合同法讲座提纲

合同法讲座提纲联系电话：电子信箱：QQ:1005073947本人现从事兼职律师业务，有法律方面的问题或需要可与我联系。3/4/20242温馨提示1、请大家坚持上课，相信大家会学有所得。2、请在课堂上进行讨论或者接听手机时请尽量小声；如果有事要离开教室也请“低调”一点，别“扰民”。尽量不要影响其他同学听课、。3、欢迎各位给我的课堂提意见！3/4/20243在正式进入课堂之前，先问几个小问题：1、你有没有与法律进行过直接的接触，譬如与别人产生了纠纷而上法院或进行仲裁2、你看过的法律节目有哪些？3、你接受过哪些专门的普法教育？4、你认为自己懂法吗？5、你所听说过的或知道的法律有哪几部？6、当碰到生活上的纠纷时，你会不会有一种权利意识？3/4/20244接下来看一个法律小幽默:倒霉的猎人3/4/20245有个猎人早上起来上山打猎，发现了一只兔子，猎人开枪，兔子中枪以后狂奔。猎人猛追，翻过了99座山，跨过了99条河，最后兔子终于倒下了，猎人很开心，正要去拣兔子，突然一个小朋友出现了，一把抓住兔子，猎人很生气，说“小孩快把兔子还我！小朋友说“不给，我先抓到的。”两人争执不下，决定去找法官评理。3/4/20246法官了解了案件以后说“无主物，依据物权法，应当先占为主，猎人虽然有开枪的行为，但是先占者是小朋友，依法判决兔子归小朋友所有”!猎人当时晕倒！3/4/20247第二天猎人又去打猎，又看见一兔子，猎人迅速开枪，兔子还是翻过了99座山，跨过了99条河，最后倒地，猎人左右看看没有他人大喜，立即拣了兔子，刚下山，发现警察在下面，法官也在下面。猎人得意的问到“法官大人，现在兔子是我的了吧？？”3/4/20248法官说:朋友这只兔子刚才逃跑的时候，逃到了A国的境内，该国是社会主义的国家，依据该国的法律，无主物是属于国有的，现在你必须归还这只兔子”!猎人于是又晕倒！3/4/20249第三天猎人又去处打猎，又发现一只兔子，猎人迅速开枪，兔子中枪以后狂奔。翻过了99座山，跨过了99条河，最后兔子终于倒下了，猎人看看在本国境内，又没有小朋友，猎人大喜欢，拿了就跑。刚出来又遇到法官，猎人哆嗦着问“大人这回没有问题了吧？”3/4/202410法官笑着说，“你看看兔子脖子上的布上写着什么？”猎人一看“王小毛赠送给李小毛，爱情留念”“什么意思？？？”“哦！就是前天那个小朋友的初恋女朋友在幼儿园赠送给他的礼物呀！一只小兔子呀！”“哦？？兔子有主人？那我不是要赔偿他一只兔子？？”3/4/202411恐怕没有则简单！法官说，具有特殊意义的物体，如果遭受侵害，引起的将除了物权上的赔偿以外还有精神损失费用？大概5万左右吧！猎人听了当场再次晕倒！3/4/202412第四天，猎人出发到集市上卖了枪，买了本法律书籍开始学习！同志们，一定要懂法律呀！3/4/202413接下来再一起看一个小案例，体会“知法”对于生活的作用。3/4/202414小胡同志手头紧，但是又想趁着长假出去旅游，于是2007\4\28向咱班A君借了2000元钱，A君一百个不愿意，但又拉不下脸，于是就答应了。小胡同志说“我一个月后一定还你”。小胡同志一直没还钱，A君每次来上小胡同志的课时，总是用灼热的眼神盯着小胡，希望她能明白他心中的期待，可小胡却似乎没有任何的感应。就这么一学期过去了。3/4/202415第二年，A君休学一年，一直没有上课。直至2009年新学期开学了，A君才又开始来上课了，每每见到小胡，都极其的热情，灼热的眼神一直未曾改变。小胡也极其热情的回应，嘱咐A君牢记毛主席的教导“好好学习，天天向上”。可就是没有提“钱”。3/4/2024162009、6、1日，A君实在按捺不住，上完课直接来到小胡办公室，微笑着说“老师，难道你真的忘了吗？”“忘了什么？”“你曾经借过我钱？”“哦，我记起来了，可我最近手头有些紧，能否缓两天？”A君知趣离场。3/4/202417过了几天，A君见小胡又似忘了此事。再次来到办公室，说“老师，你借我的钱还我吧，我最近缺钱。”我说“工资没发，上有老、下有小，家里都揭不开锅，哪有钱还你？”A君终于火了。说“老师，你太过份了。你今天是还也得还，不还也得还。不然我起诉你。”我欣慰一笑“请便”。3/4/202418下面，大家想一下结局是怎样的？3/4/202419A君一纸诉状将小胡告上法庭。小胡从容步入法庭，对着迎面的A君欣然一笑。A君在法庭上大声的读了诉讼请求，请求法院判令小胡偿还借款本金及利息。3/4/202420A君“胡，你是否借过我的钱？”胡“是，如果我没有记错，那应该是在2007、4、28，一个阳光灿烂的日子。”A君“借的数额是2000元，对吗？”胡“是”A君“整整两年多了，你一直没有给我还钱，对吗？”胡“是的。您在2009、6、1请求我还钱，我因手头紧而未还。”A君最后陈词，唾沫飞溅：“欠债还钱，天经地义，请法院支持我的诉讼请求。”3/4/202421小胡“对于A君所有的陈述都表示认可，但是我于2007、4、28日借款，A君于2009、6、1第一次请求我还钱，已过了法定的两年诉讼时效，请求法院驳回A君的诉讼请求。”3/4/202422绪论

法律基础知识回顾一、法的产生法不是从来就有的，法律现象是一种社会现象，但它并不是与人类社会同时产生的，而是人类社会发展到一定历史阶段的产物。3/4/202423（一）原始社会——习惯（二）奴隶社会——出现人类历史上最初的法生产工具改进，生产力发展↓剩余产品出现↓氏族社会瓦解，两大对立阶级出现↓建立暴力机构——国家（法产生的标志）↓为维护统治及利益，出现奴隶制法3/4/202424（三）封建社会——封建制法（四）资本主义社会——资本主义法（五）社会主义社会——社会主义法3/4/202425法的演进规律１、法律、道德和宗教等社会规范从混沌一体到各自独立的规范系统２、从个别调整到一般调整３、由习惯到习惯法再到成文法3/4/202426二、法的本质和特征（一）法是统治阶级意志的体现。⑴法只能是统治阶级意志的体现，非全民意志的体现。⑵法是统治阶级整体意志的体现，而不是少数或个别统治者的意志⑶法是统治阶级的国家意志⑷法的内容是由统治阶级生存的物质生活条件决定的3/4/202427（二）法的特征1、法律是调整行为关系的规范2、法律是由国家专门机关制订或者认可的3、法律以权利义务为主要内容4、法律由国家强制力保障实施3/4/202428三、法的渊源与结构（一）法的渊源——国家制定或认可的法的各种具体表现形式。形式制定机关法律位阶与效力宪法全国人大最高的法律全国人大及其常委会仅次于宪法行政法规国务院不能跟宪法、法律相违背地方性的法规地方人大及常委会（四类）规章部门规章/地方政府规章国际条约此外还有自治条例、单行条例；国际条约注意判例与学理解释之效力.3/4/202429（二）法的结构1、法律概念法律原则法律规范2、法律规范的构成：假定+处理+制裁刑法第260条：虐待家庭成员，情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。婚姻法第35条：对拒不执行有关抚养费……判决或裁定的，人民法院就依法强制执行。3、法律部门4、法律体系法律体系是指一个国家所有的法律渊源按照部门法的效力等级所构成的位次分明、相互和谐的统一整体。3/4/202430四、法律关系（一）法律关系的概念

法律关系是法律规范在调整人们行为的过程中形成的一种法律上的权利与义务关系。1、是特殊社会关系（思想关系、意志关系）；2、是依法建立的社会关系；3、是法律权利与义务关系。

3/4/202431（二）法律关系的构成要素

1、法律关系的主体：国家机关、企事业单位、社会团体、其他社会组织以及个人都可能成为法律关系中权利（力）的享有者或者义务的承担者。3/4/2024322．法律关系的客体

（1）物：最大量的客体

（2）行为

（3）精神财富

（4）各种合法权益

注意：在现代文明社会，人不可以成为法律关系的客体，但人体的组成部分则是可以的，比如器官、血液等。

3/4/2024333．法律关系的内容

就是法律关系的主体所享有的权利和所承担的义务。但需要强调的是：法律关系的主体所享有的权利和所承担的义务，必须是法律上确定的或者认可的权利和义务。

3/4/202434（三）法律关系的发生、变更和终止

这里要讲的是能够引起法律关系发生、变更和终止的法律事实。它包括：

1．事件：客观性的法律事实。

2．行为：包括合法行为和违法行为。

注意：一个法律关系可能是由数个法律事实引起的，一个法律事实也可能产生数个法律关系。3/4/202435第一章合同法概论一、合同的概念1、大陆法系合同的定义合同为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务3/4/202436立法例《法国民法典》：契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。《意大利民法典》：契约是双方或多方当事人关于他们之间财产法律关系的设立、变更或消灭的合意。3/4/2024372、英美法系合同的定义合同是一个允诺或一系列允诺，违反该允诺将由法律给予救济，履行该允诺是法律所确认的义务3/4/202438立法例美国《合同法重述》：“合同是这样一种或一系列允诺，违反它法律将给予救济，履行它法律将以某种方式确认某种义务。”英国《不列颠百科全书》：“合同是可以依法执行的诺言。这个诺言可以是作为，也可以是不作为。”3/4/2024393、中国法上的合同定义我国《合同法》第二条第一款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”3/4/202440合同法的适用范围根据合同法的规定，这一范围具体为:

（一）合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议

（二）合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同

（三）合同法的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议

3/4/202441如下关系不应当由合同法调整:

一是政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关政府管理的法律，不适用合同法。

二是法人、其他组织内部管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法。

三是根据我国《合同法》第2条的规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。因为身份关系并不属于交易关系，当然不应受合同法调整。3/4/2024421、合同是一种民事法律事实民事法律事实是指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的具有法律效力的事实。这里所谓事实实际上是指一种客观上的存在。二、合同的特征3/4/202443在民事法律事实中，合同属于人的行为2、民事法律事实人的行为事件（自然现象）3/4/2024443、在人的行为中，合同属于合法行为人的行为合法行为违法行为3/4/2024454、在合法行为中，合同属于民事法律行为合法行为

民事法律行为事实行为（非表意行为）3/4/2024465、在民事法律行为中，合同属于双方或多方的行为民事法律行为双方行为单方行为多方行为3/4/2024476、合同是发生债权、债务关系的合意合

同财产合同人身合同债权合同物权合同3/4/202448小结：民事法律事实人的行为事件适法行为违法行为民事法律行为事实行为双方行为单方行为多方行为产生债权、债务关系的合意3/4/202449练习：一、下列哪种情形中，在当事人之间产生合同法律关系？A、甲拾得乙遗失的一块手表B、甲邀请乙看球赛,乙因为有事没有前去赴约C、甲因为放暑假,将一台电脑放到乙家D、甲鱼塘的鱼跳进乙鱼塘3/4/202450

二、试分析下列情况中的协议是否属于合同法中规定的合同：1、夫妇甲乙与福利院达成了收养丙的协议。2、学校与棉麻公司达成了一批床上用品的买卖协议3、系主任与校长达成了防火防窃的责任协议。4、夫妻俩人达成了每天由丈夫烧饭妻子洗碗的协议。5、甲从经销商处购买了一部手机，一个月内该手机已修理多次，最后双方友好达成如下协议：乙接受退货并归还购机费，甲支付一定的折旧费。3/4/202451三、合同的分类教学目标把握各类合同的差别通过划分认识一些合同关系的主要环节

3/4/202452一、诺成合同与实践合同诺成合同是当事人意思表示一致便告成立的合同。如：买卖合同、租赁合同、委托合同等实践合同指除了当事人意思表示一致外，尚须交付标的物才能成立的合同。如：保管合同、借贷合同等3/4/202453二、要式合同与不要式合同根据合同成立是否以一定的形式为要件。要式合同：中外合资企业合同、中外合作企业合同许经国家有关机关批准。不要式合同：除法律有特别规定以外，均为不要式合同，这也是合同自由原则的一个体现。实践中大量的合同都是不要式的，即国家不强制其缔结的形式。3/4/202454三、主合同与从合同根据合同相互间的主从依附关系分类。如保证合同相对于主债务合同而言即为从合同。主合同无效，从合同也随之无效。3/4/202455四、单务合同与双务合同是否适用同时履行抗辩权。在风险的负担上不同。因一方过错导致合同不能履行的后果不同。3/4/202456五、有偿合同与无偿合同根据当事人之间的权利义务是否为对价。义务内容不同。主体要求不同。债权人行使撤销权不同。3/4/202457六、有名合同与无名合同有名合同，有称典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称和内容的合同。如：买卖合同、承揽合同无名合同：又称非典型合同，指法律上未确定名称与内容的合同。可分为：纯无名合同、混合合同、准混合合同。3/4/202458七、为本人利益的合同与为第三人利益的合同第三人为参加合同的签定；在合同的有效期内，第三人可独立行使该权利，又称为收益人。合同须经第三人同意才对第三人产生效力。3/4/202459八、本合同与预约合同凡当事人约定将来设立将来设顶一定合同的合同是预约合同，有称预约。凡为了今后履行预约合同而订立的合同是本合同，有称本约。我国尚未明文规定。不能将预约简单的理解为不受法律约束的意向书、意向协议等。3/4/202460九、格式合同与非格式合同这是根据合同必要条款是否有法律直接规定来划分的。格式合同，又称标准合同。如：运输合同实践中大部分是非格式合同。3/4/202461十、确定合同与射幸合同确定合同是指合同的法律效果在订立合同时已经确定的合同。射幸合同是指合同的法律效果在订立合同时尚未确定的合同。合同一般都属于确定合同，特殊的情况属于射幸合同。如：保险合同、彩票购买合同。3/4/202462第二节合同制度的历史发展一、外国合同法3/4/202463（一）古代合同制度（特点）1、诸法合体，未形成独立的合同法（习惯、习惯法、成文法）2、合同主体受到严格地限制3、注重合同形式4、合同责任带有人身性（以刑罚手段制裁违约行为）3/4/202464（二）自由资本主义时期的合同法（基本原则）1、契约自由（订立合同、选择合同对方、决定合同内容、选择订约方式）2、契约神圣（合同优于法律，约定必须遵守）3/4/202465（三）现代西方国家的合同法基本原则的变化1、从契约自由转为契约限制（主体、内容、形式）2、诚实信用成为最重要的原则

情势变更原则在许多国家得到确认3/4/202466（一）我国合同制度的初创阶段（1950年——1965年）（二）我国合同制度的停滞阶（1966年——1976年）（三）我国合同制度的发展成熟阶段（1978年——现在）二、我国合同法3/4/2024671、1981----1987（1）1981年，《中华人民共和国经济合同法》颁行（2）1985年，《中华人民共和国涉外经济合同法》颁行（3）1987年，《中华人民共和国技术合同法》颁行3/4/2024682、1987年——1993年1993年，《关于修改〈中华人民共和国经济合同法〉的决定》3/4/2024693、1994年——1999年1999年3月15日，九届人大二次会议通过《中华人民共和国合同法》共23章，428条3/4/202470第三节合同法的基本原则一、平等原则（第三条）二、自愿原则（第四条）三、公平原则（第五条）四、诚实信用原则（第六条）五、保护公序良俗原则和合法原则（第七条）3/4/202471一、平等原则自然人的民事权利能力一律平等。不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等地位。民事主体在民事法律关系中必须平等协商。3/4/202472二、自愿原则缔结合同的自由选择相对人的自由决定合同内容的自由变更解除合同的自由决定合同方式的自由合同自由不是绝对的自由，要受国家法律、法规的限制。3/4/202473三、公平原则公平是一个比较模糊的概念，它要求当事人双方的利益要平衡。由于公平概念的模糊性，从而也授予法官较大的自由裁量权。公平原则集中表现为以下两个制度：1、情势变更制度2、显失公平制度和重大误解制度3/4/202474按照这一原则的要求，合同当事人的权利义务是一致的，互为条件的，双方都必须公平合理地享受权利和承担义务，不得显失公平；当事人承担的违约责任应当与其过错程度相适应；一方当事人在对方严重违约时采取合理的自我保护措施的，应当给予支持等。3/4/202475四、诚实信用原则是合同法中极为重要的原则，在大陆法系，常被称为“帝王规则”。以善意方式形势权利和履行义务。平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾。解释法律和合同的出发点。3/4/202476五、保护公序良俗原则公共秩序与善良风俗公序：社会的公共秩序。善良风俗：一定社会应有的道德准则，在我国通常称为“社会公德”。3/4/202477六、合法原则《合同法》第7条规定:“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”合法原则是基本的民事活动准则。3/4/202478合法原则具体包括如下内容:

第一，合法原则要求当事人在订约和履约中必须遵守全国性的法律和行政法规。

第二，在合同订立方面，出于国家利益和社会需要考虑，当事人不得拒绝依据指令性计划和订货任务的要求订立合同。《合同法》第38条

第三，合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共利益。3/4/202479第二章合同的订立3/4/202480第一节合同订立的一般程序一要约(一)要约的概念和条件要约是一方当事人向他方发出的希望与其订立合同的意思表示。

要约人受要约人

3/4/202481构成要件1、要约必须由特定的当事人作出2、要约必须向相对人作3、要约的内容必须具体和明确4、要约必须具有订立合同的主观目的，即是受相对人承诺约束的意思表示3/4/202482(二)要约邀请(要约引诱)又称为要约引诱，是指当事人一方发出的希望他人向自己发出要约的意思表示。合同法规定：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

3/4/202483要约邀请与要约的区别：1、直接目的不同2、相对人的要求不同3、内容不同

3/4/202484要约邀请甲乙

要约甲乙承诺甲乙3/4/202485以下几种特殊意思表示的性质究竟是要约还是要约邀请？1、悬赏广告2、商品标价陈列3、自动售货机

3/4/202486(三)要约的效力

3/4/2024871、要约的生效时间要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。3/4/2024882、要约对要约人的效力又称为要约的形式拘束力，指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张。3/4/2024893、要约对受要约人的效力又称为要约的实质拘束力，指受要约人在要约发生效力时取得承诺的资格，这是一种权利。注意，此时承诺人对要约人没有承诺的义务，也没有通知的义务。3/4/2024904、要约的存续期间是指要约受承诺拘束的期间，又称承诺期间定有存续期间口头要约未定有存续期间书面要约合理期间3/4/2024915、要约的撤回要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人3/4/2024926、要约的撤销（1）撤销与撤回的区别要约的撤回——未生效的要约要约的撤销——已生效的要约3/4/202493（2）撤销权的行使及限制要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。3/4/2024947、要约的失效有下列情形之一的，要约失效：（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。3/4/202495承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

3/4/202496二承诺(一)承诺的概念和条件承诺是受要约人同意要约的意思表示。

要约人受要约人3/4/202497承诺的构成要件

1、承诺必须由受要约人作出2、承诺必须向要约人作出

3、必须与要约的内容完全一致4、必须在要约的有效期内作出3/4/202498(二)承诺的方式承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。通知(意思表示)行为(意思实现)

3/4/202499（三）承诺的到达1、约定期限的承诺的承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。2、未约定期限的承诺的要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。3/4/20241003、承诺期限的计算要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

3/4/2024101（四）承诺对要约内容的实质性变更和非实质性变更1、实质性变更合同法第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

3/4/20241022、非实质性变更合同法第三十一条承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。3/4/2024103（五）承诺的生效

承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

3/4/2024104（六）承诺的撤回承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。思考：承诺能否撤销？3/4/2024105（七）迟延承诺1、一般迟延承诺受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。2、意外迟延承诺受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。3/4/2024106（八）交错要约指当事人一方向对方为要约，适值对方亦为同一内容的要约，且双方当事人均不知道有要约的现象。学理上一般认为：交错要约相互到达于相对人时，合同即告成立。3/4/2024107

四、合同的成立（一）合同成立的条件1、有双方或多方当事人2、主要条款的意思表示一致3、符合一定的表现形式3/4/2024108（二）合同成立的时间1、口头合同一般来说，以口头形式订立的合同，自受要约人即时作出承诺时成立。

3/4/20241092、书面合同

1、当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。2、当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。3、采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同也成立。

3/4/20241103、有特别规定或特别约定的合同以推定形式订立的合同，自受要约人根据要约的要求作出承诺的行为时成立。3/4/2024111（三）合同成立的地点

承诺生效的地点为合同成立的地点。合同成立地点对于合同发生争议后确定诉讼管辖具有重要意义。

3/4/20241121、当事人采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。2、当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如果当事人不是在同一地点签字或者盖章的，则当事人一方最后签字或者盖章的地点为合同成立的地点。3/4/2024113五、缔约过失责任（一）概念、特征及构成要件缔约过失责任是一种合同前的责任，即缔约人由于过错违反先合同义务而依法应当承担的民事责任3/4/2024114特征1、缔约过失责任为合同订立过程中所产生的责任。2、缔约过失责任为法定责任。3、缔约过失责任为赔偿责任。4、承担缔约过失责任的基础是诚实信用义务。3/4/2024115构成要件

1、缔约人一方违反先合同义务2、相对方受到损失3、违反先合同义务与损失之间有因果关系4、违反先合同义务者有过错3/4/2024116（二）具体表现形式

根据《合同法》第42、43条的规定，缔约过失责任主要有如下几种类型:（一）假借订立合同，恶意进行磋商（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（三）泄露或不正当地使用商业秘密（四）其他违背诚实信用原则的行为3/4/2024117第三节合同的内容和形式一、合同的内容——从合同关系角度1、权利2、义务3/4/2024118二、合同的条款《合同法》第12条规定:合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款:（一）当事人的名称或者姓名和住所;（二）标的;（三）数量;（四）质量;（五）价款或者报酬;（六）履行期限、地点和方式;（七）违约责任;（八）解决争议的办法。3/4/2024119三、合同的形式

对合同的形式有两种不同的理解:一是合同的形式是指订立合同的方式，如采取口头还是采取书面形式;另一是合同形式是指法律关于当事人订约的特殊要件的要求。

3/4/2024120（一）口头形式（二）所谓书面形式，是指以文字等有形的表现形式订立合同的形式。书面形式包括如下三种（《合同法》第11条）:1、合同书。合同书是指载有合同条款且有当事人双方的签字或盖章的文书。2、信件。所谓信件，是指载有合同条款的文书，是当事人双方通过书信交往而积累下来的文件。3、数据电文。通过数据电文形式订立的合同，通常称为电子合同。（三）其他形式，如默示形式3/4/2024121第四节格式条款一、概念及特征所谓格式条款，是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。《合同法》第39条

3/4/2024122格式条款具有如下特征:（一）格式条款是由一方为了反复使用而预先制订的。（二）格式条款是一方与不特定的相对人订立的。（三）格式条款的内容具有定型化的特点。（四）相对人在订约中居于附从地位3/4/2024123二、格式条款的无效格式条款无效主要有四种情形（《合同法》第40条）:（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规强制性规定。（二）免责条款免除造成对方人身伤害的责任，或者免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任。（三）格式条款免除了条款制定人的责任，或加重了相对人的责任。（四）格式条款排除了对方的主要权利。3/4/2024124三、格式条款的解释格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明。根据《合同法》第41条的规定，格式条款的解释应当采取以下三项特殊的解释原则:（一）应当按照通常理解予以解释。（二）对条款制作人作不利的解释。（三）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。3/4/2024125练习题根据案情请回答有关要约与承诺的几个问题：1、甲向乙发出一份信函：我处现有存粮若干，欲卖与你方，速派人前来。甲的信函是不是要约？2、甲向乙发出一份信函：我处有上等棉花1000公斤，单价每公斤50元，欲售与你方，限10日内答复，若不答复则视为同意。结果，乙方没有在10日内答复。乙方是否违约？3/4/2024126

3、甲方口头向乙方订购一批货物，乙方没有立即回复，而甲方随后与丙方签定了合同，乙方组织好货源后答复甲方要求拉货。甲方是否违约？4、甲方以书面形式向乙方订购一批货物，要求立即发货，乙方迅速准备货源并雇车，随后甲方发出了撤消通知。甲方的要约能否撤消？5、甲向乙发出一份要约，向乙方订购1000公斤小麦，乙方回复条件完全同意，但是，现只有500公斤。乙方的答复是否是承诺？3/4/2024127第三章合同的效力3/4/2024128第一节合同效力的概述一、合同效力的概念这是指合同的法律效力，即合同所具有的法律约束力。合同的法律约束力并非直接来自当事人的约定，而是由法律所赋予的。依法成立是合同具有法律效力的前提条件。3/4/2024129二、合同生效所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力。合同的拘束力具体体现为权利和义务两方面。《合同法》第8条1、权利方面。合同当事人依据法律和合同的规定所产生的权利依法受到法律保护。2、义务方面。合同对当事人的拘束力表现在两方面:（1）当事人根据合同所产生的义务具有法律的强制性。《合同法》第60条（2）如果当事人违反合同义务则应当承担违约责任。3/4/20241303、原则上，合同不具有对第三人的拘束力。

合同对第三人的拘束力表现在：

1.赋予合同当事人具有排斥第三人妨害及在第三人非法侵害合同债权时享有要求赔偿损失的权利。（主要的）

2.为保全合同利益，法律允许债权人可在特定的情况下主张代位权和撤销权。

3/4/2024131三、合同的成立与生效的区别《合同法》第44条规定:“依法成立的合同，自成立时生效。”两者的区别及其意义主要表现在:（一）两者的概念和性质不同（二）两者的要件不同（三）区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷3/4/2024132四、合同的生效要件

1、主体合格2、意思表示真实3、内容合法4、形式、程序符合规定3/4/2024133五、合同生效的时间

1、合同自成立时生效2、合同自批准、登记时生效3、合同自条件成就时生效4、合同自期限届至时生效3/4/2024134第二节无效合同一、概念及特征无效合同是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而无法律效力的合同。3/4/2024135无效合同的特征

1、违法性2、不得履行性3、自始无效和绝对无效性3/4/2024136二、无效合同的范围

1、一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益5、违反法律、行政法规的强制性规定3/4/2024137三、无效的免责条款及部分无效

1、造成对方人身伤害的；2、因故意或重大过失造成对方财产损失的3、《合同法》第56条规定:“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”3/4/2024138第三节可撤销合同一、概念及特征因当事人意思表示不真实，法律允许通过撤消权人行使撤销权，使已经生效的合同归于无效3/4/2024139特征

（一）可撤销合同主要是因意思表示不真实而产生的。（二）可撤销合同须由撤销权人主动行使撤销权（三）可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的（四）可撤销合同中的撤销权人可以撤销或变更合同3/4/2024140二、可撤销合同的种类（一）因重大误解订立的合同。所谓重大误解，是指一方因自己的过错而对合同的主要内容等发生误解。误解直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务。（二）显失公平的合同。显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显自己有重大不利的合同。3/4/2024141（三）因欺诈、胁迫而订立的合同。

如前所述，因欺诈、胁迫订立的合同应分为两类:一类是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益，应作为无效合同，另一类是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同并没有损害国家利益，只是损害了集体或第三人的利益，对此类合同应按可撤销合同处理。

（四）乘人之危的合同。

所谓乘人之危，是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意思的意思表示。3/4/2024142三、合同被确认无效或被撤销的后果

对于无效合同的财产后果，应当根据合同无效的具体情况以及当事人过错的有无和大小，分别作出如下处理：1、返还财产2、赔偿损失3、财产收归国家所有或者返还集体、第三人

3/4/2024143所谓返还财产，是指一方当事人在合同被确认无效或被撤销以后，对其已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受对方交付的财产的一方当事人则负有返还对方财产的义务。《合同法》第58条第一，从目的来看，返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状态。第二，从对象来看，限于原物及因原物所产生的孳息。第三，一方行使返还财产的请求权原则上不应当考虑对方是否具有过错的问题。第四，在当事人一方故意违法的情况下，应采取单方返还的办法。3/4/2024144《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效后的损害赔偿责任的构成，须具备如下要件:第一，损害事实的存在。第二，赔偿义务人具有过错。第三，过错与损失之间的因果关系。3/4/2024145第四节效力待定合同一、概念效力待定合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生尚未确定，一般需经有权人承认才能生效。3/4/2024146二、 限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同（一）如果限制民事行为能力人实施的是单方民事行为，如抛弃财产，则行为当然无效。（二）如果限制民事行为能力人实施的是双方民事行为，如与他人订立合同，则与其发生关系的相对人可以在规定的期限内，催告其法定代理人是否承认这些行为。（三）限制民事行为能力人订立纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。《民法通则》第12条、13条和《合同法》第47条第1款

3/4/2024147三、 表见代理以外的欠缺代理权而代理订立的合同（一）狭义无权代理的概念无权代理分为广义的无权代理和狭义的无权代理。广义的无权代理包括表见代理和狭义的无权代理。狭义的无权代理，是指表见代理以外的欠缺代理权的代理。狭义的无权代理主要有以下几种情况:第一，根本无代理权的无权代理。第二，超越代理权的无权代理。第三，代理权消灭以后的无权代理。3/4/2024148（二）本人的追认权和否认权

所谓的追认，是指本人对无权代理行为在事后予以承认的一种单方意思表示。追认权在性质上属于形成权的一种。

所谓否认权，是指拒绝承认无权代理行为的效力的权利。

（三）相对人的催告权和撤回权

所谓催告权，是指相对人催促本人在一个月内明确答复是否追认无权代理行为的权利。催告是追认权行使的必经程序。催告权亦为形成权的一种。

所谓撤销权，指相对人在本人未承认无权代理行为之前，可撤销其与无权代理人订立的合同。

参见《合同法》第48条3/4/2024149（四）表见代理

所谓表见代理，是指在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权而与其为法律行为，该法律行为的效果直接由被代理人承担。表见代理无须本人追认，即对其发生效力。《合同法》第49条

表见代理的成立，须具备如下条件:

1.代理人无代理权而从事代理行为

2.相对人有合理的理由相信无权代理人有代理权

3.相对人主观上是善意的、无过失的

4.无权代理行为的发生与本人有关3/4/2024150四、无权处分合同

所谓无权处分合同，是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。其特点在于:第一，行为人实施了法律上的处分行为。第二，行为人没有法律上的处分权而处分了他人的财产。第三，因行为人处分财产的行为而使行为人与相对人订立合同。第四，行为人是以自己的名义实施处分行为。权利人拒绝追认无权处分行为，不得对抗善意第三人。《合同法》第51条3/4/2024151第三章习题1、试分析“你如果明年考上大学，我将承担每年的学费。”的法律后果。2、建筑公司甲经投标竞争，赢得了承包长江某防洪工程任务。在此期间．又投标中标了另一工程。因受自己技术人员数量所限，准备将利润较少的防洪工程转包给某建筑公司乙。为了不给自己添麻烦，甲与乙协商达成如下协议：甲提取10％的工程款作为转包费，乙可以甲公司防洪工程经理部的名义，对外从事建筑活动，但造成的一切法律后果由乙自己承担。问：该协议有效吗3/4/20241523、6月26日，甲厂从乙银行购买了l00张面额100元的定期有奖储蓄存单，存单背面标明中奖率为100％。7月10日，乙公开摇奖，并在报纸上公布了中奖号码，同时规定从7月15日至10月15日为兑奖期限，逾期视为弃奖。在兑奖的最后一日，甲将有奖储蓄存单发给本厂职工，代替欠发的工资。职工丙领到奖券后，经核对，该奖券中了一等奖，奖金1万元。丙及时持券到银行领取了奖金。甲得知后，认为奖金应归厂方所有，没有及时兑奖，是厂方主管人员的疏忽大意所致。因丙拒不退还，甲起诉要求丙返还奖金。问：人民法院是否应支持甲的诉讼请求3/4/2024153

4、甲之妻因不孕，经妻同意，甲与某女乙达成借腹生子协议：乙为甲生子，甲付5万元；如乙生女，则甲付3万。十个月之后，乙生下一对双胞胎男婴。乙要求甲支付10万元，但甲只同意给6万元，乙迫于无奈起诉甲。问：法院应当如何判决？3/4/20241545、甲公司同外商乙成立了某中外合作企业，由乙投资3000万美元。但由于东南亚金融危机使乙在投资2000万美元后无力继续投资，建设项目处于停工状态，乙因此是进退两难，要继续投资没有资金，不再投资则项目功败垂成，且面临严重损失。因此乙与丙公司商议。丙答应投资1000万美元，但乙应将其股权的51％让与丙，乙不得已与之订立了合同。问：丙的行为是否是乘人之危3/4/2024155第四章合同的担保3/4/2024156第一节担保概述一、担保的概念与作用

合同的担保是依照法律的规定或当事人的约定而设立的确保合同义务的履行和权利实现的法律措施。（法律手段）3/4/2024157担保的主要内容在于债权人要求债务人提供一定的保证或者财物作为履行合同的信用帮助和金钱帮助，如果债务人不能履行或者不能完全履行合同，并给债权人造成损失时，债权人能够使用债务人提供的信用帮助履行合同，或利用金钱帮助补偿自己在合同中的损失。3/4/2024158担保通常是指为预防债务的不履行所事先采取的确保债权实现的手段。担保根本的作用在于保障债权的实现。担保作为一种法律手段，具有威慑力量，在合同订立时，由债务人提供的担保可以迫使债务人及时清偿债务。如果债务人不履行债务的情况已经发生，则担保可以提供挽救手段，以保证债权的实现。3/4/2024159二、合同担保的分类（一）根据担保产生的原因

法定担保

约定担保

3/4/2024160（二）根据作为担保的标的人的担保

物的担保金钱担保3/4/2024161（三）根据担保的对象原担保反担保3/4/2024162我国担保的五种形式

保证定金抵押质押留置3/4/2024163三、担保的特征1、从属性2、相对的独立性3、保障性

3/4/2024164第二节保证一、保证的概念与特征（一）保证的概念保证是指第三人为担保债务人履行债务而与债权人订立协议，当债务人不履行债务时，第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保行为。3/4/2024165主合同关系债权人债务人保证人保证担保3/4/2024166（二）特征1、保证具备从属性（1）保证以主债的有效存在为前提（2）保证债务的范围与强度从属于主债务（3）保证债权随主债权的转移而转移（4）保证债务随主债务的消灭而消灭2、保证具备相对独立性（1）保证合同是一个完整的、独立的合同（2）保证合同可以因当事人的特别约定而存在独立性3/4/20241673、保证合同具有无偿性、单务性保证合同原则上是无偿合同，保证人承担保证债务不以从债权人取得一定财产权益为对价。保证合同为单务合同，当事人双方之间没有相互对待给付的义务。4、保证责任具有补充性保证债务是对主债务的补充和加强。保证的补充性决定了主债务人须对债权人负第一次的责任，而保证人负第二次的责任。只有在主债务人不履行债务时，保证人才可负保证责任。3/4/2024168二、保证的种类（一）根据保证人的数目单独保证共同保证3/4/2024169(二)根据我国现行法律规定的担保的方式一般保证（顺序性）连带责任保证（选择性）3/4/2024170（三）根据当事人对保证债务的范围有无明确约定

有限保证无限保证3/4/2024171（四）根据保证是否具有继续的债权关系一时保证继续保证3/4/2024172三、保证合同的设定（一）保证人1、保证人资格的形式要件。形式要件是指法律规定一定的民事行为有效必须具备程序上的条件。保证法律关系中，保证人的资格分公民、法人和非法人团体三种。3/4/2024173（1）公民担任保证人的资格须年满18周岁，并且神志正常，能独立判断是非的公民。（2）法人担任保证人的资格须是经合法登记成立的法人，尚未取得法人资格的，或者已被注销法人资格的，不得担保保证人。（3）非法人担任保证人时须是经非法人组织的身份所作的保证，而不是该组织的成员以个人的名义所作的保证。3/4/20241742、保证人资格的实质要件实质要件是指法律规定进行一定的法律行为须具有的权利能力和履行义务的能力。《担保法》第7条规定，“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”（1）公民担任保证人，其保证的范围和金额须和其支出能力和实际技术能力相适应。公司担任涉及较大金额的保证人的，须要向主债权人提供其资产能力的证明，并且要有较好的信用（记录）。3/4/2024175（2）法人担任保证人的，保证范围和金额须和保证人的经营范围和净资产余额相适应，保证涉及的主债的权利义务关系须与保证人的业务有关或者能够涉及。否则，将不能担保代为履行主债的责任，失去了保证的意义。3/4/2024176（3）非法人担任保证人，除了其保证的范围和金额须与其经营及范围及资金余额相适应外，还须明确，作出保证决定的非法人组织成员必须是具有完全民事行为能力者，该组织的其他合伙成员承担担保的连带责任。3/4/2024177（二）关于保证人资格的限制

1、《担保法》第8条规定，“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。3、法人的分支机构、职能部门原则上不得为保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

3/4/20241784、企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证认为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知道保证人为企业法人的职能部门，造成的损失，可以参照《担保法》第5条第二款的规定和第29条的规定处理。即企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人都有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。3/4/2024179（三）关于共同保证人

1、共同保证人的概念共同保证人是指在保证合同中，有两个或两个以上的保证人为一个被保证人担保，以增强担保的效力。共同保证人按保证人承担的担保责任的范围分为约定份额共同保证人和连带责任共同保证人两种。

3/4/20241802、共同保证人的保证责任《担保法》第12条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债务实现的义务。不得以保证合同中疏忽了保证份额为理由，拒绝承担连带保证责任，也不得以自己曾经与被保证人口头约定过只承担一部分保证责任为由，拒绝债权人的请求。3/4/20241813、连带责任共同保证人的追索权

已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额，这就是共同保证人的追索权。追索权法律关系中已经没有了主债债权人，即主债法律关系已告结束，有关当事人的追索行为与被追索行为是另一个法律关系，要么按照事先的约定行使追索权，要么通过仲裁或诉讼解决债务清偿问题。3/4/2024182（四）保证合同的内容1、被保证的主债权种类2、债务人履行债务的期限3、保证的方式4、保证担保的范围5、保证的期间6、双方认为需要约定的其他事项3/4/2024183（五）保证合同的形式与种类

1、保证合同是指主债的债权人要求债务人提供保证人作为主债履行的担保，由债权人、债务人和保证人共同订立的协议。债务人为了增加自己的履约信用，提供第三人为自己担保，将主债债务履行作为保证合同的标的，从而保障主债能够得到更加顺利的履行。2、保证合同的形式。《担保法》第13条规定，“保证人与债权人应该以书面形式订立保证合同。”保证合同分一般保证合同与连带保证合同两种形式，内容见前述。3/4/20241843、单独保证合同。《担保法》第14条规定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同。单独保证合同只对当事人确定的某项主债债务的履行承担保证责任，主债履行完毕，保证合同效力即告终止；需要承担保证责任的，履行完保证责任后，保证合同也告终止。保证人的保证行为只对一个债务有效。3/4/20241854、连续保证合同。是指当事人就在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项同类交易合同订立的保证合同。保证人承担的保证责任以各方约定的最高债权额度为准，当实际发生额不及最高额时，以实际发生额为准，当实际发生额超过约定的最高额时，以最高额为准。无论该借款合同或交易合同的当事人的实际合同金额达到多少，也无论合同的交易次数达到多少，保证人承担的保证限额就是在连续保证合同中约定的最高保、债权限额。3/4/2024186最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。3/4/2024187（六）保证合同成立的认定

1、保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立。2、保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。3、保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。4、第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。5、主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。3/4/2024188四、保证的方式（一）一般保证与连带责任保证1、一般保证（1）一般保证合同的概念。《担保法》第17条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。3/4/2024189（2）一般保证行为的法律后果。《担保法》第17条第二款规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”这个规定是对债权人享受保证权利的限制，一般保证承担责任的程序是，债权人首先请求债务人履行主债务，当债务人不履行债务时，债权人只能起诉讼或者按约定进行仲裁，等待判决或裁决后，债务人不执行生效的判决或裁决的，在债权人请求强制执行后，仍然不能使债务人履行债务的，债权人才可请求保证人承担保证责任。

3/4/2024190（3）一般保证的例外。一般保证比较严格地限制了债权人请求承担保证责任的条件，对债权人不利，其结果或者导致债权人不接受债务人提供的保证人，影响主交易的进行；或者因情况发生变化影响债权人的利益，导致保证不能兑现。为了防止发生这些情况，《担保法》第17条第三款规定，有下列情形之一的，保证人不得行使第17条第二款规定的权利：3/4/2024191A、债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。B、人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。此处的执行程序是指债权人起诉债务人不履行主债，胜诉后法院的强制执行程序，根据《破产法》第11条的规定，法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止。《破产法》这个规定的目的在于维护其他破产债权人的利益，主债债权人不能从债务人处得到偿付，就可请求保证人承担保证责任。3/4/2024192C、保证人以书面形式放弃《担保法》第17条第二款规定的权利的。D、一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债权人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使致使该财产不能被执行，保证人可以向人民法院在其提供可执行财产的实际价值内免除保证责任。3/4/20241932、连带责任保证

（1）连带责任保证的概念。《担保法》第18条规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”连带责任指保证人与被保证人处在同一债务人的地位，当被保证人不履行或者不能履行债务时，债权人有权要求保证人立即履行债务，保证人不得以任何理由拒绝。连带保证责任的立即履行债务是与一般保证合同等待履行债务最大的区别。3/4/2024194（2）连带责任保证合同，指债权人、债务人与保证人共同约定主债务标的，并由保证人承诺当被保证人不履行债务时，由自己有代为履行债务责任的合同。由于连带保证责任比较重大，所以这种保证合同一般采取书面形式，以免在履约时发生争议。3/4/2024195

（3）连带责任保证的法律后果。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任国。即债权人对是否行使连带责任保证权有选择权，如果债务人能够继续履行债务的，就可不对保证人提出履约请求；如果保证人的履约更能维护自己利益的，则可请求保证人承担连带责任保证。3/4/2024196第三节定金一、概念和特征定金是合同当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式3/4/2024197特征

（一）定金具有从属性（二）定金的成立以标的物的交付为条件（三）定金具有预先支付性（四）定金具有双重担保性3/4/2024198二、定金的种类1．立约定金立约定金又称订约定金，是指为保证正式订立合同而交付的定金。2．成约定金成约定金又称手金，是指以定金的交付作为合同成立或生效要件的定金。3．解约定金解约定金是指当事人为保留合同解除权而交付的定金。4．违约定金违约定金又称为反悔定金，是指以违约损害赔偿为目的而设定的定金。3/4/2024199三、定金与预付款的区别1、担保作用不同2、惩罚性不同3、数额限制不同4、性质不同——定金为从合同，而预付款则是履行的一部分3/4/2024200四、定金的标的物定金的标的物即定金合同的客体。关于定金的标的物范围，除金钱外，代替物、不代替物是否包括在内，理论上争议较大。我们认为，除金钱外，无论何种类型的定金，其标的都可以为其他代替物。不代替物不宜作为定金的标的物。3/4/2024201五、定金合同定金合同是当事人双方约定定金条款的合同。定金合同作为合同的一种，其订立程序、成立要件以生效要件等应遵守合同法的一般规定。（一）定金合同的当事人定金是由当事人一方向对方交付的金钱，因此，定金合同的双方当事人为给付定金的一方和收受定金的一方。3/4/2024202（二）定金合同的形式我们认为，如果当事人双方仅有口头约定而未交付定金时，自不能认定双方的口头约定的效力。但是，若当事人虽为口头约定，但实际交付了定金，则定金合同仍应为有效的。定金合同的表现形式主要有三种：一是独立于主合同之外的另一合同，即在主合同之外单独订立定金合同；二是在主合同中附加的约款，即在主合同中约定定金的条款；三是当事人以函电等方式约定的定金合同。3/4/2024203（三）定金合同的内容1．定金的交付期限2．定金的数额3．定金的担保性质4．定金的类型3/4/2024204六、定金的交付

（一）定金交付的意义定金的交付具有决定定金合同是否成立条件的作用，当事人没有支付定金的，定金合同不能成立。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，以实际交付的数额成立定金合同。3/4/2024205（二）定金交付的期限当事人可在一定的期限之内约定的定金交付期限。这种期限根据定金的不同种类有所不同：（1）立约定金应当在合同订立之前交付（2）成约定金应当合同成立或生效之前交付（3）违约定金既可以在主合同成立前或成立时交付，也可以在主合同成立后、履行合同履行完毕前交付（4）解约定金既可以在主合同成立前或成立时交付，也可以在主合同成立后、解约期限之前交付3/4/2024206（三）定金所有权的转移在定金交付后，给付定金的一方因丧失占有而丧失所有权，收受定金的一方因取得占有而取得所有权。3/4/2024207七、定金效力定金的效力，亦即定金所发生的法律后果。各类不同的定金具有各自不同的效力，但各种定金也具有一些共同的效力，主要包括证约的效力、预先给付的效力、担保的效力等。定金的证约效力是指定金具有证明主合同存在的效力。定金的预先给付效力是指在债务人履行债务后，定金可以抵作价款。定金的担保效力是指通过定金罚则等措施保障当事人获得合同债权并实现之。3/4/2024208成约定金的担保效力主要体现在如下两个方面：首先，成约定金担保主合同的成立或生效，即主合同以交付定金作为成立或生效条件。其次，在交付成约定金使主合同成立或生效后，成约效力的担保效力并未终结，而是通过其他途径得以实现。3/4/2024209解约定金的担保效力体现为定金罚则，即给付解约定金的一方解除主合同的，丧失定金；收受解约定金的一方解除合同的，应当双倍返还定金。违约定金的担保效力体现在：给付违约定金的一方不履行合同债务的，丧失定金；收受违约定金的一方不履行合同债务的，应当双倍返还定金。3/4/2024210（一）违约定金罚则的适用条件1、债务人不履行约定的债务债务人不履行约定债务的行为包括如下情况：（1）债