破产别除权理论与实务研究

破产别除权理论与实务研究一、本文概述《破产别除权理论与实务研究》一文旨在全面深入地探讨破产别除权的理论基础与实践应用。破产别除权，作为破产法中的重要概念，其涉及债权人、债务人以及破产管理人等多方利益主体，对于保障各方权益、维护市场经济秩序具有重要意义。本文将从破产别除权的定义、性质、行使条件等方面展开论述，并结合具体案例，分析其在实际操作中的运用。文章首先将对破产别除权的基本概念进行界定，明确其法律地位和适用范围。在此基础上，进一步探讨破产别除权的性质，包括其权利属性、优先受偿权等方面。接着，文章将重点分析破产别除权的行使条件，包括债权的确认、担保物的处置、别除权的行使程序等。这些条件的设定旨在平衡各方利益，确保破产程序的公平、公正。本文还将结合具体案例，对破产别除权在实际操作中的运用进行深入研究。通过案例分析，揭示破产别除权在实际操作中的问题和难点，并提出相应的解决策略。这些案例不仅有助于读者更好地理解破产别除权的实际操作，也能为相关实务工作者提供有益的参考。《破产别除权理论与实务研究》一文旨在全面、系统地阐述破产别除权的理论基础和实践应用，以期为破产法的完善和发展提供有益的借鉴。二、破产别除权理论概述破产别除权，是指在破产程序中，债权人对破产人的特定财产享有优先受偿的权利。这一权利源于民法中的担保物权制度，当债务人无法履行债务时，债权人可以依据担保物权的优先性，对担保物进行拍卖、变卖等方式处置，并从处置所得中优先受偿。在破产程序中，别除权使得债权人在破产财产分配中享有优先地位，从而保障其债权的实现。破产别除权的理论基础主要包括担保物权理论和破产法理论。担保物权理论为别除权的存在提供了民法上的依据，它确立了债权人对担保物的优先受偿权。而破产法理论则进一步明确了在破产程序中，别除权如何行使、如何与其他债权人的权利相协调等问题。在实务中，破产别除权的行使受到严格的法律规制。债权人需要在法定期限内向破产管理人申报别除权，并提供相应的担保物权证明文件。破产管理人在确认别除权后，需要将其纳入破产财产分配方案，并按照法定程序进行处置。破产别除权的行使也受到其他债权人的监督和制约，以确保破产程序的公平和公正。破产别除权制度对于保障债权人的合法权益、维护市场经济秩序具有重要意义。它不仅有利于激励债权人在借贷关系中设置担保物权，提高金融市场的风险防控能力，还有助于在破产程序中实现资源的优化配置和债务的有效解决。因此，深入研究破产别除权理论，完善相关实务操作，对于推动破产法律制度的完善和发展具有重要意义。三、破产别除权的行使条件与限制破产别除权，作为债权人在破产程序中针对特定财产享有的优先受偿权利，其行使并非无条件的。为了保障破产程序的公平与效率，防止权利的滥用，对破产别除权的行使设定了特定的条件和限制。债权成立并确定：别除权所依据的债权必须在破产程序开始前已经成立并确定。这意味着债权必须是合法、有效且不存在争议的。抵押物或留置物的存在：别除权的行使必须针对特定的抵押物或留置物。这些物品必须是已依法设定抵押或留置，并且在破产程序开始前已经登记或取得相关权利证明。抵押权或留置权未受侵害：债权人在行使别除权时，必须确保其抵押权或留置权未受到他人的侵害。如果抵押物或留置物存在权属纠纷或第三人权利主张，别除权的行使可能会受到限制。不得损害其他债权人利益：别除权的行使不得损害其他债权人的合法权益。如果别除权的行使导致其他债权人的清偿比例降低或权益受损，法院有权对别除权的行使进行限制或调整。不得违反法律规定：别除权的行使必须遵守相关法律法规的规定。任何违反法律法规的行使行为，如欺诈、恶意串通等，都将被认定为无效。受破产程序约束：虽然别除权具有优先受偿的特点，但它仍然受到破产程序的约束。例如，在破产程序中，别除权的行使必须遵循破产管理人的指示和安排，不得擅自处置抵押物或留置物。破产别除权的行使条件和限制旨在确保破产程序的公平、公正和高效进行。债权人在行使别除权时，必须严格遵守这些条件和限制，否则将可能面临法律上的不利后果。法院和管理人也应对别除权的行使进行严格的监督和管理，以防止权利的滥用和损害其他债权人的利益。四、破产别除权的实务操作破产别除权作为一种特殊的权利，其实务操作在破产程序中具有举足轻重的地位。在实际操作中，涉及到别除权的认定、行使、限制以及别除权人的权益保障等多个方面。在破产程序中，别除权的认定是首要环节。一般来说，别除权的认定需要满足两个条件：一是债权人在破产宣告前已经依法设定了担保物权；二是担保物权的实现不受破产程序的影响。在认定别除权时，需要审查相关的担保合同、登记手续、债权凭证等文件，确保别除权的合法性和有效性。别除权的行使是指在破产程序中，别除权人依法向管理人申报债权，并要求优先受偿的行为。在行使别除权时，别除权人需要向管理人提供相关的债权凭证和担保物权证明文件，并按照破产程序的要求进行申报和登记。管理人在审核确认别除权后，应当将其列入破产财产分配方案，并优先保障别除权人的受偿权益。虽然别除权具有优先受偿的特性，但在实际操作中，别除权的行使也受到一定的限制。例如，在某些情况下，别除权人可能需要放弃部分或全部优先受偿权，以换取更高的受偿比例或更好的受偿条件。如果别除权人未能按照破产程序的要求及时申报债权或提供必要的证明文件，也可能导致别除权被取消或受到限制。在破产程序中，保障别除权人的合法权益至关重要。一方面，管理人应当严格按照破产法的规定，对别除权进行认真审核和确认，确保别除权人的优先受偿权得到保障。另一方面，别除权人也应当积极行使自己的权利，参与到破产程序中来，维护自己的合法权益。破产法还规定了一系列措施来保障别除权人的权益，如别除权人的知情权、参与权、申诉权等。破产别除权的实务操作涉及到多个方面，需要各方共同参与和努力。通过规范操作、严格审核、保障权益等措施，可以有效保障别除权人的合法权益，促进破产程序的顺利进行。五、破产别除权的案例分析破产别除权，作为破产法中的一项重要制度，其实务应用涉及多个层面，包括权利认定、行使条件、优先受偿权的范围等。以下，将通过具体案例分析，探讨破产别除权在实务操作中的具体应用。案例一：某建筑公司因资不抵债进入破产程序，其债权人中包括一家银行，该银行对建筑公司享有担保债权。在破产清算过程中，银行主张其债权应享有优先受偿权。经法院审查，该担保债权符合破产别除权的构成要件，即在破产申请受理前成立并有财产担保。因此，银行被允许在破产财产分配前优先受偿。案例二：某企业因经营不善进入破产程序，其破产财产中包括一批已设定抵押的机器设备。在破产清算过程中，抵押权人主张对抵押物享有优先受偿权。然而，经法院查明，该抵押权的设立存在瑕疵，未按照法律规定进行登记。因此，法院认定该抵押权无效，抵押权人不得享有破产别除权。案例三：某房地产公司因资金链断裂进入破产程序，其破产财产中包括一栋已售出的住宅楼。在破产清算过程中，购房人主张其已支付的购房款应享有优先受偿权。法院经审查认为，虽然购房人与房地产公司签订了购房合同并支付了购房款，但尚未办理房屋过户手续，因此购房人尚未取得房屋所有权，其债权不属于破产别除权范畴。以上案例表明，破产别除权的认定和行使需符合法定条件，包括债权必须在破产申请受理前成立并有财产担保等。同时，还需注意抵押权设立的有效性以及债权是否属于破产别除权范畴。在实务操作中，应结合具体案情和法律规定，对破产别除权进行准确认定和行使。破产别除权的行使还涉及与其他债权人利益的平衡问题。在破产财产分配过程中，应充分考虑各债权人的合法权益，确保破产程序的公平、公正和高效进行。法院在审查破产别除权时，也应加强对相关证据和事实的审查力度，确保判决的准确性和权威性。破产别除权作为破产法中的重要制度，其实务应用需结合具体案情和法律规定进行准确认定和行使。通过案例分析，我们可以更深入地理解破产别除权的实务操作要点和注意事项，为未来的破产案件处理提供参考和借鉴。六、破产别除权的完善与发展随着破产法的不断演进和市场经济的发展，破产别除权作为破产法中的一项重要制度，也面临着完善与发展的需求。针对破产别除权在实践中的应用及其存在的问题，本文认为应当从以下几个方面进行完善与发展。应进一步明确破产别除权的适用范围和条件。现行法律对于破产别除权的适用范围和条件规定得较为笼统，导致在实践中存在一定的操作难度。因此，未来的立法应更加明确、具体地规定破产别除权的适用条件和范围，以提高其适用的一致性和公正性。应加强对破产别除权行使的监督和管理。破产别除权的行使涉及到债权人的利益，因此应加强对债权人行使破产别除权的监督和管理，防止滥用权利损害其他债权人的利益。同时，还应加强对破产别除权行使过程中的信息披露要求，保障信息的透明度和公正性。再次，应完善破产别除权的救济机制。当破产别除权受到侵害时，债权人应有相应的救济途径。因此，应完善破产别除权的救济机制，包括民事诉讼、行政诉讼等多种救济方式，为债权人提供充分的保障。应推动破产别除权制度的国际化发展。随着全球经济一体化的加速，破产别除权制度也应逐步与国际接轨。因此，应加强与国际破产法的交流与合作，借鉴国际先进经验，推动破产别除权制度的国际化发展。破产别除权作为破产法中的一项重要制度，其完善与发展对于保障债权人利益、维护市场秩序具有重要意义。未来应进一步加强破产别除权制度的立法研究与实践探索，推动其不断完善与发展。七、结论经过对破产别除权理论与实务的深入研究，我们不难发现，破产别除权作为破产法中的一个重要制度，对于平衡债权人、债务人以及其他利益相关者的权益，维护市场经济的公平与效率具有不可替代的作用。在理论层面，破产别除权的设立不仅丰富了破产法的理论体系，也为实务操作提供了明确的指导。而在实务操作中，破产别除权的运用则要求我们在充分理解其理论基础的前提下，结合具体案例，灵活而审慎地行使权利，以实现各方利益的最大化。回顾本文的探讨，我们对破产别除权的性质、特征、行使条件以及限制等方面进行了全面的梳理和分析。通过国内外相关案例的对比研究，我们也看到了破产别除权在实际应用中的复杂性和多样性。因此，未来的研究和实践需要我们在不断加深对破产别除权理论理解的更加注重其在实务中的具体操作和效果评估。破产别除权作为一种特殊的权利形态，既体现了法律的公平与正义，也反映了市场经济的现实需求。在未来的发展中，我们期待破产别除权能够在理论与实践的双向互动中不断完善和发展，为市场经济的健康发展提供有力的法律保障。参考资料：破产法是市场经济法律体系的重要组成部分，对于维护债权人合法权益、规范企业破产程序、防范债务风险等方面具有重要意义。然而，在司法实践中，破产法的应用仍存在诸多问题。本文旨在探讨破产法司法实务问题，以期为完善我国破产法律制度提供有益参考。近年来，国内学者对破产法司法实务问题进行了广泛研究。主要集中在以下几个方面：破产法的适用范围、破产程序的启动与终结、破产清算与重整的司法实践、债权人权益保护等。已有研究成果表明，破产法在实施过程中存在诸多困境，如法律适用不统司法实践中的操作难题等。学者们还了债权人权益保护问题，认为应加强破产程序中的债权人权益保障。本文采用文献研究法、案例分析法和比较分析法等多种研究方法，以破产法司法实务问题为研究对象，通过对相关文献的梳理和评价，总结出现有研究成果及存在的问题。同时，结合具体案例，对破产法在实践中的运用进行深入剖析，以期为完善我国破产法律制度提供可借鉴的经验。通过对文献的综述和案例分析，我们发现破产法在司法实务中主要存在以下问题：扩大破产法的适用范围，将非营利性组织、个体工商户等纳入调整范围，丰富债务化解手段；完善破产清算与重整制度，加大对债权人权益的保护力度，如增加优先清偿顺序等；建立健全破产程序中的信息披露机制，确保债权人及时获取相关信息，保障其知情权和参与权。另外，比较分析国内外的破产法律制度，我们可以发现，国外在破产法的实施细则、配套制度等方面有更为成熟的经验。因此，我们建议在借鉴国外经验的基础上，结合我国实际情况，进一步完善我国的破产法律制度。本文从文献综述、研究方法和结果与讨论等方面对破产法司法实务问题进行了全面分析。研究发现，我国破产法在司法实务中仍存在诸多问题，需要进一步完善。为解决这些问题，我们提出了扩大破产法适用范围、制定统一标准、完善清算与重整制度、建立健全信息披露机制等解决方案，并建议在借鉴国外经验的基础上，结合我国实际情况，进一步完善我国的破产法律制度。在破产法理论上，通常认为，别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿权利。别除权的优先受偿权，是由债务人特定财产上原已存在的担保物权或特别优先权具有之排他性优先受偿效力沿袭而来的，其中又以源自约定担保物权者最为常见。从权利本源上讲，别除权并非破产法所创设，其在破产程序中的实现具有新的特点。别除权的名称，便是针对这一权利在破产程序中的特点而在破产法理论上命名的。别除权是大陆法系中使用的概念，在英美法系中与之相应的概念是有担保的债权，但前者的涵盖范围较后者更广一些，在我国的破产立法中没有直接使用别除权的概念。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”此条规定的权利在破产法理论上即属于别除权。对破产人的特定财产享有的担保权包括约定担保权和法定担保权，特别优先权便属于法定担保权。别除权是对债务人之财产行使的权利。这与取回权是针对管理人管理下的非债务人财产行使的权利不同。所以，别除权人就担保物的价款受偿时，如有超过债权数额的余额，应返还管理人，用于对其他普通破产债权人清偿。在债务人以其财产为自己债务提供担保时，别除权人如放弃优先受偿权，可作为普通破产债权人受偿。如担保物的价款不足以清偿别除权人的全部债额，未受偿之担保债权便转化为对债务人的普通破产债权。但如破产人仅作为担保人为他人债务提供物权担保，担保债权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权，但因破产人不是主债务人，在担保物价款不足以清偿担保债额时，余债不得作为普通破产债权向破产人要求清偿，只能向原主债务人求偿。此时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不能转为对破产人的普通破产债权，因二人之间只有担保关系，无基础债务关系。在第三人为破产人债务提供财产担保时，债权人的担保债权不构成别除权。因担保财产不属破产人所有，担保债权应依担保法之规定行使对担保物的权利。别除权是针对债务人设定担保之特定财产行使的权利。这就与普通破产债权和产生于破产申请受理后的破产费用、共益债务是针对无担保的破产财产行使的权利，在清偿财产的范围上有所不同。由于我国立法未设置财团担保、浮动担保等以债务人非特定财产作为担保物的担保形式，所以别除权的担保物在我国应限于特定物。据此，即便是在债务人无担保财产不足以清偿破产费用的情况下，也不得从担保财产中清偿与其无关的费用，别除权人的权利不受影响。只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下，才可用于对破产费用、共益债务和普通破产债权的清偿。由于别除权人的优先受偿权限定于担保物的范围之内，所以，如果在破产程序中，担保物在其行使权利前灭失，优先受偿权利也随之消灭，别除权人对破产人的债权只能作为普通破产债权受偿。但是，第三人包括管理人对担保物灭失负有赔偿责任的，在赔偿范围内，别除权人对赔偿金额仍享有优先受偿权，这是由担保物权的物上代位性决定的。如果是管理人错误地将担保物变卖，别除权人对变卖价款享有优先受偿权，因此给别除权人造成损失时，管理人应承担赔偿责任。如是债务人在破产申请受理前将担保物变卖且无法追回，虽然可以追究债务人及相关责任人员的赔偿责任，但债权人不再享有别除权。不过在变卖价款或对价尚未交付给债务人或仍能从债务人财产中加以明确区分的情况下，别除权人对该价款或对价可继续享有别除权。未能从担保财产中获得清偿的别除权，对债务人的其他财产无优先权。别除权是一种优先受偿权。别除权的优先受偿，不同于破产费用、共益债务从债务人无担保财产中的优先随时清偿，更不同于普通破产债权因性质不同而根据社会政策在清偿顺序上排列的先后。别除权的优先受偿权是针对特定担保财产行使的，不受破产清算与和解程序限制，可优于其他债权人单独、及时受偿之权，即可继续个别执行。但在预防企业破产的重整程序中，破产法依各国破产法之惯例，规定别除权的优先受偿权利受到限制，以免因担保物的执行而影响重整程序挽救企业功能之发挥，但对其实体担保权益仍通过种种措施予以充分保护。除破产法另有规定者外，别除权优先受偿的权利范围原则上是依担保法确定的，即包括债务本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现权利的费用（如有别除权人支付的担保物保管费用亦应包括在内，但原则上限于破产申请受理前发生者），但担保合同另有约定的，从其约定。需要注意的是，有的国家立法规定，享有别除权之债权在破产申请受理后产生的利息也在优先受偿的范围内。我国《破产法》第46条第2款规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。此项规定也适用于别除权人，所以，别除权之债权在破产申请受理后产生的利息在破产程序中是不予清偿的。不过由于该条第1款同时还规定，“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”。据此，别除权人在破产申请受理后就可以作为到期债权及时行使优先受偿权，不清偿其债权在破产申请受理后产生的利息，一般不会造成其损失。但在法律实施过程中还需明确，管理人在破产申请受理后不得无故阻延别除权人行使优先受偿权利，否则应向别除权人支付利息损失。由于别除权的优先受偿权利在企业重整程序中受到限制，《破产法》第87条第2款第1项规定，人民法院在强制批准重整计划草案时，别除权在重整中“因延期清偿所受的损失”应得到公平补偿。通常认为的公平补偿措施之一，就是定期向其支付在重整申请受理后债权的相应利息。这种补偿性支付属于立法的特别规定，与“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定并不矛盾。同时，立法允许当事人在重整计划草案中对别除权人的清偿及补偿问题另行作出约定，前提是“该表决组已经通过重整计划草案”。别除权基于担保物权及特别优先权而产生，在司法实践中，担保物权是其最重要的基础权利。各国立法对担保物权种类的规定不尽相同。我国现行法律规定的担保物权中被公认在破产程序中可享有别除权的有抵押权、质权和留置权。需注意的是，在新破产法中对产生别除权的担保分别使用了“财产担保”与“对特定财产享有的担保权”即物权担保两种表述方式。但是，“财产担保”与“物权担保”的法律概念并不完全相同，立法概念使用的不统一可能产生歧义。依担保法的规定，财产担保可包括抵押、质押、留置、定金四种形式，其中可明确为物权担保性质的则只有抵押、质押与留置三种，它们在破产程序中均可产生别除权。而定金担保虽属于财产担保，但能否产生别除权，则是破产法上的争议问题。特别优先权在破产程序中构成别除权。学者间对特别优先权是否属于担保物权则观点不一。有的学者持肯定态度，认为其属于法定抵押权；有的学者持反对态度，认为在法学理论上将特别优先权认定为担保物权与其法律特征不符。特别优先权在性质上属于实体性优先权，具有物权担保的一般属性，从法律上讲，应属于法定担保物权。目前，我国主要是在《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）、《中华人民共和国民用航空法》（以下简称《民用航空器法》）等立法中对特别优先权作出规定。其中《海商法》第21条规定了船舶优先权。所谓船舶优先权，是指海事请求人依照《海商法》第22条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有的优先受偿的权利。最高人民法院《关于可否将航道养护费的缴付请求列入船舶优先权问题的批复》规定，根据《中华人民共和国航道管理条例》、《中华人民共和国水路运输管理条例》的有关规定，航行于我国沿海、江河、湖泊及其他通航水域内的船舶、排筏应当按照国家规定缴纳航道养护费。水路运输企业和其他从事营业性运输和非营业性运输的单位、个人必须按照国家规定缴纳航道养护费等费用。因此，有关航道养护费的缴付请求，可以适用《海商法》第22条第1款第（3）项的规定，具有船舶优先权。《民用航空法》中规定了民用航空器优先权。民用航空器优先权是指向民用航空器所有人、承租人提出赔偿请求的债权人，对产生该赔偿请求的民用航空器具有的优先受偿权利。该法第19条规定：“下列各项债权具有民用航空器优先权：（一）援救该民用航空器的报酬；（二）保管维护该民用航空器的必需费用。前款规定的各项债权，后发生的先受偿。”民用航空器优先权在破产程序中也构成别除权。《中华人民共和国合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人的此项权利属于特别优先权，但对其具体权利性质观点不一，如将承包人的此项权利认定为留置权，与留置权的标的物仅限于动产的惯例不甚相符，故从建设工程价款优先权的法律性质看，应当属于法定抵押权。瑞士、法国以及我国台湾地区的立法规定，法定抵押权可以不经登记而成立，且应优先于约定抵押权受偿。根据破产法及担保法的理论，当债务人即发包方破产时，建设工程价款优先权可以构成别除权。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第56条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”国家对“应缴纳的土地使用权出让金”，优先于抵押权人等其他债权人受偿，有的学者认为，此项权利也属于优先权。故其在破产程序中可构成别除权。由于破产别除权是负有担保物权的特别破产债权，因此别除权人欲顺利行使别除权，其破产债权与担保物权就必须具备合法有效的要件，除了要符合合同法、物权法等民法的一般规定外、还要符合破产法的特别规定，这些条件均构成别除权行使的前提。别除权符合合同法、物权法等民法的一般规定，这是别除权行使的充分前提。别除权人享有的债权已经生效，且在行使别除权时仍然有效。别除权人的破产债权若要生效，自然应满足这一条件。担保物权的有效存在。担保物权的设定须满足法律的要求并产生效力。仅仅符合合同法和物权法等民法一般规定的有财产担保的债权，还不能构成破产法上的别除权；因此，符合破产法的特别规定便成为别除权行使的必要前提。别除权成立于破产申请受理之前。由于别除权人可以就债务人的特定财产优先于其他普通债权人受偿，这对于普通债权人的利益影响巨大，所以在破产受理后至破产宣告前的期间，一般情况下是不允许以债务人财产设立新的担保。如果存在需要优先照顾的债权，则多以共益债务对待，并无太大的设置财产担保的必要。当然，要求别除权成立于破产申请受理之前只是一般的原则，我国《破产法》规定了三种例外的情形。其一，根据《破产法》第18条的规定，破产申请受理后，管理人决定继续履行破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同的，对方当事人有权要求管理人提供担保。其二，根据《破产法》第37条的规定，破产申请受理后，管理人可以通过提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。其三，根据《破产法》第75条第2款的规定，在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。以上三种附财产担保的债权，在破产宣告后均享有别除权的地位。别除权的成立不存在破产法上的无效或可撤销事由。根据国际上的经验，各国破产法针对债务人在破产申请受理前进行的欺诈债权人或损害全体债权人公平清偿的行为，设置了无效或撤销制度。我国《破产法》第33条和第31条、32条分也别规定了这两种制度，其中涉及别除权的规定主要有：其一，债务人为虚构的债务或承认的不真实债务而提供担保。根据《破产法》第33条的规定，虚构债务或者承认不真实的债务行为无效，因此，债务人在破产申请受理前的任何时间内虚构债务或者承认不真实债务，并且为该债务设定财产担保的，该债权和担保物权无效，在破产宣告后也不发生别除权的效力。其二，在破产申请受理前的一年内，债务人对没有财产担保的债务提供担保。根据《破产法》第31条的规定，此种行为属于可撤销行为，管理人可以请求人民法院予以撤销。如果在破产申请受理后，管理人提出撤销请求并得到人民法院支持的，该附财产担保的债权也不能构成别除权。但我国破产法对此种可撤销行为的构成并未规定当事人的主观要件，这对于当事人尤其是债权人可能有失公平。因为在债务人濒临破产的情况下，债权人可以根据我国合同法的规定行使不安抗辩权，要求债务人提供相当的担保。如果债权人是基于这样的原因取得担保物权的，债权人与债务人主观上并无恶意，不应当予以撤销，如果予以撤销将会产生不利的后果，即权利人积极依据法律行使自己的权利却不受法律的保护，甚者被视为不合法，这有损于法律的公平正义价值。因此此种情况下，管理人向法院提出撤销申请，法院不应当予以支持，该附财产担保的债权可以成为别除权。别除权是对破产债务人的财产而行使的权利。其一，在破产债务人既是债务人又是担保人时，债权人自然可以主张行使别除权。根据《破产法》第110条的规定，别除权人行使别除权未能完全受偿的，其未受偿的债权可以作为普通债权参加集体清偿程序；别除权人也可以放弃行使别除权，而直接作为普通债权人参加集体清偿程序。其二，在提供财产担保的担保人破产，而主债务人未破产的情况下，别除权人虽可以向破产人行使别除权，但因破产人不是主债务人，在担保物变价所得价款不足以清偿全部担保债权时，其未受偿的债权则不得作为普通债权参加集体受偿程序，而只能在合同履行期满时要求主债务人清偿。同理，别除权人如果放弃行使别除权，其债权也不能转化为对破产人的普通债权，因为二者之间只有担保物权关系，而无主债权债务关系。其三，当主债务人破产，而提供担保的是第三人时，债权人就不能向破产人主张行使别除权，因为担保财产不属于破产人所有，而应当按照物权法的相关规定向担保人主张行使担保物权，在其债权未全部受偿时，其未受偿的债权可以作为普通债权参加集体清偿程序。在同一性质的担保物权构成的别除权之间，清偿顺序的确定较为简单，原则上按照登记或合同生效时间的先后顺序清偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第79条第2款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”同理，在同一财产上留置权与质权并存时，留置权人也应优先于质权人受偿。此项原则在破产程序中同样适用。在担保物权与法定优先权存在于同一标的物之上时，一般而言，除法律有特别规定，一般优先权没有优先于别除权的权利，而特别优先权的清偿顺序则有可能优先于担保物权，但具体情况复杂，需根据法律规定确认。《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《担保法司法解释》第123条进一步规定：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”在破产程序中，此项规定同样应予适用。因在此种情况下，债权人放弃债务人提供的物的担保，必将增加其他担保人的担保责任，将产生偏袒性清偿的后果。所以，在债务人破产的情况下，债权人放弃债务人提供的物权担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；而在保证人破产的情况下，债权人放弃债务人提供的物权担保的，其对破产的保证人的破产债权也应在放弃权利的范围内予以免除。由于别除权的优先受偿权在重整程序中受到限制，不能及时行使，这将产生物权担保与保证担保在清偿顺序上新的冲突。在重整程序中，当一项债权既有物权担保又有保证担保时，负连带责任的保证人以及被依法取消先诉抗辩权的负补充责任保证人均应立即履行保证责任。但由于物权担保受限不能及时行使，保证人又只对物权担保以外的债务承担责任，仍享有对物权担保的先诉抗辩权，而在物权担保行使之前又无法确定保证担保的责任范围，从而使债权人对保证担保的权利行使也受到阻碍。涉及别除权与一般优先权间清偿顺序的，主要是职工债权与物权担保债权何者优先的问题，《破产法》第132条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”破产法以“老事老办法、新事新办法”的折衷方式解决了实践中的难题，虽然在过渡期间内还可能出现职工债权优先于担保物权受偿的现象，但随着社会保障制度的健全和历史遗留问题的逐步解决，我国的破产制度将较彻底的告别非市场因素的干扰，对市场经济秩序起到长远的保障作用。我国《破产法》对此未作明确规定，但其第7条第2款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”其“债权人”的概念中并没有将别除权人排除在外，故应认定其享有破产申请权。《破产法》第56条第1款规定：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。”由此可以为债权人提供更为合理、合法的保护。《破产法》第49条规定：“债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。”第56条第2款规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”根据这些规定，别除权人也应当申报债权，因其也属于法律规定的“债权人”之列，而且立法还针对别除权要求申报者“应当书面说明有无财产担保”。这主要是考虑我国的物权担保制度尚不完善，规定别除权人的债权也应经过申报与确认程序，使其他利害关系人了解有关情况，可以防止破产欺诈，减少争议，既有利于别除权人行使权利，也有利于破产程序顺利进行。规定未依法申报债权所产生的法律后果，是不得依照破产法规定的程序行使权利，而不是完全丧失受偿权利。所以，新破产法没有排除未申报债权的别除权人可以依民法的有关规定行使权利的可能。在破产程序中，对别除权人已经经生效判决、裁决确认的权利、无论其是否申报，受理破产案件的法院、管理人或债权人会议不能以任何方式予以改变。我国《破产法》第59条第1款规定：“依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。”该条第3款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。”据此，债权人会议的成员既包括普通破产债权人，也包括别除权人，但两者在表决权利上有所区别。根据《破产法》第62条的规定，别除权人作为债权人会议的成员，在符合法定条件（拥有占债权总额四分之一以上）的情况下，享有召开债权人会议的提议权。在债权人会议设置债权人委员会时，债权人委员会中应有别除权人的代表。根据破产法的规定，别除权人在债权人会议上有表决权，但对法律列举规定的与其无利害关系的特定债权人会议决议事项，未放弃优先受偿权时无表决权。在别除权人放弃对担保物的优先受偿权利，或其债权存在担保物价款不足清偿的部分时，其无财产担保的相应债权就转化为普通破产债权，在债权人会议中享有表决权。《破产法》第109条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”《破产法》第132条：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”除权（exitright，R）涉及两种情况，一种是指股票的发行公司依一定比例分配股票给股东，作为股票股利，此时增加公司的总股数，还有一种是指股票的发行公司向股东配股。派发股票股利的举例如下：配股比率为25/1000，表示原持有1000股的股东，在除权后，股东持有股数会增加为1025股。此时，公司总股数则膨胀了5%。配股的意思即是公司向老股东发行股票。除了股票股利之外，发行公司也可分配“现金股利”给股东，此时则称为除息。（红利分为股票红利与现金红利，分配股票红利对应除权，分配现金红利对应除息。）除权是由于公司股份数量增加，每股股票所代表的企业实际价值(每股净资产)有所减少，需要在发生该事实之后从股票市场价格中剔除这部分因素，而形成的剔除行为。上市公司以股票股利分配给股东，也就是公司的盈余转为增资时，或进行配股时，就要对股价进行除权。上市公司将盈余以现金分配给股东，股价就要除息。除权产生是因为投资人在除权之前与当天购买者，两者买到的是同一家公司的股票，但是内含的权益不同，显然相当不公平。因此，必须在除权当天向下调整股价，成为除权参考价。除权日是转增或者配送股以后市场可流通总股数增加，那么原来的市场价格必须进行除权。不然对后来买股票的人就不公平了，一样的总市值，股数增加了，价格却没降。导致上市公司总股本发生变化的情况有很多，主要包括：上市公司实施送股、转增、增发、配股、回购注销等。其中，送股和转增是比较常见的会导致除权的情况。由于目前在公开和定向增发的定价方面，都有“发行价格不低于定价基准日前二十个交易日公司股票均价的百分之九十”的规定，即和市场价颇为接近，因此上市公司均未进行除权处理。如6月份实施公募增发的三房巷。不过，由于配股在定价方面没有被要求接近市场价格的原则，上市公司在针对原股东配股时，往往配股价远低于市场价格，因此在配股实施完成后,都会进行除权处理。如人福科技于2006年8月7日实施配股除权，配股比例为10:3,配股价80元，配股除权前一个交易日的收盘价为77元,除权当日的基准价的计算公式为(77元/股×10+3×80元/股)÷13股=32元。如某股送配方案为10股送1配1，如当天价为8．9，配股价为3．6。A==72即除权价为72元。用以上公式可计算除权后的市价，而市价的高低则因权值的大小而不同。另外，我国相关制度还规定，证券发行人认为有必要调整计算公式的，可以向证券交易所提出调整申请并说明理由。证券交易所认为必要时，可调整除权（息）参考价计算公式，并予以公布。除权除息对投资者来说，最重要的是是否会填权和填息，中线投资者可以选一些业绩较好、权值较高的股票在低价位时大胆购入，目标是在一个不长的时间内能填权，这样老股差价没损失．所配的增资股等于是“零成本”，卖多少赚多少，这也是许多投资人乐于参与除权的原因。短线投资者一般可在除权后介入，以赚取填权的差额，既可赚钱又可避免短时不能填权的风险，短线操作者多以有限的资金，求取最大的运转效率，并不想承担一旦除完权不但填不了权，而且价格上还有损失的风险。是否参与除权交易，主要看大势。当大势走软，接手不强，参与除权的中短线筹码就会使除权行情走势下行。而只要大势转强，除权股不论当时是否填权，中短期基本上都会填权。当然选择高权值的绩优股也很重要，大势没戏，个股乱跳也许是这一段行情的表现形式，所以股民应特别注意备上市公司的财务报表。选择好的绩优股参与填权。选择这类股票首先从行业类别判断该上市公司从事的行业是否属于朝阳产业，再详细了解该上市公司的真实业绩如何。投资人士在除权消息未出之前抢低点买入，在消息出来时卖出，是一种稳健的投资手法。含权股，多为控盘庄股。一般而言，含权权数越大，庄家控盘程度越高。通过公开的送转股信息，喜欢跟庄的投资者可以轻松地发现一批庄股。只不过含权的消息一定是滞后于股价的涨升的。除权前的庄股走势与同期大盘强弱的对应关系，是研判该股是否具有买入价值的重要手段。弱市背景下，含权庄股如果能走出独立的上升行情，那么除权前介入的胜算就较大。如深市的健特生物，2001年12月份起，大盘连续暴跌，该股却能在送股除权前一波三折地创出历史新高。之后大盘出现中级反弹，该股除权并完全填权。大势淡尽，含权庄股仍能逆市连续上扬，说明庄家对后续的操作充满信心，加之弱市时极少人敢买入屡创新高的品种，延长了庄股运作的时间，加大了庄股的上升空间。弱市中，庄股除权之后，往往会有一段沉闷的贴权走势，或平台下跌，或直接走下降通道。相对于平台换档式下跌，直接走下降通道，许多跟风盘会很快抛弃幻想，自动离场，落入洗盘陷阱，通道越陡，短线机会越丰富。满足以上技术要求，且除权后流通盘仍偏小的品种就是上佳选择。如本周风光无限的隆源双登，前期10送10除权后流通盘仍不到3000万股，在除权后跟随弱市连续下跌15%后，趁大势反弹，连续三天冲击涨停。所以我们在选择除权后的庄股时，首先要精选除权后流通盘仍偏小的品种。因为小市值品种筹码收集困难，庄家一旦达到控盘程度，就有可能呆在其间几年。被关注程度最大的股，就是龙头股。近期的哈医药、隆源双登就是最吸引大家注意力的龙头股。哈医药在10送2股之后，在大盘萎靡不振的几个月里，从13元填权至目前的18元，隆源双登在每股暴涨10元的疯狂抢权之后，仍能迅速收复失地，靠的就是他们一呼百应的龙头气质。以往的深发展、四川长虹，就是依靠不断地除权填权来维护他们的龙头地位。除此以外，一批鲜为人知的小盘股，经过多年的高送配，满填权，不知不觉中市值翻番几倍，德隆系旗下的个股最为经典，金信系的浙大网新、长丰通信紧随其后。最不显山露水的是东阿阿胶了，该股的周K线图恐怕是两市独一无二的，最低点与最高点始终维持在9-18元，其间多个除权缺口的封闭造就了长线投资者的神话。最被关注与最容易忘记的除权庄股，机会最大。我们可以看到，增发新股的上市公司，其股票在除权当日确实出现了与大盘独立的下跌走势。进一步观察其全天的市场交易价格，我们还可发现，从与两个交易所的除权价相比来看，除了深康佳和东大阿派两个交易所未作除权处理，在10家进行除权处理的公司中除了上海医药情况比较特殊，高于除权价外，其余9家均较交易所除权价出现不同幅度的下跌，即出现比正常除权缺口更大的下跌缺口。从与老股东持股成本相比来看，情况基本也是这样（详见附表一）。而且，在此后的一段交易时间里，绝大部分股票股价也是一蹶不振，处于低位徘徊。而从未进行除权处理的深康佳和东大阿派来看，深康佳在新股上市当日、东大阿派在复牌当日也均出现下跌走势，出现“跳空”下降缺口。这说明无论是按照交易所的除权方法，还是采用市场上计算老股东持股成本的方法来除权，都不可避免地会出现公司股价下跌、老股东持有股票价值“缩水”这一情况。由以上结果，可初步判断，上市公司增发新股除权后股价下跌，与其股价除权方法并无必然联系，可能有其他的原因。事实上，交易所提供的除权价只不过是个参考价格，并不能对投资者实际买卖价格进行强行控制。对投资者来说，交易所的除权价可能最多是起了个心理导向的作用。关键要问为什么有人愿意在这样的价位上抛售股票。如果绝大多数投资者的平均成本比较高，纵使交易所的除权价比较低，但只要大家都不愿意以低于成本的价格抛售，市场价格是不会低于交易所除权价的，也就不会有老股东持有股票价值“缩水”情况发生。事实上，通过分析，我们容易发现，除了深康佳和真空电子外，几乎所有实施增发新股的公司股票在增发方案公布前，极少数是在实施前，股价已提前启动上涨。特别是，那些最先实施增发新股方案的那批公司，其累积涨幅十分惊人，远远超过了同期大盘的涨幅。详见附表三。加之，中国投资者素有“见利好出货”的操作定式，其结果必然会使除权后的股价出现大幅下跌的走势。深康佳之所以除权前不涨反跌，主要是其方案比较复杂、模糊，迟迟不明确，以及不对老股东配售造成的。真空电子下跌，则是前期公司股价在高位已保持了很长一段时间，而最后终因增发价格偏高、与市场预期差距较大，以及方案实施时间过于紧张、投资者缺少配售资金等引起。增发方案是造成除权后股价大幅下跌的另一重要实质性因素。从附表四可以看到，由于绝大多数公司增发方案，特别是最早一批增发公司，其增发价格折扣非常大，一般在50%至83%之间不等，而其对老股东配售的绝对数量却比较少，大大少于新股东持有的数量，最多的是新钢钒、上菱电器和中关村，比例1：1至5，其他的比例均在1：4至6之间，深康佳和东大阿派则不向老股东配售，其直接后果必然是使新股东成本大大低于老股东持股成本，也大大低于交易所除权价，从而在除权上市后形成大量的低成本筹码。这些大量的低成本筹码，在市场主力获利了结行为带动下，必然选择抛售股票，加重抛售力量，结果可想而知，老股东必然套牢、利益受损。另外，增发后股票流通盘大幅增加也是诱发抛售的重要因素。从附表五中，可以看到，增发后公司流通股本都有了较大幅度的增加，增加最小的东大阿派也有21%以上，最早一批的，大都增加1到4倍，有的甚至增加了5倍多。这对于一贯在意盘子大小的我国投资者来说，肯定有着较大的心理压力。进一步观察，后期几只增发数量较少，其折扣也较少的公司股票，其股价的下迭幅度相对就要小一些。增发新股的程序及处理安排，对增发股票市场表现时间先后也有一定的影响。具体可从附表六进行分析。国内及国际主要市场对实施增发新股的公司股票，在技术上通常都对其股价进行除权处理。但两者遇到的情况却有很大差别。当前，市场中议论比较多的几种主要除权方法有：(1)是按总市值不变除权，即根据除权前后公司发行的总股本的市值不变来除权。(2)是按照公司可流通股份的市值不变除权。(3)是根据公司老股东增发前后持有的股份市值不变原则，即老股东持股成本来除权。对于国际主要市场来说，其通常是采用“公司股本总市值不变”的原则来除权。由于其规则规定上市公司的所有股份都可以流通，所以按照上述第(1)种和第(2)种办法进行除权其结果是一样的。至于第(3)种除权方法，由于其新股配售价格通常采用市价折扣方法，且通常情况下，价格折扣不会超过10%，增发新股的数量通常也不会超过原总股本的20%，老股东所配售股份数量则更少，所以即使是按上述第(1)种和第(2)种办法除权，其结果与按照第(3)种除权方法的差异十分有限。举例来说，一家总股本为1亿股的公司，现增发新股2000万股，其中50%向老股东配售，采用市价折扣法，折扣率为10%。现在我们来比较一下上述除权方法的除权价。按照第(1)种、第(2)种办法来除权，其除权价=÷（原总股本+增发股本）=×前收盘价=983×前收盘价。若采用第⑶种除权方法，则其除权价=÷（原总股本+老股东可配售股份）=×前收盘价=991×前收盘价。前一种方法仅比后一种方法低8%×前收盘价。如果老股东配售的比例增加，则两者的差距将更小。即使老股东不参加配售，两者的差异最大也仅有7%×前收盘价。以20元的股票计算，绝对价格相差仅34元。而在我国则不能作这样简单处理。由于政策规定，每家上市公司总股本中平均约有2/3的国家股、法人股和转配股不能上市流通，而且绝大多数增发新股的发行价较市价折扣率非常大。从已实施的公司来看，除了东大阿派和深康佳折扣率较低，分别为2%和1%，其他都在15%至9%之间。在这种情况下，按照上述三种除权方法必然会产生不同的除权结果，所以在除权时，就需要对除权方法进行恰当地选择。目前，上海证券交易所对实施增发新股股票的除权公式是：除权参考价=（前收盘价×原股本+发行价×增发股本）÷（原股本+增发股本）。此处的原股本是指该公司的总股本，但不包括发行的B股。深圳证券交易所的除权公式是：除权参考价=（股权登记日收盘价×原总股本+发行价×增发数量）÷除权后总股本。此处总股本中不包括发行的B股。由此可见，两个交易所对增发新股除权方法，是采用类似“公司A股股本总市值不变”的原则来进行的。为什么说是“类似总市值”，是基于以下的原因。由于我国现有的绝大部分股票的市场价格，是在没有庞大的