论合同履行中存在的风险、陷阱及对策

论合同履行中存在的风险、陷阱及对策摘要：在竞争激烈的市场经济社会中，合同关系中的陷阱与风险是经常存在的，要求我们在合同的履行中注意防范风险和陷阱。合同履行的陷阱，是指在合同履行过程中，一方当事人缺乏适当履行合同的诚意，故意制造漏洞或者缺陷而可能导致另一方当事人经济利益的损害情形。合同履行的风险，是指在履行过程中，因为当事人一方或者双方的非故意行为，或者不可归责于双方当事人的原因而致使一方或者双方遭到损害的可能。合同关系中既有风险，也有陷阱，在合同的覆行中，风险和陷阱往往伴随左右。因而，防范风险与陷阱对实现当事人的合同利益有着十分重...第一节

合同履行概述

1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国\o"合同法"合同法》，并于1999年10月1日正式实施，合同法的通过对中国民事立法的完善和经济体制的顺利运行具有十分重要的意义，它结束了我国的“三足鼎立”式的合同立法模式，提供了市场交易的统一规则，对目前一些不规范的市场操作行为起了很好的规范作用，由于某些地方和某些人对市场经济的理解欠准确，再加上我国正处于新旧经济体制的转换时期，市场运作不规范的情况屡屡出现，如非法集资、高息揽存、\o"三角债"三角债等，合同法的实施，对上述行为进行了有效的规范，维护了正常的市场经济秩序，保护了广大市场参与者的合法权益。另外，合同法对我国进一步扩大改革开放，加强与国际贸易的合作，合理解决涉外合同的法律纠纷都有十分积极的作用。

合同的履行，是指合同当事人按照生效合同的内容，全面地适当地实施合同约定的行为，履行合同义务，满足对方当事人的权利要求，实现双方当事人签订合同的目的。合同的履行是一个行为过程，如交付合同约定的标的物、完成合同约定的工作，提供约定的服务、支付商品的价款等。

与”履行”有密切联系的概还有“给付”与“清偿”。“给付”、“履行”、“清偿”这三个概念基本相同，只是它们各自有不同的侧重。给付定位于满足债权的话，可称为“履行”，而定位于满足债权而使合同终止的层面，则为“清偿”。

合同的履行是合同法律效力的重要内容，同时，也是合同法的核心，合同法规定的其他内容，基本上都是围绕着合同履行这一环节而产生的。具体而言，合同订立是为了履行合同，合同成立是合同履行的前提。合同的法律效力要求当事人必须按照合同的约定履行，同时它又是合同履行的根本依据。合同的担保归根结底是为了保障合同的履行，从而实现合同目的。合同的变更、转让与合同的履行也并不矛盾，只是履行的主体发生了变更，其目的仍是为了履行合同。合同的解除是因为合同生效后出现了可解除的情况而使合同关系消灭，当事人不再履行合同，但是解除合同不能损害当事人的合法权益，在保护当事人合法权益上，与合同的履行仍然是一致的。违约责任是对当事人不履行合同或不全面适当履行合同所应承担的法律后果，同时又是对另一方合同当事人的救济方式，其目的是促使合同义务人主动地按照合同条款履行合同。综上所述，合同的履行是合同法的核心内容，合同法中绝大多数法律制度都要落实到合同的履行或者与合同的履行有着十分密切的联系。

合同履行的原则，是合同当事人在合同履行的全过程中必须遵守的基本准则。履行合同既要遵守合同法的基本准则，同时又要遵守专属于合同履行的基本准则。法律不可能对所有的行为皆予以规制，这是因为再完美的法律也可能存在某些不妥或者遗漏之处，而且随着时间的推移，形势的变化，出现的新情况，可能得不到现有法律的规范。于是，合同当事人便可依照这些基本准则来约束自己的行为，法官可依据这些基本准则来审判案件。合同履行的法律原则主要有以下四个：诚实信用原则、适当履行原则、实际履行原则、协助履行原则。第二节

合同履行的具体要求

合同履行的具体要求是全面履行原则的具体化，即要求履行主体、履行标的、履行期限、履行地点和履行方式都是正确的。这就要求合同当事人首先在合同中对主体、标的、期限、地点和方式明确予以约定。然而，有些当事人由于对合同\o"法律知识"法律知识的欠缺、认识上的错误以及疏忽大意等原因，致使合同欠缺某些条款或条款约定不明确，使得合同难以履行。如果合同欠缺主要条款而当事人又不愿协商或协商不成的，那么，这种合同可以确认为因缺乏合同成立要件而不成立。然而，在一般情况下，合同只欠缺个别条款，但这并不影响当事人有订立合同的意思表示的事实，也不能否认当事人就合同的主要内容达成一致的事实，而不能认为只要欠缺条款就认为合同不成立。为了弥补当事人未作出或未明确作出意思表示的不足，由法律直接作出补充性规定，使合同内容合理、确定，以便于履行。这些补充性法律规定主要是质量、价款或者报酬、地点、方式等，但如果合同缺乏标的、数量和某些特别条款或专门条款，法律则也难以补救，这时就只能靠当事人协商，否则合同便不能成立。当合同的有关内容没有约定或者约定不明确时应按下列方法和原则来处理：一是当事人首先协议补充；二是按照合同有关条款或交易习惯确定；三是按上述两方法仍不能确定的，按照《合同法》第62条的规定确认。

在竞争激烈的市场经济社会中，合同关系中的陷阱与风险是经常存在的，要求我们在合同的履行中注意防范风险和陷阱。合同履行的陷阱，是指在合同履行过程中，一方当事人缺乏适当履行合同的诚意，故意制造漏洞或者缺陷而可能导致另一方当事人经济利益的损害情形。合同履行的风险，是指在履行过程中，因为当事人一方或者双方的非故意行为，或亲自履行的义务转由第三人履行，这种行为极可能影响或降低合同履行的质量，损害合同债权人的合同利益。例如，加工承揽合同、出版合同的债务人故意将加工承揽工作以低于原合同的价款私自转让给第三人履行，或将应亲自印刷的工作暗他转给他三人履行，由于第三人所得价款较低，必然会从生产成本中想办法，从而降低合同履行质量，达不到合同债权人的预期目的。对于此，债权人应谨选缔约可象，监督合同义务人亲自完成合同义务。如果债务人私自转移履行主体，债权人可以追究其违约责任，造成损失的，应赔偿损失。

2、采用欺诈手段订立合同。履行主体自始自终无履行能力。这种情形就是当事人一方没有履行合同的能力，如我们通常所称的“皮包公司”，在与对方订立合同时，采取了隐瞒事实或利用金钱、女色、高额回扣，以诱使公司业务员与其签订合同，从而实现骗取货款或货物的目的，造成合同无法履行，损害合同债权人利益。对此，合同当事人应谨选缔约对象，对非“皮包公司”的当事人，可以解除合同，要求其赔偿损失；对“皮包公司”当事人，应立即向公安机关报案，以减少损失，追究诈骗人的法律责任。

3、合同债务人以姓名、名称、人员变，拒不履行合同义务。《合同法》第76条规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”在实践中，有些合同当事人故意变更单位名称，借名称变更，而以履行主体发生了变化或认为原主体已不复存在对抗合同债权人，拒不履行合同义务；新的法定代表人或者负责人可能拒绝承认和偿付上一届法定代表人或者负责人遗留的债务；因承办人的改变，而不履行前一承办人与其进行的业务而应履行的债务。因此，合同债权人应依据《合同法》第76条的规定与合同债务人严正交涉，如仍不履行，可依法维护自身合法权益。

二、履行标的

（一）履行标的概念及要求

合同履行标的，是指由合同债务人应给付合同债权人的对象，它可以是物，也可以是提供劳务或完成一定工作，还可以是智力劳动成果。

履行标的还涉及到标的的数量、质量、给付的价款、报酬等。实际履行原则要求合同规定的履行标的是什么，就应当实施对该标的的给付，不能以给付\o"违约金"违约金、赔偿金代替合同的履行。全面履行原则要按照合同规定的数量、质量等正确履行合同。如果合同对履行的标的及其数量没有约定或约定不明确的，又达不成补充协议的，应当认为这种合同不成立；如果合同对履行标的的质量，给付的价款或报酬没有约定或约定不明确，依照《合同法》第61条、第62条的规定处理。

（二）实践中，在履行标的上存在的风险、陷阱及对策

1、不实际履行而形成的风险与陷阱。在现实合同关系中，由于物质利益的驱动，合同债务人以各种借口擅自改变履行标的物或者故意不履行合同而愿意依约或依法支付违金和赔偿金，通过违约保存合同标的，以便以更高的价格将合同标的出售给第三人。这种情形，在合同标的物的价格上涨时，就极可能发生。这种债务人的行为将严重损害债权人的合同利益。如果债务人有履行的可能，债权人仍可以要求其实际履行。

2、标的物数量上存在的风险与陷阱。合同履行因数量纠纷带来的风险与陷阱，常常会在量词的使用或数量的称谓上，如件、捆、包等的使用，因当事人在签订合同中对量词的含义缺乏准确的约定而使债务人乘机减少给付，或者确因与债权人理解不一致而产生争议。例如，一煤钻杆生产厂家与一矿山设备销售公司签订了一份供应煤钻杆的买卖合同，以捆为数量单位。因煤钻杆生产厂家所在地习惯是以5根为一捆，销售公司所在地习惯以10根为一捆，于是两供销双方产生了数量上的纠纷。为了避免此类纠纷的发生，当事人在签订合同的过程中，就应对量词的具体含义作出准确的约定。

3、标的质量上存在的风险与陷阱。在标的质量上存在的合同履行的风险与陷阱的可能性很大。标的的实际质量，因人们对质量要求的千差万别，有时会没有一个统一国家、行业标准据以检验商品，极易引发标的的质量纠纷。在这种情况下，如果当事人在合同中对质量标准有约定的就好确定；如果对质量标准没有约定或约定不明确，依照交易习惯、通常标准或者符合合同目的的特定标准，往往难以确定质量的具体标准，从而可能导致质量纠纷，给合同当事人带来麻烦。同时，即使对合同约定的质量标准没有争议，有的合同义务人经常以质量不合格为借口拒付货款、劳务费等，要求对方赔偿损失，或者要求退货并终止合同的履行。有的合同义务人以假充真、以次充好、以一般产品冒充名优产品或者交付无权处分的标的、含有侵害他人知识产权的标的物。对上述风险与陷阱，当事人在订立合同时就应对质量标准予以明确；对以质量为借口拒不履行的，应要求其提供质量不合格的证据，并注意对方是否按照法律或当事人约定的期限履行了通知的义务，如质量确无问题，可要求合同债务人实际履行或承担违约责任，赔偿损失；对交付的标的物有物上的瑕疵和权利瑕疵的，可以拒绝接受，要求其退货、更换或者承担违约责任和赔偿损失，如果根本达不到合同目的的，可以解除合同。

三、履行期限

（一）履行期限的概念及要求

履行期限，是指合同债务人向合同债权人履行债务和债权人接受履行的时间。合同当事人应当严格依照合同约定的期限履行债务和接受履行。如果履行期限不明确的或者没有约定的，当事人可先进行协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定，依照上述方法仍不能明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

对债权人的这种“可以随时要求履行”的权利的\o"诉讼时效"诉讼时效是适用2年还是最长期限20年，在司法实践中有很大的争议。《\o"民法通则"民法通则》规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”当合同当事人没有约定履行期限或约定不明确，合同一方当事人享有随时要求对方履行合同的权利时，如果在2年之内没有行使，其诉讼时效是否丧失了呢？按照法律的规定，我认为其诉讼时效没有丧失。因为诉讼时效是从权利被侵害之时起计算，既然享有这种权利的债权人在2年内没有行使这项权利，当然也无从知道其权利是否被侵害，也就没有其诉讼时效的起点。这就意味着，享有这种权利的债权人如果一直未行使，在很长的时间后（20年内），例如18年后，20年内，还可以行使这项权利，这样会使合同关系长期处于一种不稳定的状态，从而影响正常的经济秩序。

我认为，在制定民法典时，对合同当事人没有约定履行期限或约定不明确，合同债权人享有随时要求合同债务人履行合同的权利时，应在法律中明确规定其诉讼时效为2年，从合同成立时起计算。因为如果法律有明确的规定时，债权人就应当预见到在合同成立后2年内不行使权利，将有丧失诉讼时效的法律后果，以消除目前因法律没有明确规定，致使合同关系可能长期处于一种不稳定的状态。

合同当事未按照约定履行合同，为合同的履行期限不适当。履行期限不适当分为两种情况：一是迟延履行；二是提前履行。

（二）同时履行及同时履行抗辩权

同时履行，是指在合同订立后，在合同有效期限内，双方当事人不分先后地履行各自的义务。同时履行抗辩权是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方当事人未为对待给付以前，有权拒绝先为给付。同时履行抗辩权是商品交换规律在合同关系中的反映，是对“一手交钱，一手交货”这一古老交易原则的确认。在合同中，没有约定谁应先履行债务，谁后履行债务，如果一方当事人不履行自己的义务而要求对方先履行义务则有失公平。法律设立同时履行抗辩权的目的也正是为了维持当事人在利益关系上的公平。

（三）异时履行及先履行抗辩权

合同的异时履行，是指在合同订立后，在合同的有效期限内，依照约定，双方当事人按照先后顺序履行各自的义务。先履行抗辩权，是指后履行的一方有权要求应先履行的一方先履行自己的义务，如应该先履行的一方未履行债务或履行债务不符合约定，那么，后履行的一方有权拒绝应先履行一方的履行请求，或者拒绝其相应的履行请求。

先履行抗辩权的适用条件：1、由同一双务合同产生的互负债务，只有互负债务，才可能产生先履行抗辩权的问题。2、履行债务有先后顺序。如果没有约定先后顺序，便会产生同时履行抗辩权，不会发生先履行抗辩权的问题。3、先履行一方未履行债务或者履行债务不符合约定。对于未履行债务的，后履行一方有权拒绝先履行一方的履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的要求。4、应先履行的债务有可能履行。如果履行不能则谈不上先履行抗辩权的问题，这时，后履行一方可以解除合同。

（四）中止履行及不安抗辩权

中止履行，是指应先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形时，可以中止向对方履行债务。

不安抗辩权，是指先履行债务的一方有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力情形时，后履行债务的一方未履行或者提供担保前有权拒绝先为履行的权利。在一般情况下，合同债务人应按照合同约定的期限履行债务，否则，就构成违约。但在先履行债务一方有确切证据证明后履行一方发生履行不能的情形时，仍要求其先为给付则显失公平。在新《合同法》实施前，由于我国只在《涉外\o"经济合同法"经济合同法》中规定了此项制度，使得国内的合同当事人在应先履行时，发现后履行一方有丧失或可能丧失履行债务能力时，处于两难境地：想不为给付，又怕以后后履行一方不能履行债务；想不为给付，又怕承担违约责任。不安抗辩权的设立在于预防因情势变更致使一方遭受损害，公平地平衡了双方当事人的利益。

先诉抗辩权与不安抗辩权都表现为债务人有权拒绝债务人要求先为给付的权利。但它们之间还存在很大的区别：1、抗辩权基于的合同关系不同。先诉抗辩权产生于一般保证合同关系之中，保证合同是单务合同，保证人单方面向债务人履行义务，而债权人不向保证人承担任何责任；2、行使抗辩权的主体不同。先诉抗辩权行使的主体是一般保证合同中的保证人，是从债务人；而不安抗辩权行使的主体是应当先履行的合同债务人。3、抗辩权产生的原因不同。先诉抗辩权是在保证人承担一般保证责任的情况下，债权人未就主债务人的财产申请强制执行前，保证人享有拒绝履行保证义务而产生的权利；而不安抗辩权是先履行债务的一方有确切证据证明后履行一方有丧失或可能丧失履行债务能力情形时，后履行债务的一方未履行或提供担保前而产生的抗辩权。

（五）提前履行

提前履行，是指债务人在合同履行期限届满前就开始履行自己的合同义。期限利益则指在履行期限届满以前债务人履行或者债权人要求提前履行而会使对方抛弃的利益。

当债务人享有期限利益而债权人不享有期限利益的情况下，债务人可以抛弃期限利益而提前履行，债权人应当接受履行，但债权人不得要求债务人抛弃期限利益而提前履行。如果债务人与债权人同时享有期限利益的情况下，债务人的提前履行应经债权人同意，因为，这时债务人的提前履行不仅自己会抛弃期限利益，而且还会影响债权人的期限利益。

（六）实践中，在履行期限上存在的风险、陷阱及对策

1、提前履行，损害债权人的利益。当债权人享有期限利益时，债务人提前履行会损害债权人的期限利益。有的债务人出于减少自己的费用，如减少产品的仓储费，而提前交付产品，从而增加了债权人的仓储费，损害了债权人的期限利益。对此，债权人可以依据《合同法》第71条的规定拒绝提前履行，或者要求其负担给债权人增加的费用。

2、迟延履行，损害当事人合同利益。债务迟延履行又称给付迟延，指债务人对于履行期限届满的债务，能履行而未履行的情形。当债权人享有期限利益的情况下，债务人的迟延履行，会损害债权人的期限利益，使债务人自己获得不当利益。例如，债务人迟延给付货款，就损害了债权人的资金时间价值。同时，也存在债权人的迟延接受履行，它是指履行期限已届满，债权人仍迟迟不接受履行。例如，有的债权人迟延接受履行从而制造出对方迟延履行的假象，要求对方承担违约责任。对债务人的迟延履行，债权人可以要求其及时履行并承担违约责任和赔偿损失。

3、在合同没有约定履行期限或约定的履行期限不明确时，债权人突然要求履行债务或债务人突然履行债务。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求覆行，但应给对方必要的准备时间。上述债权人和债务人的动机很可能是使对方债务人不能在短时间内履行债务，对方债权人不能在短时间内接受履行，而造成他们违约的假象，从而要求“违约者”承担违约责任，对此，相对方应依据《合同法》第62条的规定维护自身合法权益。

4、中止履行中，存在的风险与陷阱。有的合同债务人滥用不安抗辩权，在自己不想履行债务或不能履行债务时，便以对方有丧失或有可能丧失履行债务的能力为借口而中止履行。这时，后履行一方可以要求其提供有丧失或可能丧失履行债务能力的证据，也可以提供担保，以使其失去借口。有的合同当事人行使不安抗辩权时，不注意保留中止履行的证据，致使自己处于违约的被动境地，有的当事人又不注意履行中止履行的通知义务，使得自己行使的不安抗辩权不成立，对此，行使不安抗辩权的当事人应注意保留中止履行的证据和及时履行通知义务。

四、履行地点

（一）履行地点的概念及要求

合同履行地点，是指合同债务人履行其债务和合同债权人接受履行的地方。合同履行地点直接关系到当事人双方的费用负担、履行时间和风险的承担。根据适当履行的原则，当事人应当严格按照约定的地点履行债务和接受履行。如果履行地点没有约定或约定不明确的，当事人首先可以协商，协商不成的，按照合同有关条款或交易习惯确定。用上述方法仍不能确定的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在债务人所在地履行。

（二）实践中，在履行地点上存在的风险、陷阱及对策

1、利用履行地点不明，拒绝履行债务。在有的合同中，可能存在履行地点没有约定或约定不明的情形，这时债务人有可能以履行地点不明，拒绝履行债务。对此，债权人应根据《合同法》关于履行地点不明的规定明确履行地点，要求债务人在此地点履行债务。

2、债务人将合同标的交付于履行地点，风险便转移。一般情况下，债务人按照约定的时间将标的物在履行地点实现交付，标的物毁损灭失的风险由债权人承担（法律另有规定或者当事人有约定的除外）。在买卖合同中，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，一种情况是标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损灭失的风险由买受人承担；第二种情况是标的物不需要运输的，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人在该地点交付标的物，不知道标的物在某一地点，出卖人在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。如果买受人违反约定没有收取的，标的物毁损灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。合同的履行地点直接关系到风险承担问题，合同当事人应注意在履行地点上存在的风险。

五、履行方式

（一）履行方式的概念及要求

履行方式，是指合同债务人履行债务的方法。例如，一次性或分期分批交付，直接交付或托运，抵销而履行或提存而履行等。这些不同的履行方式，是合同当事人根据债的性质和内容、法律的规定而确定的。当事人对履行方式有约定的，应当依约定严格履行，如果对此没有约定或约定不明确的，当事人首先可以协议补充，达不成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定；用上述方法仍不能确定的，应按照有利于实现合同的方式履行。

（二）部分履行

部分履行，是指债务人没有按照合同约定全部履行合同义务，而只是履行了一部分合同义务。部分履行是一种债务人履行过程中的违约形态，往往使债权人的合同利益受到损害，债务人应当按照约定全面履行合同。如果合同约定按照分期分批的方式履行债务，只要每期每批的履行部分符合约定就不构成部分履行。

部分履行的构成要件：1、在约定的履行期限内。如果债务人在履行期限到来前履行是提前履行，如果在履行期限届满后履行则为迟延履行。2、履行的标的物是可分的，也就是说将标的物分成部分履行不影响其性质和作用，标的虽可分，但不能影响债权人订立合同的根本目的。

（三）合同的另一种履行方式——提存

提存，是指由于债权人的原因而致债务人无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关而使合同终止的法律制度。债务人虽负有依法或依约履行债务的义务，但有时债务人履行债务还需债权人的协助，例如，没有债权人的接受履行的行为，有时便无法实现交付。如果由于债权人的原因而使债务人不能向债权人履行时，就会使债务人不能及时解脱债务的拘束，有时因这种原因未向债权人履行债务而反被债权人说成是违约，因而对债务人很不公平。为了平衡合同当事人的权利与义务，法律规定了提存制度，从根本上解决了债务人的这一风险。

（四）代位履行

债权人的代位权，是指债权人为了预防其债权不受损害，以自己的名义代替债务人行使债权的权利。一般情况下，合同相对性原则，要求债权人只能向债务人主张履行债务，原则上不得向债务人的债务人请求。但是。如果债务人与债务人的债务人的行为危害到债权人的利益时，债权人可以行使代位权，以实现债权的保全，促使债务得到及时履行和化解债务履行不能的风险。

代位权的成立要件：1、债务人怠于行使其到期债权。怠于行使是指能行使而不行使。2、对债权人造成了损害。由于债务人怠于行使其到期债权，权利有可能消灭或价值减小。3、债权非专属于债务人自身