工程转包、违法分包及挂靠行为的界定及法律责任

工程转包、违法分包及挂靠行为的界定及法律责任摘要建筑行业作为目前中国国民经济的重要产业,很长时间以来一直呈现快速增长的态势。但是，目前的施工企业资质错落，并不能满足修建市场对资质划分的需要,招致工程建立范围出现违法分包、转包和挂靠等违法行为,在很大程度上扰乱了建筑市场。解决目前建筑工程领域中存在的分包、挂靠和违法转包等问题,则需要从管理资质的角度切入，解决建筑市场现存的不良竞争问题。本文经过对大批学者和文献的研讨，发现目前的建筑市场存在许多不足之处。经过调查研讨和文献研讨的办法，我们可以把认识转化为一种转变。经过比较分析转包、非法分包和挂靠的现状，在多个方面，叙述了转包、违法分包和挂靠对建筑企业的影响。本文在非法行为的概念和主要体现方式着手，论述了非法行为的理论危害和法律后果。并且,对如何从程序和本质两方面加以区分和预防进行了讨论。关键词：工程转包；违法分包；挂靠；界定；法律责任ABSTRACTAsthepillarindustryofournationaleconomy,theconstructionindustryhasmaintainedthetrendofrapidgrowthforalongtime.However,thequalificationGradeStandardofConstructionEnterprisescannotmeettherequirementsoffurthersubdivisionoftheconstructionmarket.Illegalsubcontractingandillegalsubcontractingarethemainillegalandillegalactsinvolvedinthefieldofengineeringconstruction,whichseriouslyinterfereswiththeconstructionmarket,sothesubcontractingofcontrolprojects.Itisnecessarytosolvethe"mixedcompetition"intheconstructionmarketfromtheperspectiveofqualificationmanagement.Onthebasisofstudyingalargenumberofscholars'literature,thispaperfindsthattherearealsomanyproblemsinthecurrentconstructionengineeringmarket.Byusingthemethodofinvestigationandresearch,themethodofliteratureresearchisadopted.Thelegalmodesofsubcontractingandillegalsubcontractingarecomparedandanalyzedwiththelegalmodesofinternalcontracting,jointcontractingandlaborsubcontracting.Startingfromthebasicconceptandmainexpressionformoftheillegalact,thispaperdiscussesitsrealharm,legalconsequencesandreliefmeans,anddiscusseshowtoidentifyandpreventfromproceduresandentities.Keywords：illegalsubcontracting;contractletting;levelcontracting目录TOC\o"1-3"\h\u25274第一章绪论 1119231.1论文研究背景和意义 124441.2论文研究内容 1156891.3论文研究方法 149991.4文献综述 215901第二章说明工程转包、违法分包及挂靠行为的界定 3290152.1工程分包 3199482.2违法分包 3265832.3挂靠 350632.4分包与转包的区别 3186442.5转包与挂靠的区别 319779第三章叙述工程转包、违法分包及挂靠行为的法律责任 4109153.1非法转包、违法分包的法律责任 446533.2挂靠的法律责任 523933第四章关于减少工程转包、违法分包及挂靠行为的解决方案 513043致谢 75324参考文献 928483附录 911209毕业论文任务书 1128331设计（研究）进度计划表 13第一章绪论1.1论文研究背景和意义建设项目分包指的是总承包单位依法将建设项目的非主体部分或者劳动部分转移到其他单位的行为，这是一种行为和契约关系。依据建筑市场和施工企业具有专业化的特点，从而保证了项目的质量安全，提高了项目的投资效益，不断完善相关法律法规，中国的建设项目对分包的限制也更为严格。然而，在工程建设领域，仍然存在大量的分包和非法分包，间接导致工程质量问题、工程安全保障不足和大量的合同纠纷。甚至还有大量非法和腐败的项目也与非法转包密切相关。对违法分包、转包和挂靠等违法行为进行了详细的阐明,并制定了具体的处罚规则,对规范和指导施工及施工活动发挥了明显的作用。有关法律法规的制定有效遏制了非法承包、分包、非法分包、从属等违法行为,为维护建筑市场秩序、维护承包商和承包商的合法权益发挥了积极作用。等相关建设项目主题。国务院于17年2月21日颁发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》,提出应当对转包和违法分包的行为进行严厉查处，一经发现，严格处理。1.2论文研究内容主要研究内容如下：对现有的法律法规进行研讨；对转包、挂靠和违法分包的现状进行研讨；非法分包原因分析及对策；研究成果与结论。1.3论文研究方法调查研究法：通过图书馆和网络途径查阅搜集各种有关分包，转包和挂靠的文献资料，尽可能地去了解分包，转包和挂靠的现状。文献研究法：结合所查阅搜集的文献资料，分析各专家学者对分包，转包和挂靠看法及存在的问题，总结他们的观点及对应策略，进行归纳整理提出自己的见解，吸收我国处理分包，转包和挂靠问题的经验并结合治理违法建筑企业的案例的基础上，提出减少工程转包、违法分包及挂靠行为的解决方案。1.4文献综述万伟强从建设项目的分包，违法转包以及挂靠概念着手提出见解，拟解决建筑工程领域的转包和违法分包等非法活动。并对怎样界定三者的现状，指出怎样防范和对策，如果建设项目的承包商进行了转包、违法分包以及挂靠，可能就会面临民事责任和行政责任，甚至是刑事责任.【1】乐玥和金国芳剖析了挂靠,分包和非法转包的危害。他们解释说,存在挂靠关系、分包和非法分包的根本原因是尚未形成统一、开放、竞争、有序的建筑市场，缺乏市场配置资源。从效率的角度来看,认为改善挂靠,非法分包和转包的模式是促进中国建筑市场的发展。形成了合理配置市场资源的机制，并提出了具体措施。【2】蔡新华依据中国建设项目已发布的规范性法律文件，处于解释理论的角度，对中国建筑工程合同中的非法转包和非法转包概念进行了梳理，并运用其法律理论来表达其含义。【3】林伟新;王守庆;尚丽萍;张跃群分析认为，建筑行业作为目前中国国民经济的重要产业,很长时间以来一直呈现快速增长的态势。企业承包的规模与其实际管理能力不符，导致非法转包，分包和对接。。造成这些问题的原因是企业追求规模扩张，保持生存和发展；相关政策体系有待完善，市场监管存在漏洞；缺乏行业信用体系，市场主体经营不规范。【4】何俊鹏剖析了建筑业市场发展趋向和法律法规之间的现实窘境，并提出了处理问题的建议，以促进建筑业发展的立法与法律一体化，促使建筑业发展进一步规范化。和谐有序地发展建筑工程市场。【5】王将军分析认为,本文主要分析了建筑施工承包企业隶属关系存在的问题，并大胆提出将资质法制化，使资质较低的企业也能参与到市场经济中来。因为大量企业因为资质低不能通过投标直接接受投标人的业务,所以给工程分包、非法转包和挂靠行为提供了庞大的市场。【6】白素芬对质量安全问题的分析经常发生在工程项目的建设中,根本问题在于建设项目对分包,转包和违法发包存在严重问题。这种情况有很多因素,在讨论了分包,转包和违法发包的原因以及采用的形式后,提出了合理的解决方案,使建筑市场具有可分级性,进一步提高了项目的安全和质量。【7】杨杰认为资格证书的挂靠是目前比较普遍的现象。它存在于工程项目建设,工程造价管理,工程监理服务等多个领域。工程建设领域的证书挂靠行为的出现使公众利益受到侵害,它扰乱了市场秩序,影响了工程的品质和安全。它是非常有害的,必须加以整治。【8】任志恒;陈德义的文章主要分析了建设承包商挂靠的问题,并大胆提出将资格合法化,使资质低的企业也能参加市场经济。本文在资源依赖理论的基础上,分析了依赖的原因,指出了依赖的合理性,并提出了条件许可的政策建议。【9】吴香云在文章中分析了建设项目非法分包的温度饱和问题，提出了解决非法分包的方法，对建设单位具有一定的指导意义。【10】张儒爱;粟英伟介绍了工程建设中分包、非法转包和挂靠的危害,并提出了具体行为和建设阶段的预防措施和对策。【11】龚学林在调查现有法律法规的基础上,从两个层面分析了三种情形下合同的有效性,并讨论了司法解释的有关规定。第一层次的三种合同一般认为有效,用人单位与具有出界资格的公司签订的合同也应有效,除非用人单位在签订合同时知道或者积极追求出借资格的后果;在第二级合同中,一般认为无效。但是,发包人将工程非主体部分分包给有资质的企业施工的,不得否认其效力。【12】刘庆伟根据相关法律法规介绍了分包和违法分包的概念,并通过分包和违法分包以及内部承包和联合承包,讨论了其存在的原因和产生的危害。比较和分析了承包和劳务分包等法律模式,从多个方面讨论了分包和违法分包给建筑企业的后果。【13】王王旭杰追溯了挂靠和非法转包的含义,指出其危害,并指出了消除这些行为的措施,那就是严格制止施工项目挂靠和违法转包行为。【14】惠全红详细阐述了风险防范等措施,如项目联系,分包和非法分包等。【15】何柏洲、何乐通过研究违法发包和施工单位分包的原因和形式,为维持建筑市场的秩序,保证工程质量和安全提出了相应的对策和建议。【16】巫达湖始于项目分包和调用的固有风险，并分析了项目分包和调用的危害，原因和对策。【17】陈千玉总结了建筑工程分包的相关理论，为以后的研究提供了理论依据，界定了建筑工程非法分包行为。。最后讨论了此类违法活动造成的法律损害,从而保证了建设项目的顺利实施。它还为建筑业创建了良好发展的环境,获取了高额利润,促进了经济发展。【18】张厶允通过法律规定从挂靠的定义出发,阐述建造师挂靠证书的行为所涉及的有关法律问题,对怎样减少挂靠行为的风险进行了剖析，并提出建议。建议的提出不是对挂靠关系的违约认同和批准,但它是保护大学生乃至其他人的基本利益的一种方式,因为当今建筑行业可能存在不可避免的现象。【19】王瑾在违法分包和转包的定义及现有现象入手,深入分析了当前的建筑市场中违法分包和转包的原因,并提出了加强建设领域分包和非法分包监督管理的对策。然后提出对策加强建设领域转包和监督管理。【20】第二章说明工程转包、违法分包及挂靠行为的界定2.1工程分包按照“建设项目建设和承包合同确认调查管理办法”规定：转包是指承包商未履行合同约定的义务和责任。拆分整个承包工程项目，或拆分整个承包工程建筑工程分拆后，转移到其他单位或个人的行为的名义建设。2.2违法分包 根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定：违法分包是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。根据分包合同是否符合法律规定，分为法定分包合同和非法分包合同。法律法规允许分包依法有效;法律禁止非法转包、非法转包无效。法定分包是指除分包外的其他分包合同。因此，了解和掌握非法分包就意味着理解和掌握合法分包。2.3挂靠根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定：挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为（包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动）。2.4分包与转包的区别分包可能是合法的或非法的;转包和非转包之间在法律上并没有明确的区别。因此，转包只存在非法转包这一种说法，并不会出现违法转包的说法，而违法分包则可称为违法转包。因此将主体结构施工除外，合法分包的对象是项目的一部分。,而转包的客体则为整个工程。承包商依法分包的,应当对分包工程进行现场管理;如果是违法分包,项目可能无法管理;依法分包的,只有分包商才需要具备相应的资格。违法分包的,无论分包商是否合格，均视为无效。2.5转包与挂靠的区别在对外关系出现时，分包可以表现为两个相互独立的关系：分包商与分包商之间的关系，分包商与发包商之间的关系;这种关系是因为它属于借来的名字。该行为通常表示为分包商与外国关系中的附属人之间的关系。在分包关系下，分包商通常以自身名义开展活动；在挂靠关系下，挂靠方通常以被挂靠方的名义开展活动。在转包关系中，转包对象可以是满足要求的单位或个人，也可以是不符合条件的单位或个人;在邻接关系中，被叫人通常是不符合条件或资格不足的单位或个人。第三章叙述工程转包、违法分包及挂靠行为的法律责任3.1非法转包、违法分包的法律责任合法转包是法律许可的商业活动。因而,合法分包应被认为是有效的,并应按照合同解决。分包和非法转包是法律明确禁止的行为。根据最高人民法院审理建筑合同纠纷适用法律解释第四条的规定，对因转包、非法转包建筑工程或者实际发生的未经授权的纠纷，按照下列规定处理：法律。没有以合格建筑公司的名义与另一人签订建筑合同，人民法院可以追回当事人的违法所得。对于和解问题,根据“最高人民法院关于审理建筑合同纠纷的暂行意见”第20条，以分包或者召集形式签订的建筑合同无效后，,项目付款应当解决,但不支持利润请求。根据实际建造者的施工资质水平,制定有利于建筑商索赔的项目结算的相关计划。根据实践，对违法分包合同的处理也可以参照上述规定。建设法和建设工程质量管理条例对非法分包,非法转包,挂靠关系的行政责任和刑事责任作了具体规定。简而言之，主要是罚款，减少或者吊销资格、停业、整顿和吊销营业执照，没收违法所得，以及犯罪的刑事责任。法律禁止非法分包或者转包。“中华人民共和国合同法”于1999年10月1日实施。禁止非法分包或转包。第二百七十二条法律规定，承包人不得将自己承包的建筑工程分包给第三人或者第三方。所有的建设项目被肢解后,将以分包的名义进行分包。禁止将仓库转包给其他合同项目。施工项目主体结构的施工必须由承包商完成在合同问题上,非法转包和分包合同无效。“中华人民共和国招标投标法“将非法分包和非法转包确定为:如果无效,该法第58条规定,若中标人将中标项目转让给他人的，应当将中标项目转让给他人的招标项目。被肢解并转移给另一个人的，违反本法规定构成违反招标项目的行为。如果主体或者部分关键工作分包给另一个人,或分包商再次转包,则转让或转包应视为无效。最高人民法院对建筑合同纠纷审判中适用法律问题的解释也反映了非法分包和转包的有效性。根据第4条的解释，承包商非法分包或转包该建筑物。建筑工程或不合格的实际施工单位借用符合资质条件的施工企业名称签署施工合同的其他人的行为无效。根据《建设工程发包、承包违法行为认定和调查管理条例》规定，对已方认定的分包、非法转包、联营、转让等违法行为的建设单位颁发资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承揽工程的，可以限制其依法参加招标、投标活动和承包工程。新建项目应当检查企业资质是否符合资质标准条件，对不符合资质标准要求的，限期改正，同时，资质审批机关应当收回其资质证书。整改后资质仍不符合要求的，进行重新评审。3.2挂靠的法律责任行政责任。根据“建筑法”第66条的规定，可以责令改正，没收违法所得，处以罚款。民事责任。法律法规禁止加入。所有关联企业之间签署的合作协议、分包合同等合同无效。对于关联企业与承包商签署的施工合同的有效性，按照法律解释的规定，只需要有证据证实不合格的实际施工人员在签订总承包施工时已发生挂靠现象，则承包商签订的合同就可以视为无效，然后建设合同也就是无效合同。（3）挂靠单位的法律责任。首先,它对建筑项目的安全和质量负有连带责任。建筑工程本身不符合质量标准的，由有关企业共同承担赔偿责任。由于个人和财产损失是由建设项目的建设造成的,所以关联企业承担连带责任。其次是共同承担建设项目的外债，关联企业是法定合同的主体,假定采购合同是以关联企业的名义签署的,则关联企业与供应商等第三方之间的债务纠纷就会常发生在项目的建设中。法院裁定由关联企业承担支付责任。第三是劳动、工伤责任。根据“劳动和社会保障部关于建立劳动关系的通知”第4条，如果建设单位将项目提交给不符合就业条件的实际施工人员,则施工单位就应该负责工伤和未付工资的主要责任第四章关于减少工程转包、违法分包及挂靠行为的解决方案（1）为了加强和改进项目招标的工作,建设单位该当组织建设项目的投标活动严格依照法律、法规的规定,以承包商信用记录和信誉等级为必要条件资格考试制定完善的综合性招标文件和施工合同的招标流程。同样,项目的分包和分包应明确规定，不得含糊不清。（2）例如，在招标文件和施工合同中，明确承包商可以分包的非重大项目和参与分包商的名称；明确非法分包和分包的认定标准；明确了承包商的责任；明确了分包、分包后的违约责任。（3）施工单位应严格执行工程竣工验收制度。作为业主单位，施工单位应充分发挥投标合同的履行作用。作为监理单位，建设期间建设施工合同的日常施工合法规定检查制度也是必要的。监督执行情况，在绩效考核体系中需要检查是否存在非法分包和转包，并建立一个单独的系统。以便可以随机访问该站点的代表情况并进行访问记录。如果在查看中发现涉嫌非法分包或转包的案件，应当检查记录并随时与承包商进行面谈或者约谈，确认是否存在违法分包或转包的现象，并做出及时的弥补和处理。我认为，除非发现有无法克服的情况或承包商需要根据项目的质量和工期进行分包，否则不允许以任何形式或任何其它方式进行分包或转包。根据“中华人民共和国招标法”第3条，这一规定要求在中国的项目必须进行投标。该法第49条第1款规定了不招标必须承担招标的项目的法律后果。可以看出,如果法律绝对禁止不竞标，一旦当事人互相勾结，承包商经过法律规定的形式取得建设工程的承包权，承包商过后就会将建设工程的承包权转让给其他建设单位或分配给其他建设单位。（4）建设单位应该要求监理单位按照合同约定对承包人履行监理职责、监理权利和义务等。为保证工程的安全和质量，监理单位应该对施工企业的非法分包、非法转包行为进行监督，这是监理应承担的的法律责任。同时，监理单位应当及时明确承包人的分包或者非法分包项目，并要求承包人及时改正，以便纠正分包或非法分包问题。因此，从招、投标开始，施工单位就应当明确监督单位的责任，加强对施工企业分包、非法转包的监督及检查。监理单位未能及时发现施工单位的转包或者违法分包，或者造成安全质量事故的，施工单位应当积极追究监理单位的责任，并依法报告产生的严重情况，同时要求有关人员对其做出的不当行为承担刑事责任。（5）组织相关知识培训，每个单位的建设项目在申报成功到招标前，首先要对建设单位的工程管理人员进行廉政教育和专业知识培训，做到对有违法乱纪想法的人员，有事前控制的效果。这样可以在施工过程中能够有效预防违法行为的发生。（6）组织专业知识和法律知识学习，要定期对参与工程建设相关的单位和工作人员进行法律法规、纪律和职业道德等方面的教育，给参与工程建设的相关单位和工作人员以时刻提醒的作用。增强施工单位管理层工作人员的思想教育、法制教育和相关专业知识学习，改变他们之前的各种违法竞争及违法执业的观念。通过思想教育和专业知识学习让工作人员向良好的职业道德、职业行为转化，逐渐实现以专业的技能、科学的管理、优质的服务竞争取胜，并且实现经过学法从而懂法和守法。（7）建立视频监控系统，通过建立视频监控系统实现对相关工作人员的监管，促进建设施工人员在施工过程中保持行为规范，同时杜绝偷工减料行为的发生。实时监控相关工作人员的到岗工作情况。（8）加大惩罚力度，“强化个人从业资格及责任，个人违规就狠狠惩罚个人，甚至剥夺其终身从业资格”，操纵建筑市场，操控违法发包、分包与转包的人是建筑市场违法犯罪的始作俑者，加大对这些违法工作人员的查处和惩罚力度，同时将其作为反面教材在单位中进行宣传教育，以起到震慑其他工作人员的作用。（9）进行项目完成后的评价，就是对已经完成的项目进行效益、建设目的等多方位进行评价，可以发现项目是否按照规范实施，是否符合法律，是否有违法行为的存在。项目完成后的评价可以对违法违规的人起到警示。参考文献[1]万