旅游策法规完

旅游政策法规第十二章旅游合同

第一节旅游合同是一种无名合同

一、旅游合同主体的特定性一方是旅游经营者；另一方是旅游者。二者之间的法律地位平等。二、旅游合同的标的是旅行社提供的旅游服务。三、旅游合同的主要内容根据法律规定，旅行社组织旅游者旅游，应当与旅游者签定合同。在签定合同时应该注意如下一些问题：参见第139页。（重点）二、旅游合同的特点1、是双务有偿合同2、是要式合同。有关法律效率参见合同法的相应条款。案例一游客张先生和某国际旅行社签订了出境游旅游合同。由于有重要客户需要接待，张先生无法按约前往旅游。根据合同约定，假如张先生就此放弃旅游，损失会很大。张先生向旅行社提出，由张先生的朋友李先生顶替该名额。由于时间紧迫，无法及时办理护照、签证等相关手续，旅行社拒绝了张先生的要求。在协商未果的情况下，张先生向旅游管理部门投诉。问：张先生的合同转让行为是否有效？本案应该如何处理？第二节合同的概念和主要内容

一、合同的概念和特征（一）合同的概念合同又叫契约，是商品货币关系的法律表现形式。根据我国《合同法》的规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（二）合同的特征合同是一种平等主体之间的协议，作为一种重要的法律事实，与其他法律行为相比，它具有下列法律特征：1．合同的主体必须是两个或两个以上的民事主体这是合同区别于单方法律行为的重要标志，即合同是双方或多方当事人的共同法律行为。2．合同是双方或多方协商一致的法律行为当事人对合同事项有争议或分歧，即不能达成合同，这是合同最基本的法律特征。3．合同的目的是为了产生某种民事法律效果在合同中，如果当事人不以设立、变更、终止某项民事权利义务关系为宗旨，则合同没有法律意义。4．合同的双方或多方当事人的法律地位平等合同是当事人自愿协商、自主自由意思表示一致的表现，这种一致的意思表示是建立在当事人法律地位平等的基础上的。二、合同法的概念及其基本原则合同法的概念从广义上看，合同法是调整平等主体之间合同关系的法律规范的总称。所谓合同关系，是以商品交换和劳务给付为标的的合同订立、效力、履行、变更和转让、终止以及违约责任等为内容的民事权利义务关系。（二）合同法的基本原则《中华人民共和国合同法》的基本原则是指在合同法的制定与实施过程中必须遵循的基本规则或规范。在该法的总则第一章中，规范了以下基本原则：1．平等原则平等原则是指合同当事人的法律地位平等，它体现为：合同当事人的身份或资格平等；合同当事人的身份或资格独立；合同当事人法律意志独立。平等原则是国际社会在民商立法方面的一项基本原则，合同当事人法律地位平等是贯彻合同法其他基本原则的基础和前提条件。2．自愿原则自愿原则是当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同自愿原则是民事主体的基本权利、选择权利和请求权利，同时也是一项受到国家法律和社会公共利益限制的民事权利。3．公平原则公平原则是指当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。公平原则要求：按照公平与合理的目标来调整当事人的权利义务关系；以利益是否均衡作为价值判断标准来调整合同当事人的利益关系；当事人的权利义务应处于一种均衡状态；合同当事人不履行或不完全履行合同义务时须承担相应的法律责任；当出现法定事由如情势变迁等事项时应合理公正地解决合同纠纷。公平原则是法律特别是民商立法的一项基本原则，.它体现了社会公德，符合商业道德，有利于保护当事人的合法利益，维护和平衡当事人之间的利益。4．诚实信用原则诚实信用原则是指当事人行使权利、履行义务应当诚实守信，相互协作。诚实信用原则在大陆法系的债权法上被确认为最高原则，通常称其为“帝王条款”。它是民商立法特别是合同立法的一项基本原则，要求维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡，要求当事人遵守诚实商人的道德标准，不得损害合同对方当事人的利益，损害国家、集体利益，损害社会公共利益，损害合同以外的第三人利益。5．遵守法律和维护社会公德原则遵守法律和维护社会公德原则是指当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会公共秩序，损害社会公共利益。这一原则是对自愿原则的必要限制。合同当事人的自愿原则不是绝对的，自愿是在不违背法律、行政法规强制性规定的前提下的自愿。同时，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，是一项禁止性规定。使用合同立法方式保护社会公共利益是大多数国家的通行做法，公共利益相当于各国民商立法中的公共秩序和善良风俗。《合同法》确立的五大基本原则，分别从不同的角度对合同的订立、履行、纠纷的处理等事项进行了原则上的规范，是合同主体、仲裁组织、人民法院、管理机关应当遵守的基本规范。思考题：2004年4月10日，在农村的李某给同村的陈某20元钱，托其进城时代捎带买10张彩券。陈某买回彩券后，在回村的客车上，同村的孙某提出要分其中5张，并强行将10元钱塞在陈某口袋，拿走了其中5张彩券。陈某不同意，称这10张彩券是李某所托，不能转让。回村后，李某与陈某一起找孙某，把10元钱还给孙某并要求返还所购彩券，但孙某拒绝收钱和归还彩券。3天后开奖，孙某拿走的彩券中的一张中了奖，奖品是一辆价值5000多元的摩托车。李某要求孙某归还中奖的摩托车未果，遂向法院起诉，请求判令孙某归还中奖摩托车。试从合同的特征和合同法的基本原则来分析李某与陈某、李某与孙某的法律关系。三、订立合同的主体资格按照《合同法》的规定，订立合同的当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。所谓民事权利能力，是指法律赋予民事主体从事民事活动，享受民事权利和承担民事义务的资格。所谓民事行为能力，是指民事主体以自己的行为取得民事权利，承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力是其成为民事权利主体，具有法律上人格的前提条件。各国的法律一般都规定，自然人的民事权利能力从出生之时起，到死亡之时止。自然人的民事行为能力是指自然人能够通过自己的行为取得民事权利和设定民事义务的能力，是一个行为能否产生法律效力的资格。民事行为能力需要达到一定的年龄才能享有，并根据人的智力发育不同阶段和不同情况，法律上有不同的规定。法律上依据自然人的年龄、智力及健康因素分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。四、合同订立的程序合同订立的程序是指合同的各方当事人对合同内容进行磋商，取得一致意见的过程。按照我国《合同法》规定，这一过程包括要约和承诺两个阶段。（一）要约要约是指合同一方当事人以订立合同为目的，向对方当事人作出的意思表示，即希望与他人订立合同的建议和要求。在商业贸易磋商中，要约又称为发盘、出盘、发价、出价、报价。发出要约一方当事人为要约人，接受要约一方当事人为受要约人。要约在性质上属于意思表示，不是法律行为，仅有要约不能够成立合同。1．要约的必备条件一项有效的要约必须具备以下条件：（1）要约必须是特定人所为的意思表示要约是特定的当事人一方向相对人一方作出的意思表示，其目的在于引起对方的承诺。要约一经受要约人承诺，要约人就成为合同的当事人一方。（2）要约必须向希望与要约人订立合同的受要约人发出受要约人一般亦为特定人，但对于不特定人作出而又不妨碍要约所欲达到的目的的，要约也可以成立。（3）要约的内容必须具体明确由于要约一经相对人承诺合同即达成，所以要约必须包括合同成立的具体条款。要约的内容必须明确，不可含糊不清。2．要约邀请要约邀请也叫要约引诱，在国际贸易交易磋商中相当于询盘。要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请与要约是两个不同的概念，它的作用在于引出要约，而不是引出对要约的承诺。寄送的价目表、拍卖公告、招股说明书、一般的商业广告等都是要约邀请。但商业广告的内容符合要约规定的必要条件的，视为要约。3．要约的法律效力要约的法律效力又称要约的拘束力。是指要约所引起的法律后果。（1）要约的生效时间要约到达受要约人时生效。采取口头形式进行要约的，在受要约人了解要约时即可生效。采取书面形式进行要约的，必须于要约到达受要约人时才发生效力。到达是指要约送达到受要约人能够控制的地方。采用直接送达方式发出要约的，记载要约的文件交给受要约人时即为到达；采用普通邮寄送达要约方式的，以受要约人收到要约文件或要约送达到受要约人信箱的时间为到达时间；采用数据电文形式（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）发出要约的，电文进入收件人指定的系统时间，或者未指定接收系统的情况下电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。（2）对要约人的效力要约对要约人是有法律约束力的，即要约人应受其所发出要约的约束。要约一经生效，要约人不得撤回、随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。只要在要约有效期内收到对方表示接受提议的答复，要约人就有与之订立合同的义务。（3）对受要约人的效力要约对于受要约人只是在法律上取得了承诺的资格，没有必须承诺的义务。受要约人可以承诺，也可以不承诺。除法律有特殊规定或双方当事人有约定，受要约人不承诺时，不一定要通知要约人。4．要约的撤回、撤销与失效（1）要约的撤回要约的撤回是指要约在发生法律效力之前，要约人欲使其不发生法律效力而取消的意思表示。撤回要约必须在法定条件下进行，即撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。（2）要约的撤销要约的撤销是指要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。我国《合同法》规定，要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情况之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。（3）要约的失效要约的失效即要约的消灭，是指要约丧失了对要约人和受要约人的法律约束。我国《合同法》规定，有下列情况之一的，要约失效：①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满而受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。（二）承诺承诺是指受要约人同意接受要约的全部条件的意思表示。在商业贸易磋商中，承诺又称为接受、接盘。一项有效的要约一经承诺，即表明各方当事人就合同的主要条款达成协议，合同即告成立。受要约人对要约表示承诺时，他就成为承诺人。1．承诺的必备条件承诺必须具备法定条件才能生效，一项有效的承诺必须具备以下条件：（1）承诺必须由受要约人向要约人作出受要约人为特定人时，由该特定人作出承诺；受要约人为不特定人时，由该不特定人中的任何人作出承诺。（2）承诺的内容必须与要约内容完全一致如果承诺对要约内容作出实质性变更，只能作为一项新要约，而不是一项有效的承诺，不能产生合同成立的效果。承诺对要约内容的实质性变更是指受要约人作出的承诺中，对要约中的有关合同标的、数量和质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议的解决方法等内容作出了修改。（3）承诺必须在要约的有效期内到达《合同法》规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：①要约以对话方式作出的，应当及时作出承诺，但当事人另有约定的除外；②要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达；③要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算，信件未载明日期的，自投寄信件的邮戳日期开始计算；④要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。2．承诺的方式承诺的方式，是指承诺人采用何种方式将承诺通知送达要约人。《合同法》第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”承诺一般采用明示方式通知要约人，但如果要约指定了承诺以某种方式作出，承诺就以这种方式通知要约人。如果要约未指定承诺的方式，承诺人可依照交易习惯、商业惯例等作出承诺。3．承诺的生效承诺的生效是承诺具备法定条件而具有法律上的约束力和效果。《合同法》第二十六条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约要求作出承诺的行为时生效。”承诺生效的时间就是合同成立的时间，也就是合同当事人的权利义务开始的时间。4．承诺的撤回承诺的撤回是指受要约人在承诺生效之前，阻止承诺发生法律效力的行为。我国《合同法》规定，承诺可以撤回，但撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。如果承诺一旦到达要约人，合同即告成立，承诺就不得撤销，否则即构成合同违约，要承担法律责任。5．承诺逾期到达承诺逾期到达是指承诺在承诺期限届满后才作出或送达要约人。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺逾期而不接受该承诺的以外，该承诺有效。承诺一经成立，表明双方当事人的意思表示一致合同即告成立。依法成立的合同，受法律保护，并对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。五、合同的内容和形式（一）合同的内容合同的内容是指合同当事人在合同关系中所享有的权利和承担的义务，在合同表现形式上为合同的条款。根据合同自由的原则，合同的内容应当由当事人约定。一般说来，合同须包括以下条款：1．当事人的名称或者姓名和住所即明确合同的主体，由谁来承担合同约定的义务。2．标的即合同双方当事人权利义务共同指向的对象，没有标的，就失去了合同的出发点和归宿。3．数量即合同标的量的具体化，直接决定当事人之间权利义务的大小。4．质量即合同标的的内在素质与外观形态的综合，是标的特征的具体化。5．价款或报酬即当事人一方向相对方支付的货币，是一方当事人取得标的或获得服务应支付的代价，是有偿合同中的一个重要条款。6．履行期限、地点和方式即合同履行的时间、地域和方法。履行期限规定当事人完成自己合同义务的时间。履行地点规定当事人完成自己合同义务所处的场所，关系到合同履行中的标的所有权转移、费用负担和风险承担的划分，也关系到发生纠纷、确定诉讼管辖地的依据。履行方式规定当事人完成合同义务的方法，合同种类不同，其履行的方式就不完全一样。7．违约责任即合同当事人违反合同依约或依法应当承担的责任，是促使当事人履行义务，使非违约方免受或减少损失的措施。8．解决争议的方法即合同双方当事人解决合同纠纷所使用的手段和依法选择的地点。除《合同法》规定由当事人约定的上述八项条款外，依照法律、行政法规的规定，当事人还可以约定其他条款。（二）合同的形式合同的形式是指订立合同的当事人达成协议，体现当事人权利义务的方式。我国《合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。1．书面形式书面合同是指以文字方式载明当事人权利义务的合同形式。书面形式合同的优点是便于当事人对照合同条款履行，发生纠纷时有利举证和分清责任。因此，大多数较重要的合同都采用书面形式。《合同法》还规定，法律、行政法规规定和当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。根据《合同法》第十一条规定，书面形式的合同包括合同书、信件、数据电文三种形式。2．口头形式口头合同是指当事人之间的意思表示通过口头方式表示出来的合同形式。它通常适用于简单的或能即时结清的经济交往，有时还适用于当事人双方相互高度信任，不易发生纠纷的合同。口头合同的特点是简便、快捷，但是一旦发生纠纷无据可查，难以举证。虽然口头合同也是具有法律约束力的合同，但一般说来，法人之间签订的合同，不能立即履行的合同不应采用口头合同。3．其他形式合同的其他形式是指除口头和书面形式以外的其他合同形式。一般认为，合同的其他形式主要是指推定形式。推定形式是在订立合同过程中，当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约。对方接受要约，并做出一定的或指定的行为作为承诺，推定为合同成立。例如商场的自动售货机、房屋租赁的续租等。也有认为合同的其他形式包括公证形式、鉴证形式、批准形式、登记形式等。六、格式条款1．格式条款的概念和特征格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同的所有条款都是格式条款的合同则为格式合同，格式条款与格式合同在性质上是相同的。在日常生活中，飞机票、车票、保险合同、水电费等合同关系中往往出现格式合同或格式条款。格式条款具有下列特征：（1）格式条款是为重复使用而预先拟定的；（2）格式条款是在订立合同时未与对方协商的条款，具有不变性；（3）格式条款的制定者在经济上往往处于主动和优势的地位。2．格式条款的法律效力采用格式条款订立合同可以节省时间，有利于事先分配风险，降低交易成本。因此，在一般情况下，这类合同文本的内容具有合法性、公正性和完善性。但是，由于格式条款的制定者往往具有主动和优势的地位，可能制定出使对方当事人不利或对自身免责的条款，或采用列举不全等方法使对方当事人处于义务不对等的地位。为了贯彻合同法的平等和公平的基本原则，《合同法》第三十九条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款具有以下情况之一的，该条款无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反国家法律、行政法规的强制性规定的。（2）造成对方人身伤害；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。（3）提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任、主要义务，排除对方主要权利的。当事人对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采取非格式条款。七、缔约过失责任缔约过失责任是指在合同订立过程中，当事人由于主观过错给对方造成损失，依法应当承担的法律后果。缔约过失责任最早由德国法学家提出，并为一些国家的民商合同立法所采纳。我国《合同法》吸收并规定了缔约过失责任，在《合同法》中专门作了两条关于合同订立中承担损害赔偿责任的规定：一是规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。”二是规定“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”本章小结1、根据《合同法》的有关规定，合同的内容由当事人确定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的办法。解决争议的办法有两种：一是诉讼解决。二是非诉讼解决。2、要约必须具备以下两个条件：（1）内容具体明确。（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。3、有效的承诺必须具备以下条件：（1）承诺必须由受要约人向要约人作出；（2）承诺的内容必须与要约的内容相一致；（3）承诺必须是对要约明确表示同意的意思表