论控辩平衡与刑事辩护的制度的完善

PAGE2PAGE5论控辩平衡与刑事辩护的制度的完善摘要：人类的历史就是一部不断追求平衡的历史，人类社会的发展经历了一个由平衡到不平衡，再由不平衡向终极意义上完全平衡转化的艰难历程。当刑事诉讼控辩双方陆续出现在历史舞台时，不可避免地要进行一场权力与权利的角力：如何实现控辩平衡，保障人权，实现正义？控辩平衡是现代刑事审判的永恒话题，控辩双方的平等对抗是人权保障的要求，也是诉讼现代化的要求。实现控辩平衡，对于保障人权，实现法的价值，有着重大的意义。我国现行刑事诉讼法虽然吸收了当事人主义的合理因素，增强了诉讼的对抗性，但是现实的司法实践中并未真正实现控辩平衡。2008年6月1日实施的新《律师法》，明确保障了辩护律师的一些权利，对于矫正刑事审判中控辩的失衡，完善刑事辩护制度有着积极的意义。关键词：刑事诉讼控辩平衡失衡对策

社会形态的不断变化必然引致社会规范的发展演进，而在无数种社会规范演进中，法律文化往往有着最后共同的归宿，即用法律制度凝聚和表达法律的进步与文明。①从奴隶制社会的弹劾式诉讼模式到封建社会的纠问式诉讼模式，再到近现代社会的控辩式诉讼模式，刑事辩护制度的进化历程伴随着民主、人权理念的发展和普及，藉此推动着刑事诉讼制度不断进化和臻于完善，进而促进控辩双方由形式平衡向实质平衡的转化。控辩平等对抗是当事人主义诉讼的集中体现。我国1996年修正后的刑事诉讼法吸收了当事人主义的合理因素，增强了诉讼的对抗性，但是在司法实践中还未真正的实现控辩的平衡。随着审判方式改革的深入，人权保障观念的加强，人们逐渐认识到应当实现真正的控辩平衡。对抗制诉讼是查明真相的最理想方式,裁判者必须通过坚持某种程序或确认某些权利来确保控辩双方之间的平衡。.本文拟对我国实现控辩平衡的相关问题作一些探讨。一控辩平衡的主要内涵如果说刑事诉讼是一种称量活动，那么法官就如一架无限接近精确的天平，控辩双方分别处于天平两端的托盘中，代表国家公诉机关正当的行使对犯罪的抗诉权，被指控人正当地行使辩护权，两者平等的对抗，作为裁判者的法官保持中立，居中平等的听取双方的陈述和意见，最终发现事实真相，现实诉讼正义。健全与成熟的辩护制度、平衡的控辩关系，是公民对抗国家权力滥用的武器，是每一个公民合法权利的保护伞，是法治社会的必然要求和直接体现。控辩平衡是现代刑事诉讼发展的坚实基石，任何刑事司法制度改革都必须以此为基础，依此衡量改革的方向正确与否。笔者认为，控辩平衡应该至少包涵一下内容：平衡武装——控辩平衡的前提条件刑事诉讼是一场进攻和防守的竞技，交手双方应该拥有均等的攻击手段和防守工具，而平衡武装就是指在立法层面上赋予控辩双方平衡的诉讼权利和攻防手段。最早使用“武装平衡”一词的是欧洲人权委员会，该委员会在对ofnerandHopingv.Anstria一案裁决中认为：委员会认为，检察官与被告人（在刑事诉讼中）的程序平衡（procedaraqulity）一般可称为平衡武装，这是公正审判的一项内在要素。[1]其后，1972年国际刑法学大会首次以“平衡武装”为题对在刑事诉讼中控辩双方诉讼地位的平衡问题进行了探讨。现在，“控辩平衡”一词已被广泛用来描述控辩双方之间对等的程序权利义务关系。平衡武装是从立法上对控辩双方的权力以及权力的配置层面而言的，它要求在立法上赋予控辩双方平衡的诉讼权利和攻防手段。平衡武装的核心问题是权利义务的配置合理化，基于辩护方的弱势地位向辩护方倾斜，赋予辩护方更充分的防御性权利，从而纠正刑事诉讼控辩双方先天的力量比例失衡。“平衡方能永葆公正”(Ajustbalancepreservesjustice)。[2].而确保平衡的最直接的途径是确认平等武装原则。在现代诉讼制度之下,当事人之间的“平等武装”应当是完全的、不存在任何例外的平等。（二）平衡保护———控辩平衡的基础保障平衡武装是在立法层面上为控辩平衡创造条件，平衡保护这是在司法层面上对控辩双方进行对等保护。武装平衡是衡量一国刑事诉讼理念原则是否符合现代国家民主、科学、公平的方向，平衡保护则是在司法实践中如何贯彻落实民主、科学、公平的体现。平衡保护就是强调在刑事诉讼中作为裁判者的法官：（1）应当给予控辩双方参与诉讼的同等机会，控辩双方在相同的时间内出示证据，控辩双方的证人在所有程序事项上受到平衡对待；（2）对于控辩双方出示的证据和提供的意见应当予以同等关注，突破心理上的定势和倾向，作出客观的判决。[3]平衡保护本质上是要求纠纷的裁判者平衡对待控辩双方，赋予控辩双方平衡诉讼权利和机会。平衡保护原则的前提是裁判者必须独立于控辩双方，其司法权不受制于任何组织、个人，只服从于法律，尊重于事实。根据《联合国公民权利与与政治权利公约》第14条第1款的规定：所有的人在法庭和裁判所前一律平衡。联合国《关于司法机关独立的基本原则》第二条规定：“司法机关应当不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，无论其来自何方或出于何种理由。独立司法权之下的平衡保护原则不仅仅要贯彻于审判阶段，更要体现在审前阶段（包括侦查阶段）。因为审前程序相对于审判程序被控诉方的诉讼地位更易被轻视，控辩双方的力量对比悬殊。依据平衡保护原则，法官在行使司法审查时，应当兼顾打击犯罪和保障被控诉方的基本人权，力求做到程序公正、利益平衡。（三）平衡对抗——司法公正的必然要求现代刑事诉讼的基本职能就是保障人权和惩罚犯罪。惩罚犯罪的前提是要求发现犯罪；根据刑事诉讼的历史经验，控辩双方平衡对抗是实现发现犯罪、惩罚犯罪的最佳途径。平衡对抗应该至少包涵以下两个个规则：1．正当程序之规则。刑事正当程序包括侦查、起诉、审判与执行等活动，其要旨是说这些刑事活动必须根据法律规定和允许的程序规则进行，同时法律所规定的程序规则必须是公平而正当合理的。正当程序必须是合法、公平、合理的。平衡对抗的程序一方面用法律规定的程序限制了公权力，另一方面也以法律规定的程序为被追诉方提供了对抗的机会和途径。所以正当法律程序不仅在于避免处罚无辜，而且更在于维护法的正当程序，以确保人权免于受到侵害。②正当程序是平衡对抗的重要的条件。2．公平审判之规则。现代的刑事诉讼程序强调控审职能分离，裁判者居中，控诉方拥有国家所赋予的强制处分权和强大的侦查资源，而被控诉方则受国家法定防御权的庇护。公平审判意味着法院在审判中处于中立地位，控辩双方按照事前已设置的地位及其不对等。⑤纵观以上各种的现象，其存在都是有一定的原因的：1．文化层面上的原因中国在传统上被告人没有法律地位，完全沦为诉讼客体。作为被告人权利的代言人——讼师也同样没有多少空间。传统意义上的讼师，即便履行了现代部分诉讼职能，不但在法律上并没有法律地位，而且作为被历朝政府所打击的对象。长期以来，我国都是采用纠问式的方式，没有诉讼双方的平衡，法官集侦查、起诉、审判三权于一体，在自侦自查的基础之上自诉自审，在权力高度集中的官员面前，被告人毫无权利可言，只是官员工作的客体、追诉的对象，西方意义上的控辩平衡原则在传统上找不到痕迹。这些诉讼文化现象依旧对我国的诉讼实践产生重要的影响：首先，公检法统属于政法部门领导，其体制均按照行政管理，司法行政化比较明显；其次，公检法按照“分工配合”工作方式进行，与以前官府的职能相类似，经常由政法委牵头，联合办案，共同完成打击犯罪的任务。“有的地方党委政法委在协调政法机关关系的名义下，组织公安、检察、法院、司法机关讨论具体案件，对案件定罪量刑作出决定”⑥；第三、律师虽然有法律地位，但是其被定性为自由职业者，被排斥到公检法阵营之外，并非如西方一样同属法律共同体。因此他们在刑事诉讼中，依旧被边缘化。侦控部门既可以用刑法306条作为提供职业报复的武器，也可利用目前的体制，让律师难以有作为。真正的控辨平衡原则建立在传统诉讼文化上遇到强大的阻力。2．诉讼结构上的原因作为控辩平衡存在的基础在于诉讼结构的平衡，在于构建平衡的控辩审三方“等腰型”的诉讼结构。但是，在公检法相互配合的原则指导之下，我国的刑事诉讼结构成了“倒三角型”的结构或是“流水线”的结构，犯罪嫌疑人成为三角型的末端或流水线上的被加工的产品。公、检、法共同构成对犯罪嫌疑人、被告人追诉的分工不同的组织而已。所谓相互配合，是公安、检察、法院三个国家机关通力合作，协调一致，共同完成揭露犯罪，证实犯罪。另外，公检法在组织结构上的同质性使得三方具有天然的亲近性。作为控辨平衡原则的基石之一在于法官的中立性，如果法官也与掌握侦控权的公安与检察机关一起处于统一战线，那么控辨平衡将只会成为空话。因为一旦中立者的裁判方倾向于控诉一方，必然形成裁判者与被告的对立。在这种情况下，被告的辩护权利自然难以得不到有效的保护。也不难解释我国实践中的一些控辨失衡的现象，如，我国的庭前审查不能排除实质性预断，法官受“被告人一定有罪”的心证影响，使很容易失去中立性，也必然不重视庭审，甚至根本不愿意浪费时间听取辩方的无理狡辩。如果在极端的情况下，刑事追诉只能与刑事审判职能完全合而为一，还有可能使被告人完全沦为刑事追诉的客体，毫无辩护权发挥作用的空间。[5]3．诉讼制度上的原因我们虽然引进了代表当事人主义的控辨平衡的诉讼原则，但是由于没有相关配套的诉讼制度，有的规定甚至违反控辨平衡原则，以致我们所引进的控辨诉讼制度有点像“洋装虽然穿在身，可心依然是中国心”的味道。首先，没有独立的司法审查制度，使掌握控诉权的侦、控机关权力几乎不受任何权力的制约，以至刑讯逼供、超期羁押等顽疾屡治不愈。代表犯罪嫌疑人的律师的权利行使同样得不到保障。而法官介入审前程序，对侦控机关实施限制，对剥夺公民人身权利、财产权利等宪法权利的强制措施的适用实施审查，无疑是防止侦控机关滥用权力侵犯公民权利，保障控辨平衡原则的必然要求。其次，没有证据开示制度，使犯罪嫌疑人及其代理律师无法全面获悉所指控的证据，无法为在法庭辩护作充分的准备。而作为检察院，拥有国家所赋予的强大职能，具有强大的收集证据能力，如果连其所收集的证据都难以得到有效开示，辩方只能根据起诉书所列的目录，猜想其证据内容，辩护无从谈起，控辨平衡难以实现。再次，法官没有中立性，而且在一定程度上享有改变罪名等追诉的职权，使得本来就天然不平衡的控辨双方的力量更加不平衡。因此，“如果控诉人成为法官，就需要上帝作为律师。”⑦我国法院在一审和二审阶段都享有变更罪名的权利。这种对起诉指控的罪名或一审法院判定的罪名的变更，所导致的是一个未经起诉、未经被告人一方进行有效防御、未经法庭质证和辩论的新罪名，由法院强加给了被告人。这种新罪名的认定，实质上完全剥夺了被告人的辩护权，对控辨平衡原则的颠覆。三控辩失衡的矫正与对策控辨平衡是刑事诉讼的基石，实际上，从刑事诉讼制度发展的历程来考察，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中地位的改善，正是以犯罪嫌疑人、被告人辩护权的不断扩大、加强为前提的。“刑事诉讼的进化的历史也可以说是辩护权发展的历史”。[6]对于我国目前控辨失衡的状况，可以从以下几个方面着手加以矫正：1．转变诉讼观念（1）从打击犯罪到保护人权观念的转变；我国历来传统观念中以打击犯罪作为刑事法律的首要目标，历史上长期以来采取的纠问式的诉讼方式没有诉讼双方的平衡，审判机关与侦查、起诉机关共同完成对犯罪的追诉活动。在中国古代则完全没有这三机关的区分，各级政府集侦查、起诉和审判职能于一身，被追诉人不能与官府平衡。现在历史的传统依旧在我国刑事诉讼实践中发挥着影响，从现实的公、检、法统属一个政法部门的领导，司法独立还没有完全得以实现，到其分工原则也同样是“分工配合”。即使我们96年刑诉法引进了控辨平衡原则为基础的当事人主义，但是我们很多观念上依旧停留在以打击犯罪作为首要目的的诉讼价值观。公检法依旧按照“分工配合”的原则来打击犯罪，很难实现真正的控辨平衡。而保护人权的诉讼观念则要求加强对犯罪嫌疑人、被告人的权利的保障，同时，也要强化他们的代理人和辩护人的权利保障，以达到与侦控权相抗衡的格局。司法权则在这种控辨平衡的格局中居中裁判，而不是偏向任何一方。“由于政治结构、经济发达水平、法治化程度、历史文化传统与价值理念存在差异，因此各国刑事诉讼中的人权保护并不同步，范围与有效程度不尽相同。但人权保护作为刑事程序正当化的永恒主题，正为各国所实践，却是不争的事实。”⑧保护人权观念已经载入我国宪法，但是在实践当中存在的种种冤假错案均与人权保障观念的缺失具有联系。没有人权保障观念的深入人心，特别司法人员的法律意识之中，犯罪嫌疑人、被告人的人权就难以得到有效的保障，其权利代言人的律师的权利同样也难以得到尊重，控辩平衡就难以实现。只有从强调打击犯罪的藩篱中向保障人权观念转变，控辩平衡的原则才可以得到真正的落实。（2）从实体正义到程序正义观念的转变；按照实体正义观的要求，只要结果是公正的，哪怕牺牲掉程序也在所不惜。而事实上证明，只有公正的程序才可能最大限度地保障实体的正义。不公正的程序所导致的结果必然不公正。“程序的正义在支持民主制度的结构上起很大的作用。因为现代社会需要由法律规定的程序形式，无论是规定在法典中或普通法中，为了一方面最大限度地增加可接受的决定的可能性，另一方面为了保证那些处于法定程序的人们的平衡。”[7]而作为控辨平衡原则的理论基础也在于程序正义观念，如果依旧停留在实体正义观念上，那么控辨平衡也很得到保障。（3）从客观事实到法律事实的转变；事实求是原则是马克思主义哲学的指导原则，但是与我国的事实求是诉讼价值观具有天然的契合性，而法律事实则认为依据目前法律规定而确定的法律状态。“刑事诉讼既然是主体、客体两方面的矛盾运动，认识的主体、客体就是对立统一的辨证关系，只有对两者都加以重视，才能把刑事证明标准建立在科学的基础之上。理论研究和实践证明，我们再也不能用一个深不可测的所谓‘客观事实’的抽象口号，作为衡量刑事诉讼证明的标准了，而是要寻找一个既符合实际又易于操作的标准来指导证明活动。”⑨在客观事实的哲学观念指导下，只要认为可以达到客观真实，可以突破任何程序的制约，也不必强调控辩平衡，即便发生程序逆转，被告人权利受到侵犯，辩方权利受损，也认为是可以接受的“代价”。而法律事实则强调程序的不可逆转性，经过了程序的过滤，经过控辩双方的辩论和法官的居中裁决，不可以推倒重来，即便发生了结果与客观真实有距离，同样基于尊重程序与规则，忍受这样的代价。如果继续坚持客观真实的诉讼观念，被告人的权利在追求客观真实的背景之下难以得到保障，真正的控辩平衡难以实现。只有诉讼观念转向法律真实，通过程序和既定的规则还原事实并被确认，控辩平衡原则方可确立。2．改革现在的诉讼结构根据控辨平衡的原则，需要对我国目前的诉讼结构加以重构，从所谓的倒三角型或线形结构向等腰三角型转化。线形结构则是公、检、法共同完成对犯罪嫌疑人、被告人的追诉，只是在不同阶段分工不同而已，三者之间配合有余，制约不足，不利于人权保障。线形结构的特点在于公、检、法等部门任务的同一性和工作性质上一致性，是完成犯罪嫌疑人到被告人到罪犯的这一“流水线”过程产品不同工种罢了。而三角型构造则强调对抗与平衡，审判者居于三角型的顶端，而控、辩双方则处于三角型的两个腰。等腰三角型的诉讼结构是当事人主义国家普遍采用的诉讼结构，具有结构稳定、合理的特点，由此结构所得出的诉讼结果相对公正。该结构强调的是控辩平衡，法官居中裁决，是民主法治国家普遍采用的模式，反映了诉讼的共同规律。等腰型的诉讼结构最能体现出控辩平衡的原则，为该原则的实现，确有必要改革我国目前的诉讼结构。3．强化辩方权利的和弱化控方权力首先，以权利制约权力是达到控辨平衡的必然路径。要使辩护方有能力与侦控机关加以对抗，只有进一步充实被追诉人及其辩护人的权利方可实现。具体而言，赋予犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权；赋予律师在侦查人员讯问时的在场权；赋予律师与犯罪嫌疑人、被告人无限制的会见权，而且在会见时，即使侦查机关派人在场，也只能在看得见而听不见的地方；赋予律师必要的调查权；赋予律师在审判前有权阅览检察机关掌握的所有证据材料等等。其次，弱化控方的权力乃是实现控辨平衡的轨迹。无制约的侦查权是对被追诉人的人权侵犯的最大威胁。只有引进司法权对侦查权的监督，引进司法审查制度，才可能使侦查权不被滥用。同时，取消不合理的控方的法律监督权，使其从“法官之上的法官回到法官之前的法官”⑩的状态，积极推进检察院当事人化的进程。只有通过上述双向的改革，才能实现双方力量的此消彼涨，才能使我国目前天然不平衡的控辩双方力量对比产生变化，使诉讼天平在我国刑事诉讼结构中得到落实。4．变革诉讼的程序按照控辩平衡的原则来对诉讼程序加以设计，以达到通过程序来制约权力从而保护权利的目标。（1）改进审前的程序。侦查程序中设立司法审查制度，对于逮捕等对人身采取羁押等强制措施，必须经过独立的法官加以审查。侦查程序赋予律师无限制的会见权、讯问的在场权和调查权等权利。（2）完善庭前审查程序。建立全面的证据开示制度，使控辨双方能够全面知悉对方的武器，避免庭审的证据突袭。（3）健全审判程序。首先，取消一、二审的法官拥有改变罪名的权力，严格遵循“不告不理”和“诉判同一”的原则，防止法院成为事实上的控方。其次，确立言词辩论规则，建立证人出庭制度和控辩双方的交叉询问制度，防止庭审走过场，同时建立非法证据排除规则，使得控方通过非法手段收集的证据无效。第三、取消检察院在二审和审判监督程序中享有抗诉必然开庭和受理的权力，使控诉权复归到诉权的本来状态。第四、取消法院可以主动提起审判监督程序的模式。第五、改革死刑复核程序，构建死刑案件的三审终审的审级制度。对于控辩平衡的原则的确立和发展，就如一面镜子，反射出刑事诉讼发展的文明进程，同时也折射出诉讼现象背后的诉讼文化密码。一切问题由文化产生，一切问题由文化来解决。⑾如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式，再先进的技术工艺，也会在一群传统人的手中变成废纸一堆。[8]如果我们能够以控辩平衡原则作为基石出发，来检视我国的诉讼观念、诉讼结构、诉讼程序，诉讼制度，并能够在实践中加以落实，对于完善我国现代的刑事审判制度，建设社会主义法治国家，发扬社会主义民主和保障人权，有着重大的意义，那么创造