104号1核发之判决确定证明书暨该市公证处于西元一九九五年二月十六日以宁证民台字第八三号鉴证之公证书等件为证，应堪信实；次查大陆江苏省南京市中级人民法院系以声请人与杨某某长期两地分居，且生活观念分歧较大，导致夫妻感情不睦，双方协商亦愿离婚为由，判准声请人与杨某某离婚，其立论基础核与我国民法第一千零五十二条第二项所定夫妻间有重大事由，致难以维持婚姻之离婚事由规定相当，亦不违背台湾地区公共秩序或善良风俗，揆诸上开说明，声请人声请本院裁定认可该离婚裁判洵无不合，应予准许。

三、依非讼事件法第八条第二项、民事诉讼法第九十五条、第七十八条，裁定如主文。

中华民国八十四年九月二十日

台湾板桥地方法院民事第一庭

法官张竞文

右为正本系照原本作成

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海峡两岸法院民事判决、仲裁裁决相互认可和执行的法律实务问题

上海市震旦律师事务所律师李梦舟

由于历史的原因，目前的状况是：大陆和台湾是两个不同的法域，本文仅涉及大陆和台湾法域司法联系与协作。

自一九八七年十一月台湾开放部分民众来大陆，十年间探亲、旅游、经商的人数已有二千三百万人次。大陆有四十万多人次去过台湾，两岸经贸关系总额累计为一千八佰亿美元。有五万多家台资企业在大陆设厂，其中不少在大陆扎根、生长、开发、结果。台资企业雇用大陆员工四百万人左右。在大上海地区有五十万台湾人；两岸之间二十万对男女结为夫妻。约94%的是大陆女生和台湾男生结婚；在台湾65岁以上的荣民五十七万多人，其中无配偶者十三万人，十年间，(88─97)65岁以上的老人取大陆妻子已有六千七百三十三人。在台湾《两岸关系条例》未实施之前，在台湾无继承的老荣民遗产，因大陆地区人民无法继承，归台退辅会管理的遗产金额累计达到一百多亿元新

台币，其中早期代管单身亡故荣民遗产计二万五千余笔；金额二十五亿七千余万元，金饰十五万一千余公克；一九九二年九月十八日《两岸关系条例》实施后，至1995年4月底尚有二万一千余笔遗产，款项八亿二千余万元，金饰十二万一千余公克，未完成继承。

因此也衍生了大量涉及台海两岸间的婚姻，继承和经济纠纷在管辖地法院判决后的对岸承认与执行问题。大陆法院审理有关台湾的民事案件在1992年之后年均增加7％，经济案件年均增加26％。台湾法院审理的涉及大陆的案件也在增加。

一九九八年五月二十六日公布并施行的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，掀开了海峡两岸司法联系和协作的新的一页，这也是一个摆在处理涉台法律事务中不可回避的律师实务问题；总之律师如何充分利用两岸的法律空间，为当事人提供有效的法律服务；是两岸律师办理好涉两岸法律事务的一个实务性问题。

笔者由于私人原因，每年方便往返台湾，与台湾律师界、司法界有广泛的联系。现就祖国大陆律师代理可能将在台湾法院申请认可的或将申请执行的民事、经济案件、应注意的法律实务问题发表如下意见、求教于两岸的律师界、司法界。

一、两岸相互间的相互承认与执行的法律性文件。

１、大陆地区

一九九一年四月全国人大第七届会议通过的最高人民法院院长任建新的法院工作报告中曾指出：“高级人民法院经最高人民法院同意，可与台湾省有关方面通过适当途径妥善解决相互委托，代为一定诉讼行为，送达诉讼文书和执行等问题”。在判决承认方面，任建新院长也指出：“台湾居民在台湾地区的民事行为和依台湾地区的法规所取得的民事权利，如果不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害社会公共利益，可以承认其效力，对台湾地区法院的民事判决也将根据这一原则，分别不同情况，具体解决承认其效力问题。”

一九九八年五月二十六日最高法院公布并施行的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第二条指出：“台湾地区有关法院的民事判决，当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在其他省、自治区、直辖市的，当事人可以根据本规定向人民法院申请认可”。《认可台湾法院民事判决的规定》第十八条：“被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的，依照《民事诉讼法》规定的程序办理”。

台湾法院的民事判决；如果没有《认可台湾法院民事判决的规定》第九条所列六项情形之一的，均会认可，也可以在大陆法院申请执行。

２、台湾地区

一九九二年台湾当局加快了开放大陆间接投资的步伐，除了在大陆经贸政策注重规划外，还加强了政策“立法”一九九二年七月台湾“立法院”通过了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》，同年，九月公布《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》，这是台湾政府处理两岸人民关系、规范两岸经贸政策走向的母法、该法的宗旨：是以确保台湾地区的安全、台湾社会安定及台湾民众福址为前提，适度纳入区际法律冲突之理论。对于大陆人民在大陆所产生之民事上权利、义务，亦基于事实需要，予以有条件之承认，对于大陆地区人民原则上与台湾地区人民平等对待，但有若干限制，该法的制定，是基于“一国两地区之理念”；以台湾地区利益为优先，有限制与大陆的直接贸易和祖国大陆人民的一些权益等不合理的规定。但是，它的通过实施，对台湾加快出台大陆经贸政策，推动两岸经贸关系的发展，起到了积极作用，台湾当局以《两岸关系条例》为“法源基础”。各主管部会依据《两岸关系条例》有关条款，制定了一系例的相关法规，台湾“陆委会”成立后，台湾相关部会拟定了二百零五项两岸开放措施。

台湾政府在1992年立法院三读通过的《两岸关系例》，其中第七十四条中规定：“在大陆地区做成之民事确定裁判，民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义。”一九九七年四月十八日台湾立法院三读修正通过《两岸关系条例》第七十四条，“院会”修正为：“在大陆地区作成的民事确定裁判、民事仲裁判断，不违台湾地区公共秩序或善良风俗者，得声请法院认可。

前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义。

前二项规定，以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断。得声请大陆地区法院裁定认可或为执行名义，始适用之。”

这就是说：大陆法院裁定认可台湾地区法院已作成的民事生效判决，民事仲裁判断时，台湾法院就可给相同的认可。

一九九八五月二十六日最高法院公布《认可台湾法院民事判决的规定》，并同日施行。根据台湾《两岸关系条例》第七十四条的修正条款，一九九八年五月二十六日开始台湾法院将认可大陆法院民事判决、裁定、仲裁裁决。

台湾一九九八年五月六日修正发布《两岸关系条例施行细则》自发布之日施行。其中第五十四条之一：“依本条例第七十四条规定，声请法院裁定认可之民事确定裁判，民事仲裁判断，应经行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证。”

台湾“司法院”(80)院台厅一字05019号函称：“大陆地区非属外国法院，其委托协助事件，无外国法院委托事件协助法”之适用，其直接委托我国“法院调查证据，尚乏法律可据，兹行政院大陆委员会已委托海基会处理两岸之中介事务，则有关司法协助事项，宜经由该会中介办理”。

３、分析意见

由此可见，两岸都不将对方法院视为外国法院，法律事件均以其现行法律、法规为受理准则，两岸间的区际司法联系与协作关系有别于国际间的司法协助关系。大陆和台湾之间的区际司法协作是比较特殊的司法协作。目前没有一套可以共同操作的程序方法以一并解决两岸司法联系与协作、送达司法文书等一系列相关问题。

据台湾海基会的统计，两岸目前累计未决的送达司法文书，司法协作，民事判决效力认可等案件达近二千件。台湾各法院目前有三十到四十件大陆生效民事判决声请认可案，对这些案目前没有认可案例，但台湾法院从一九九八年五月二十六日起可依台湾《两岸关系条例》第七十四条修正条款，办理大陆民事判决认可、裁定、声请执行的业务。

二、《认可台湾法院民事判决的规定》所面临的法律实务问题。

１、两岸相互承认法院民事判决和仲裁裁决。对两岸法院民事判决和仲裁裁决所确定的各项民事权利，在两岸同时产生法律效力。不仅两岸人民因婚姻、继承而发生的民事诉讼所确定的权利将有保障、而且两岸的公司因经济纠纷发生的民事诉讼所确定的权利也将有法律保障。

法院判决和仲裁裁决的相互承认和执行是诉讼程序的归属，是司法程序的实质所在；如果某一法院的判决得不到承认和执行，有关的诉讼程序也就失去了实际意义。大陆法院审理的有关台湾的民事案件在1992年之后，年均增7％；经济案件，年均增加26％。大陆法院对涉台经贸纠纷案件的判决确定生效之后，如果台湾当事人败诉并负有给付义务，在大陆境内既无财产，又无投资的，或财产、投资转移，或无法查到；大陆法院无法直接执行其在台湾的财产，只能通过区际司法协作的途径解决，根据台湾修正后的《两岸关系条例》第七十四条，可以通知声请人向台湾法院声请认可和执行。向哪个层级法院申请认可和

执行，先看一看台湾的审判体系。

台湾地区实行的法律，属于成文法系类型，以法典为依据，法律须经立法院三读通过并由台湾地区领导人“总统”公布施行。司法院是台湾最高司法机关，其所掌握的司法审判事项有：解释权、审判权、惩戒权、司法行政权等。

１、解释权──关于解释宪法及统一解释法令事项，由司法院设的大法官掌理，目前在职大法官16位，大法官会议主席由司法院院长担任，用会议方式进行合议审理后，经决议作成解释文，附具解释理由书，连同协同意见书和不同意见书，由司法院以院令公布，并刊登“总统府”公报。２、审判权──政党解散。政党违宪解散案件，须由司法院大法官组成宪法法庭审理。３、行政诉讼，民众受到台湾“中央”或地方机关的行政处分，认为违法或不当，以致权益受损，可向直属上级机关提起诉愿，不服其决定，可再向上级的主管机关提起再诉愿，如仍认为原处分违法，最后可提起行政诉讼。司法院下设行政法院，由法官五人合议审理，只在必要时才开庭，其裁判为终审确定裁判。４、民刑诉讼，台湾民刑诉讼以三级三审为原则，三级两审为例外，司法院下分设地方法院、高等法院、最高法院。归由专业法官负责办理案件，不采取陪审或参审制，第一审和第二审是事实审，第三审即最高法院，是法律审，事实审，法院是公开开庭的，法律审，通常不开庭、只在必要时开庭，这种情形极为少见。民刑事确定判决，只有具备法定理由时，方能提起再审或刑事非常上诉，最高法院设在台北市，高等法院现有六所，分别设在台北、台中、花莲、高雄、台南金门等地。地方法院现在二十所，分别设在台北、板桥、士林、基隆、桃园、新竹、台中、南投、彰化、云林、嘉义、台南、高雄、屏东、台东、花莲、宜兰、澎湖、金门、苗栗等地。

各级法院审判案件，最高法院须法官五人合议，高等法院须法官三人合议，地方法院以法官一人独任或三人合议。地方法院及高等法院除有民事、刑事庭之外，必要时可设专业法庭，如少年法庭、家事法庭、交通法庭。惩戒权台湾司法院在五权宪法的架构下，其职责分为：一、由司法院大法官行使解释权及政党违宪解散案件的审判权。二、由司法院下设各法院及公务员惩戒委员会分掌民事、刑事、行政诉讼的审判及公务员惩戒权。三、由司法院掌理司法行政权。

依据台湾的《强制执行法》中的第一条规定：“民事强制执行事务，于地方法院设民事执行处办理之”。第七条规定：“强制执行，向应执行之标的物所在地或应为执行行为地之法院为之；其不在同一法院者，得向其中一法院为之”申请强制执行应提出的法律文件：台湾《强制执行法》第六条规定：债权人申请强制执行应依左例规定提出证明文件：１、依第四条第一项第一款申请者，应提出判决正本并判决确定证明书或各审级之判决正本；２、依第四条第一项第六款申请者，应提出得为强制执行名义之证明文件。

强制执行申请费用依据台湾《强制执行法》第二十八条规定：“强制执行之费用，以必要部分为限，由债务人负担，并应与强制执行之债权同时收取”。２、前项费用，执行法院得命债权人代为预纳。台湾《民事诉讼费用法》第二十三条规定：“民事强制执行、其执行标的之拍卖金额，未满一百元者，免征执行费，一百元以上者，每百元征收五角，其畸零之数，不满百元者、以百元计称。２、执行标的毋庸拍卖者，依其征收金额或价额，按前项规定，征收执行费十分之五”。第二十六条“邮电费、运送费及登载公报新闻纸费，依实支数计算”。第二十八条“推事、书记官出外调查证据及执达员送达文书之食、宿、舟、车费、由各高等法院按照该地方交通及生活情形、分别等差、拟定规定，报准司法院核准施行”。执行人员旅差费、送达、监定、管理、登报等均为执行费。债权人代为预纳。涉台执行案件涉及台湾的法律有《两岸关系条例》；台湾的《民事诉讼法》；《民事诉讼施行法》；《民事诉讼须知》；《办理民事诉讼事件应注意事项》；《民事诉讼费用法》；《各级法院办案期限规则》；《强制执行法》、《强制执行须知》、《办理强制执行事件应行注意事项》、《办理民事诉讼及强制执行事件，适用军人及其家属优待条例注意事项》《提示民事强制执行改进事项》、《提示法院拍卖不动产执行点交改进事项》、《台湾地区土地房屋强制执行联系办法》、《未继承登记不动产办理执行事件注意要点》、《管收条例》、《破产法》、《破产法施行法》、等等不一一列举。其中不少涉及两岸法院，两个法域。

第一件在台湾申请执行的民事案件成立和依法执行完毕，将是海峡两岸司法

协作中可供参的案例。

《强制执行法》第十二条：当事人或利害关系人，对于强制执行之命令或对于执行推事、书记官、执达员实施强制行为之方法，强制执行时应遵守之程序或其他侵害利益之事情，得于强制执行程序终结前为声请或声明异议。但强制执行不因此而停止。

２、前项声请及声明异议由执行法院裁定之。

３、不服前项裁定者，得于五日内提起抗告。第十三条：执行法院对于前条之声请、声明或抗告认为有理由时，应将原处分或程序撒销或更正之。第二十条：已发现之债务人财产不足抵偿声请强制执行之债权时，执行处得因债权之人声请，命债务人报告其财产状况。第二十二条：“债务人有左列情形之一者，执行法院应命其提供担保，无相当担保者，得拘提管收之：一、显有履行义务之可能，故不履得者。二、有逃匿之虞者。三、就应供强制执行之财产有隐匿或处分之情事者。四、于调查执行标的物时，对于推事或书记官拒绝陈述者。第二十七条：债务人无财产可供强制执行，或虽有财产经强制执行后所得之数额仍中足清偿债务者，经债权人同意，得命债务人写立书据，载明俟有资力之日偿还。②前项情形如债权人不同意时，应于二个月内，续行调查，经查明确无财产，或命债权人查报，而到期故意不为报告，执行法院应发给凭证，交债权人收执载明俟发现有财产时，再予强制执行。第四十二条：“强制执行事件，应于开始强制执行后三个月内完结。但遇有特别情形，得报明院长，酌于展限。每次展限不得逾三个月。②强制执行事件，依其性质应分期执行者，不适用前项之规定”。

２、大陆律师代理可能将要到台湾声请认可或声请执行案件应注意的法律实务问题。

一九九七年四月十八日台湾立法院修改《两岸关系条例》第七十四条之前。台湾法院认可的大陆法院民事判决的案例有下列状况：A、不认可大陆法院的调解书；台湾板桥地方法院94年度声字第97号民事裁定认为：河南郑州市金水区人民法院作成之离婚事件民事调解书，不是生效民事判决和仲裁裁决。(1)不符合《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条第一项规定。(2)台湾法院亦不得成立离婚之调解。(3)对海基会的验证，依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七条及《施行细则》第八条规定即：依本条例第七条规定推定为真正之文字，其实质上证据力，由法院或主管机关认定。郑州市金水区人民法院离婚民事调解书、声请认可；被板桥地方法院裁定：“声请驳回”。

台北地方法院士林分院94年声字第333号民事裁定认为：“在大陆地区作为民事生效判决，民事仲

裁裁决，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，可声请法院裁定认可，依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条一项：广东省乐昌县人民法院作成的是民事离婚调解书而非民事生效判决或民事仲裁裁决，声请认可自难准许”。

纵观台湾法院审理的上述申请认可的案件，其主要依据《两岸关系条例》第七十四条第一项：“在大陆地区作成之民事确定裁判，民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，可以向台湾地方法院声请裁定认可，但大陆法院主持下进行调解而制作的民事调解书，台湾地方法院根据《两岸关系条例》第七十四条一项，“在大陆地区作成的民事确定裁判民事仲裁判断”，没有包括“民事调解书”为由，对大陆法院制作的生效民事调解书申请认可事件，台湾法院依据《两岸关系条例》七十四条一项，一律予以驳回，不予认可。大陆律师在代理可能将要到台湾法院申请认可或申请执行的涉台民事、经济案件时，应充分了解大陆法院的生效民事判决书，生效民事调解书，到台湾申请认可或申请执行的不同法律后果，为了当事人的合法权益得到维护和实现，在适用大陆法律原则下，律师代理此类涉台案件时，应从当事人合法权益实现的务实角度考虑，大陆法院的民事调解书、目前台湾地方法院不予认可，宜争取以判决形式结案。大陆法院审理和律师代理涉台案件时就应注意此一情况。大陆法院生效民事判决，在台湾法院声请认可事件，台湾法院依据《两岸关系条例》七十四条，五十二条第二项，第七条，《施行细则》第八条，台湾《民法》等分别裁定驳回或认可。即不一律认可生效判决。律师目前宜争取大陆法院对涉台婚姻诉讼案件采用判决形式作成。比较有利于有意解除婚姻关系的两岸当事人；大陆律师代理可能将要到台湾法院申请认可或执行的涉台民事，经济案件时，宜争取用判决形式结案，有利于认可和执行。台湾方面对大陆法院的制度和调解，应予充分了解。调解书应准用《两岸关系条例》七十四条；台湾《民事诉讼法》第四百一十六条第一项，第三百八十条第一项规定：“调解与和解、确定判决有同一效力。但台湾司法院94年11月19日以(94)秘台家厅民三字第二０五二四号，函称：……按台湾地区与大陆地区人民关系条例第74条所定得声请法院裁定认可而取得执行名义者，应以在大陆地区作为之民事确定裁判或民事仲裁判断，并以给付为内容者为限，该条法之规定甚明。而得为执行名义之诉讼上调解，《强制执行法》第四条第一项第三款专款明定，与民事裁判属不同款别。就上述两种法律参互以观，该条例第七十四条所指民事确定裁判，宜解为不包括：“民事调解书”在内。

台湾司法院以《强制执行法》第四条第一项第三款以专款明定，与民事裁判属不同款别为由，认为《两岸关系条例》七十四条：所指民事确定裁判，宜解为不包括“民事调解书”在内。与台湾《民事诉讼法》第四百一十六条一项，第三百八十条一项：关于“调解与和解，确定判决有同一效力”法条不相适应，不利于两岸经贸纠纷在大陆的调解工作促使讼争解决经济纠纷。台湾原大法官，原台湾文化大学法学院院长杨建华教授指出：大陆调解书附有理由，形同小判决书，调解亦属判决。因此有必要研究是否将调解亦纳入上述《两岸关系条例》七十四条认可范围。除大陆调解书之外，台湾司法院司法行政厅研究认为：大陆法院判决若违反专属管辖者，如：婚姻无效，撒销婚姻，禁治产。收养无效，死亡宣告，不动产分割等，因与公益有关，不予认可。至于大陆法院的民事判决、仲裁判断，台湾认可的准则是什么，根据《两岸关系条例》第七十四条规定：必须是不违背台湾地区公共秩序或善良风俗，但是何为公秩良俗？没有明确的解释，台湾司法院司法行政厅研究认为，不违背台湾地区公序良俗的三项认可准据：一、依台湾地区的法律，大陆法院的判决违背专属管辖者；例如：有关婚姻无效或撒销婚姻，禁治产，收养无效，死亡宣告，不动产分割等，因与公益有关，不予认可。二、认可大陆法院的判决，仅审查其判决内容有无违背台湾地区公秩良俗。三、公共秩序和善良风俗，原是不确定的法律概念，是否违背该规定。应就个别具体案件来探究。台湾司法行政厅认为：法院认可大陆判决时，应注意大陆判决是否依台湾“宪法”保障人民基本权利的原则；应注意保障台湾地区人民福址的原则。但这两个原则是比较抽象的，哪些是基本权利？哪些是福址？就变为法官的判断，如：有一些经济民事案件在大陆审理，当事人一方即被告在台湾，虽然大陆法院予以通知，但目前两岸没有司法文书送达的司法协作；国际上最重要的送达公约是《向外国送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》。大陆于一九九一年加入，但台湾尚未加入，两岸没有共同参加任何国际的关于司法文书送达的公约。目前两岸也没有制定一套可供共同操作的送达程序。台湾民事诉讼当事人不到大陆出庭参加诉讼和仲裁，台湾当事人以诉讼文书没有被有效送达为由，依据台湾《民事诉讼法》第三百八十六条：“有左列各款情形之一者，法院应以裁定驳回前条声请，并延展辩论期日。一、不到场之当事人未于相当时期受合法之通知者。二、......。”或依据大陆《民事诉讼法》一百三十二条：“有下列情形之一的可以延期开庭审理：必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；......。”被告无须到庭，无须答辩；大陆法院作出缺席判决时，台湾地区法院就有可能引用“基本权利”没有得到保障为由，作出维护已方的裁定；或制定出可操作性的行政法规规范，大陆法院的判决认可自难以成立。

台湾法院关于认可外国法院缺席判决时以“合法传唤”为认可标准；台湾《民事诉讼法》第四百零二条第二款：“败诉一造，为中华民国人而未应诉者”不承认该外国法院判决的效力。但“开始诉讼所需之通知或命令已在该国送达本人，或依中华民国法律上之协助送达者，不在此限。”

目前大陆涉台的民事案件应尽可能通知当事人到庭或用各种途径争取将开庭通知书送到台湾当事人手中，以体现保障台商的诉讼权利。在缺乏两岸司法文书送达的相互协作时，两岸相互承认民事判决的操作过程中，就会出现维护已方的裁定，严重影响两岸相互承认民事判决的本意。

两岸相互承认民事判决和仲裁，是两岸建立健全的司法协作体系的重要步骤。而两岸司法文书送达、调查取证等是两岸应尽快完成的司法协作体系中的基础和配套的法律工程。一般来讲，缺席判决并不一定会有拒绝认可的后果，目前台湾地区人民自由进出大陆，在大陆参加民事诉讼方便；大陆人民除探亲、探病继承；经贸、文化、科技等交流；因刑事案件经台湾司法机传唤等这几种情况可进入台湾之外；其他情况都不能进入台湾地区，也就是说台湾法律目前禁止大陆人民到台湾参加民事诉讼活动。这样在台湾法院以大陆人民做为被告的民事诉讼，一般都是缺席判决；两岸民事诉讼中的缺席判决都是为两岸法律所允许的；台湾《民事诉讼法》第三百八十五条规定：“言词辩论期日，当事人一造不到埸，得依到埸当事人之声请，由其一造辩论而为判决；不到埸之当事人，经再传而仍不到埸者，并得依职权由一造辩论而为判决”。

台湾法院如对民事诉讼中的祖国大陆当事人进行合法传唤，然而因台湾法律目前并没有开放大陆人民到台湾参加民事诉讼，大陆当事人而不能出庭应诉，在大陆当事人诉讼权利得不到保障时，大陆法院对这程序不公平的台湾民事判决，依据《人民法院认可台湾有关

法院民事判决的规定》第九条二项，自难以认可。

海峡两岸宜修正和制定有关法律、法规，保障人民的诉讼权利以及建立有利于两岸司法协作的操作程序和体系；以利促进海峡两岸各方面的交流和合作。

从前瞻性地观点看律师宜了解一些台湾的有关法律、法规；台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十三条规定：大陆地区人民、法人、团体或其他机构，持有股份超过百分之二十之外国公司，得不予认许。经认许者，得撤销之。外国公司主要影响力之股东为大陆地区人民、法人、团体或其他机构者，亦同。《施行细则》五十三条规定：经济部办理外国公司申请认许案件时，得令申请人报明有无本条例第七十三条规定事情，必要时，并得令其检具相关资料送核。这是大陆公司、企业、资金间接进入台湾的法律依据，台湾为推动“亚太营运中心”，计划将加强台、港、澳经贸交流，并拟放宽陆资机构认定标准，优先许大陆海外子公司(由大陆母公司转投资、具独立法人资格)赴台投资，尔后视两岸关系发展情况择机将大陆企业海外分公司纳入开放之列。最后以开放大陆企业直接赴台投资为极终目标。这是台湾“行政院陆委会”按95年度大陆工作会议核定的第二阶段(两岸)“经贸关系调整方案”并与“经济部”等相关邻会协商后所达成的共识。“陆委会”官员表示，现阶段凡陆资持股比率超过20％均认定为陆资机构。其申请来台投资须通过专案审查，但大陆海外子公司将获得比较宽松的审查标准，相关“部会”在受理此类投资申请时，将按本土产业结构、公司数目、来台投资项目、资本投入多寡、大陆股东对该子公司影响程度等项目进行审查。台湾“经济建设委员会官员指出：台湾今后设立两岸经贸交流特区，将以区内“三通”为原则。特区功能包含港口加工出口区、保税仓库以及工商服务，区内并允许陆资企业设立公司等。1996年5月19日台湾《联合报》发表《加强两岸经贸中资机构来台将解禁》的文章。97年5月1日台湾《联合报》发表文章《陆资来台放宽限制》；将陆资定义为：外国公司，但有大陆资金参与股权，而其持股比率在20％以下；可以来台投资。台湾“经济部”表示，主要是应因香港七月一日回归中国，含有陆资的港、澳企业可能会转而来台投资。台湾“立法院”于97年3月18日三读审查通过《香港澳门关系条例》并于同年4月2日正式公布。在资金往来及投资部分，为了防堵大陆资金利用港澳公司在台湾投资的途径，大举侵入台湾市场；《港澳关系条例》赋予主管机关否决其营业的权限；《港澳关系条例》第四十一条规定：“香港或澳门之公司组织，在台湾地区营业准用公司法有关外国公司之规定。前项公司组织，如大陆地区人民、法人、团体或其他机构，持有其资本达20％以上或参与达实质控制之程度者，得不予认许。经认许者，得撤销之。”第三十一条规定：“香港或澳门居民、法人、团体或其他机构在台湾地区之投资，准用外国人投资及结汇相关规定；第四条第三项之香港或澳门居民在台湾地区之投资，准用华侨回国投资及结汇相关规定。”目前已通过的有香港电讯；大东唱片公司个案去台设公司。香港东亚银行是陆资中国银行点％；97年5月16日在台北设立分行，是第一家有陆资进入台湾的银行。陆资公司进入台湾，就会有在台湾发生诉讼的可能，台湾民事判决就有可能到大陆认可执行。

有台湾厂商为到大陆广东东莞投资的台商生产其用于大陆投资机器设备，该广东台商在台湾跳票、一直没有付设备款，在广东东莞很少回台湾，该台湾厂商的合法权益一直得不到保护，大陆认可台湾民事判决之后，该台湾厂商就可向台湾法院起诉，然后在一年内到大陆法院申请认可，执行拖欠台湾厂家设备款的台商在东莞的财产。

有些台商向台湾银行融资再赴大陆投资，最后这些贷款收不回，过去台湾银行求偿无门。现在大陆认可台湾民事判决，台湾银行就可以透过台湾的法院起诉。取得生效向确定判决，在一年之内可透过大陆的诉讼代理人，向大陆当地法院申请执行台商在大陆的财产。

大陆企业如何间接在台湾参与申办公司

上海市震旦事务所李梦舟律师1997-4-22

问：听说台湾允许大陆公司占20%以下的外资或港澳资企业在台湾投资申办公司，不知手续如何办理？

答：应备齐有关材料向台湾“经济部”商业司第一科申请认许，经认许给予认许证后，再向在台湾境内设立分公司所在地的省政府建设厅办