国民待遇制度与我国外资法律对策研究二

国民待遇制度与我国外资法律对策研究二三、外资国民待遇的发展趋势伴随全球贸易和投资自由化大趋势，国际投资领域的国民待遇制度总体上将向外延更加宽泛的方向发展，主要特征将体现在市场准入方面的种种限制开始被逐步拆除，外资在内国的保护逐渐加强两个方面。分析WTO框架下的几个涉及投资的协定，考察经合组织试图推出的MAI协定，就可以清晰地观察到未来发展的脉络与趋势。(一)实体化落实国民待遇的《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)TRIMs协定包括序言、九项条款和一个附件，分别就协定适用范围、国民待遇和数量限制、禁止实施的与贸易有关的投资措施、发展中国家优惠待遇、通知与过渡期安排、各国投资措施透明度、争端解决机制等几个方面进行了规范，其核心是国民待遇实体化问题。TRIMs协定第2条规定“在不损害GATT1994项下所有权利义务的情况下，各成员不得实施任何与GATT1994第3条或第11条规定不一致的TRIMs”。这是概括性地规定投资措施不得违反关贸总协定中关于国民待遇条款的总要求，它直接将关贸总协定的个别条款引入投资领域，因此是把国际投资与国际贸易联系在一起的关键连接点。为了更好地理解上述条款所蕴含的内容，援引关贸总协定有关条款加以比较考察是非常必要的。GATT总协定第3条是专门谈国民待遇的。该条款将国民待遇分为两类：涉及国内税收的待遇与涉及国内法规的待遇。关于国内税，总协定第3条第1款在原则上规定了各缔约国关于税收及收费的国内法律，“不得为国内生产提供保护的目的对进口产品或国产品适用”。第2款规定：“任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，不得对其直接或间接征收超过对同类国产品直接或间接征收的任何种类的国内税或其他国内费用”。关于国内法规，总协定第3条第4款规定：“任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，在有关影响其国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的所有法律、法规和规定方面，所享受的待遇不得低于同类国产品所享受的待遇”。以上条款体现在与贸易有关的投资措施方面，主要涉及到东道国在进口产品、出口要求、贸易平衡、外汇管制等“履行要求”等措施是否符合国民待遇的问题。同时，以上条款还说明，在关贸总协定中，国民待遇条款有其特定的适用范围。“国内税收”要求的是一国对其进口产品应不得给予歧视性的国内税收法律规定，不得高于国内产品征收税费。“国内法规”条款意味着一国在国内市场方面的压低进口产品与国内产品竞争力的所有法律法规，都被认为违反了国民待遇的义务。TRIMs协定引用关贸总协定第3条，意在防止因投资措施造成进口产品所享受的待遇低于国内产品的标准，从而对贸易产生限制和扭曲作用。除原则性要求外，TRIMs协定以“附件列示清单”的形式首次列举了违反国民待遇原则的具体投资措施。共有五项内容被认定为具有对贸易的扭曲和限制作用，应该得以禁止和取消：(1)要求企业购买或使用国内产品或来源与国内渠道供应的产品，包括规定使用特定产品、规定数量或价值，或者规定使用当地产品的比例;(2)限制企业购买或使用进口产品的数量，或与使用当地产品的数量或价值相挂钩;(3)限制企业进口与生产有关的产品;(4)通过限制企业使用外汇，控制企业进口其与生产有关的产品;(5)限制企业产品出口或供出口产品的销售，包括规定特定产品、规定数量或价值，或者按照当地产品的数量或价值确定比例。(三)给投资鼓励划禁区的《补贴与反补贴措施协议》(SCM)这是一个非常值得关注的WTO体系下新诞生的多边协定。尽管它的目的是消除国际贸易中由于单方面实施反补贴措施带来的贸易摩擦，但仍然被普遍认为与外国直接投资具有密切联系。关键在于它提出了对某些投资鼓励措施的处理原则，从另一角度涉及到国民待遇准则的判断问题。投资鼓励措施是用来吸引外资或东道国指引外资导向的重要政策和法律手段。外国投资者只要遵守东道国的某些特定要求就可以换取投资鼓励措施带来的利益。东道国吸引外资的鼓励措施可以分为两类，一类是适用于所有外国投资者的，另一类则只针对特定的外国投资者。后者常见的如：(1)引进先进A技术的外资;(2)特定地理区域(如保税区、经济特区、开发区等)的投资者;(3)产品供出口的投资者;(4)购买东道国产品的投资者;(5)在东道国所得利润用于再投资等等。在投资鼓励措施下，符合条件的外国投资者有权享受减免税、退税等优惠政策或其他利益，但带来的负面影响是东道国国民或其他不符合条件的外国投资者可能会受到歧视性待遇和不公平竞争。表现在进出口方面，投资鼓励措施和出口表现要求相结合可能会使一些外国投资者被迫放弃开拓东道国市场;投资鼓励措施与当地成分要求结合又可能会阻止外国产品的进口。这些情形都被认为对正常的国际贸易产生扭曲和限制，不符合WTO倡导的贸易自由化精神。由于投资鼓励措施与补贴具有类似的特征SCM对补贴的禁止性规定就可能对外资法产生较大影响。例如SCM协定认为，凡属普遍和无条件地或根据客观条件给予成员国境内所有企业或行业的补贴，在本质上是非歧视性的，不会产生贸易扭曲作用，因而是合法的;但如果是给予特定企业或行业以专向性补贴，由于得到补贴的企业能够以低于同行的价格销售产品，占领市场，其产品成本价格和竞争力是虚假的，因而会导致限制和扭曲国际贸易，应该加以甄别和禁止。如果按照SCM协定第2条的规定，我国经济特区、保税区、开发区目前的一些特定的减免税优惠措施，可能会被理解为是“指定地理区域的某些企业的补贴属专向性补贴”，接受SCM协定的约束与管辖。换言之，一国的投资鼓励措施即使没有违反TRIMs协定的规定，也可能在SCM协定下受到挑战。(四)泛国民待遇的先驱《多边投资协议》(MAI)经合组织(OECD)1995年发动的MAI协议是目前所有国际投资双边条约、多边条约中把FDI国民待遇领域推进到极致的法律文本。因其激进的观点和充满争议的内容，谈判历经三载余元果而终。但因其内容比较典型地体现了发达国家对国民待遇的要求，具有许多突出的特性，在一定程度上反映了国际投资规范的最新动向和趋势，应引起我们足够注意。1、MAI协议欲图建立高标准的多边国际投资框架法律体系，除承禀WTO倡导的国民待遇和最惠国待遇的两项基本原则之外，提出具体适用时应以两者中较优惠的为准，同时将国民待遇的适用范围剧烈扩大。规定“任何缔约方应给予来自另一缔约方的投资者及其投资不低于其在类似情况下给予自己的投资者及其投资在设立、获取、扩大、运营、管理、维持、使用、享用和销售或以其他方式处置资产的待遇”，使得国民待遇全面适用于投资准入、设立时、设立后的各个阶段。这样，MAI不仅涉及投资的保护，还涉及投资彻底自由化问题。2、专门把目前国际投资比较敏感的几个领域特殊列出，要求成员国承诺取消外资企业高级管理人员国籍限制、取消外资企业雇佣劳动力国籍限制、取消对外资企业的业绩要求、取消各类投资激励措施、允许外资无差别地享有为国内垄断性行业提供产品和服务等等，使国民待遇适用更加具体化。3、在业绩要求和投资鼓励方面提出大量新的约束条款。例如东道国不能要求外资企业的进口数量与出口数量挂钩、不能限制内销权或外销量和外汇收入挂钩、不能限制产品外销区域、除执行法院判决外不能要求技术转让、不能要求投资在其境内达到一定生产、投资、销售、就业规模或研发水平、不能要求合作企业达到当地股份含量或当地就业含量要求等等。在投资鼓励措施方面，认为一切带有投资扭曲效应的鼓励措施都是禁止对象，要求建立磋商机制，在增加透明度的基础上维持现状，直至逐步取消。4、在投资保护方面，再次提出给予外资的公平公正待遇应不低于国际法所要求的待遇问题，并在征收与补偿上重提基于“外交保护权”的赫尔公式表述的“及时、充分、有效”的原则与内容。要求缔约国充分、持续地提供对外资的保护和安全，保证与投资有关的任何款项能够在其领土上毫不迟延地自由进出与转移。(五)外资国民待遇的发展趋势判断从TRIMs、GATS、SCM到MAI，基本可以清晰地窥见在国际法多边公约体系下外资国民待遇制度的脉络走向。其发展趋势大体将在以下几个方面延伸：1、国民待遇作为国际投资实践的基本原则和投资自由化的理论基石，将在今后的国际条约中得以稳固地确立。传统由国内法律管辖的外资管理事项，会逐渐受到国际多边条约的约束。2、国民待遇条款以往虽然也在投资保护双边协定和关贸总协定、WT0多边条约中频繁出现，但基本都是原则性条款，具体适用要依据国内法落实。但今后国际投资法将在国民待遇实体化方面作出较大举动，扩张国民待遇的外延。在市场准入、经营活动、业绩要求、内销权、出口含量、人员进出、外汇进出、投资鼓励措施等方面将陆续明确