第09章 第二节专利法律制度

第九章专利法二、专利法的沿革三、专利权四、专利权的取得与无效宣告一、专利概述专利权的客体专利权的内容五、专利权的限制六、专利权的保护专利权的主体专利概述专利（patten）专利法概念专利制度123特点概念国家制定的用以调整因确认发明创造的所有权和因发明创造的利用而产生的各种社会关系的法律规范的总称概念包括国际上通行的一种利用法律和经济的手段保护和鼓励发明创造，推动技术进步的管理制度1、专利法----------是核心2、专利代理体系3、专利文献服务体系4、专利管理体系5、专利实施体系专利的概念有人说是技术有人说是专利证书，也有的说是专利公告。实际上专利一词就是指专利权，它是专利权的简称。专利权是指国家专利管理机关依法授予专利申请人及其继受人在一定期间内实施其发明创造的独占权商标权和企业名称权是依据不同商标全国范围有效所属行政区有效名称登记《中华人民共和国商标法》及其《实施细则》各种类型的企业法以及《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及其《施行细则》等。专利（权）的特点1、专有性也称独占性。是指专利权人对其发明创造所享有的独占性的制造、使用、销售和进口的权利。

2、地域性。3、时间性。4、公开性：

5、法定性目前在中国，专利权发明专利、实用新型专利和外现设计专利专利法调整的社会关系1、发明人与使用发明的人之间的关系2、发明人与其所属单位之间的关系3、发明人与发明人之间的关系4、发明人与专利局之间的关系为什么要用专利法保护发明创造1.作出一项发明创造需要发明人进行人力、物力和财力方面的投资；2.发明创造有价值和使用价值，它就可以进入交换领域，成为一种商品，它也就必然要求法律把它作为一项财产加以保护；3.发明创造是一种生产力，当它得到推广应用后，能起到促进科学技术和经济发展的作用，产生技术上、经济上或社会上的效果4.我国专利法承认发明创造是发明人或者设计人或者他们所属单位的财产，对发明创造用授予专利权的方式给予充分保护专利权的主体专利权的主体发明人专利权人申请人对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。注意专利所有人专利持有人注意在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。物质条件这里讲的物质条件，包括资金、设备、人力、技术情报或技术资料等。其中的技术情报或资料，是指该单位自有的内部情报或资料，如技术档案、设计图纸和新技术信息等，对外公开的情报或资料不包括在内。而且这种对单位物质条件的利用，应当是完成发明创造所不可缺少的执行本单位的任务（一）在本职工作中作出的发明创造；

（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；

（三）退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。商业标志、商标法的立法沿革1、1904年清政府颁布《商标注册试办章程》2、1923年北洋军阀政府颁布商标法及实施细则3、1930年国民党政府对1923年的商标法及实施细则进行修改4、1950年7月《商标注册暂行条例》、《商标注册暂行条例实施细则》5、1963年《商标注册条例》-----实行全面注册原则6、1979年《刑法》规定了假冒注册商标罪7、1982年8月颁布《商标法》，83年3月10日《商标法实施细则》8、93年修改《商标法》9、1993年颁布《反不正当竞争法》10、2001年10月修改《商标法》，2002年8月修改商标法实施细则1985年加入《保护工业产权巴黎公约》1989年加入《商标国际注册的马德里协定》2001年加入世界贸易组织职务发明和非职务发明职务发明在执行本单位分配的任务时完成的发明创造主要依靠单位的物质条件完成的发明创造实质性审查

实质审查是针对发明专利申请是否符合新颖性、创造性实用性条件所进行的审查。2、审查的方式：发明专利的实质审查依据申请人的请求而进行。发明专利申请自申请日起三年内，申请人可以随时提出实质审查的请求;申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。3、审查结果：1）陈述或修改申请人无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。2）发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发明专利权自公告之日起生效。专利申请人专利申请人发明人或设计人的合法受让人也可以申请专利对于非职务发明创造，发明人或设计人有权申请专利职务发明的情况下，单位也可以成为专利申请人共同发明人的情况下，如果一项发明创造是由两个以上个人或单位共同研制完成，一般应由所有个人或单位共同申请专利外国人专利权的客体专利权的客体发明实用新型外观设计特点分类概念与发明的区别解决美学问题是关于产品的设计、以产品的形状、图案和色彩为要素、以美感为目的法律要求新颖性创造性实用性积极条件消极条件积极条件新颖性实用性发明特点种类法律要求发明应当包含创新发明必须利用自然规律发明是具体的技术性方案发明1、产品发明2、方法发明3、改进发明新颖性创造性实用性积极条件消极条件注意二违背自然规律的创造也不是发明自然规律本身也不是发明新颖性新颖性公开的方式公开的标准抵触申请以出版物的方式公开（绝对新颖性）以其他方式公开（电台、口头）1）维护先申请原则，防止重复：申请---公开2）先申请人公开前撤回申请，不影响后申请的新颖性3）先申请人公开后撤回申请，则使后一申请丧失新颖性以使用方式公开（相对新颖性）地域标准时间标准世界新颖性本国新颖性发明完成的时间发明申请的时间四、专利权的取得（程序）专利权的取得专利权取得原则发明专利权取得的程序归属原则----先申请原则优先权原则申请初步审查并予以公开形式审查实质审查通过或复审专利复审委员会实用新型、外观设计实用新型与发明的不同1、保护范围不同2、即使是针对产品范围也不同：1）实用新型必须确定的形状（气、液、粉、颗粒）2）具有一定的三维结构：平面的不保护3、创造性要求低4、审查简单5、保护期短下列发明创造不授予实用新型中国专利局根据我国专利法的要求规定下列八类发明创造不授予实用新型专利权：

(1)各种方法，产品的用途；

(2)无确定形状的产品，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料；(3)单纯材料替换的产品，以及用不同工艺生产的同样形状、构造的产品；

(4)不可移动的建筑物；

(5)仅以平面图案设计为特征的产品，如棋、牌等；

(6)由两台或两台以上的仪器或设备组成的系统，如电话网络系统、上下水系统、采暖系统、楼房通风空调系统、数据处理系统、轧钢机、连铸机等；

(7)单纯的线路，如纯电路、电路方框图、气动线路图、液压线路图、逻辑方框图、工作流程图、平面配置图以及实质上仅具有电功能的基本电子电路产品(如放大器；触发器等;

（8）直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具。

不丧失新颖性的情形（临时性保护）申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。发明或者实用新型的实用性实用性判断标准实用性能够制造或者使用，有实施方案可重复实施指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。同时产生积极效果发明或者实用新型的创造性---技术水平满足下面两个条件判断标准创造性主体标准同申请日以前的已有技术相比有突出的实质性特点；客体标准发明创造所属专业的普通技术人员1、开拓性的发明创造客体标准：2、目的和效果具有不可预见性：火药3、难易程度4、长期以来希望解决但是未得到解决的同申请日以前的已有技术相比有显著进步

请求书说明书专利申请文件权利要求书发明、实用新型提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。专利申请文件摘要外观设计对专利公开后的保护(临时保护)发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的费用。如果实施方拒绝申请人的请求，不予支付适当的费用。申请人可在专利权授予后，作为专利权人请求专利管理机关处理，或者直接向人民法院起诉，追索适当费用的支付。一般的情况下，在发明专利公开后，申请人如果获悉有的单位或个人实施了他已经申请专利的发明：

1、先警告-------可以先发一个通知，说明该发明已经申请专利，要求对警告后的实施行为支付适当的费用。如果实施单位接到申请人的警告通知后，以有关发明尚未被授予专利权为理由拒绝支付适当的费用。2、申请人可以设法保留证据，等专利授权后再索取：

在专利授权后，专利权人可以请求专利管理机关进行调处，也可以直接向人民法院起诉。发明或者实用新型的创造性---技术水平注册商标的撤销同申请日以前的已有技术相比有显著进步(1)同申请日以前的已有技术相比有突出的实质性特点专利权的内容专利权的内容专利权的限制专利权的内容强制许可不视为侵犯专利权的行为独占实施权转让权许可使用权授予外观设计专利权的新颖性条件授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。---出版物公开，绝对新颖性使用公开，相对新颖性五、商标管理商标管理商标的续展使用许可转让合同转让继受转让商标权的消灭注销撤消注册不当使用撤消发明、实用新型的消极条件注册商标的转让不授予专利的情形违法对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。1）发明创造本身违法：走私背心、伪造货币的技术2）与公共秩序相抵触：赌具3）不违法、不违背公共利益，但用于非正常领域可能造成危害：探测雷达测速装置、万能钥匙（1）科学发现；

（2）智力活动的规则和方法；

（3）疾病的诊断和治疗方法；

（4）动物和植物品种；

（5）用原子核变换方法获得的物质。

对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

专利的无效宣告专利的无效宣告不符合实质性要件主体任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以向专利复审委员会提出宣告该专利权无效的请求专利申请文件的撰写不当宣告无效的理由违反先申请原则宣告无效的效力被宣告无效的专利权视为自始即不存在。但是，在以下特殊情况下宣告无效的决定不具有追溯力。(1)已经做出并己执行的专利侵权判决、裁定和已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定；(2)已经执行了的专利实施许可合同和专利权转让合同。但显失公平的或因专利权人的恶意给他人造成损失的，应当向对方返还使用费或转让费。专利权的保护专利权的保护范围侵权行为保护范围发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利的保护范围，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准专利权纠纷的处埋1、当事人协商解决：当事人不愿意协商的，可以直接通过行政或司法程序处理侵权纠纷。2、行政处理：专利管理机关处理侵权纠纷时，有权：1）认定侵权行为是否成立；认定侵权行为成立的，有权责令侵权人立即停止侵权。对专利管理机关的处理决定，当事人不服的，可以在收到处理通知之日起15天内向法院提起行政诉讼。侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，专利管理机关可以申请人民法院强制执行。2）调解侵犯专利权的损害赔偿问题。调解不成的，当事人可向人民法院提起专利侵权的民事诉讼。3、司法解决：当专利权受到不法侵害时，专利权人可以直接向人民法院起诉。依照最高人民法院的规定，专利侵权纠纷的第一审人民法院，是各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院、各经济特区的中级乡人民法院及各地高级人民法院指定、经最高人民法院同意的较大城市的中级人民法院。基层人民法院和其他中级人民法院不能作为第一审法院审理专利侵权纠纷案件。诉讼中的举证责任原则上是谁主张谁举证但是，当专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利时，举证责任发生转移，由制造同样产品的被告提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。如果被告能证明其产品是用专利方法以外的方法获得的，侵权行为不成立。反之，则推定其侵犯了专利权。

不视为侵犯专利权的行为）

1、专利权用尽。专利权人自己或者许可他人制造、进口的专利产品售出后，任何人使用、许诺销售或者销售该产品的，不再需要经过专利权人的许可，其使用和销售行为不构成侵犯专利权。2、先用权人的实施。在专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备的，可以在原有范围内继续制造相同产品、使用相同方法。。3、临时过境。外国运输工具临时通过我国领陆、领水或领空，为运输工具其自身需要在装置和设备中使用有关专利的，无须得到我国专利权人的许可，不构成专利侵权。4、为科学研究而使用。专为科学研究和实验目的，使用专利产品或者专利方法的，不构成专利侵权

商标审定抽签程序

同一天申请的，各申请人应当证明使用在先：各申请人应在收到该通知书之日起三十天内，将证明其第一次使用该商标的日期的相应证据或经公证的影印件或复制品报送商标局。

在规定期限内未提供使用证明，或证明无效的，各申请人同日使用或均未使用的，商标局将通知各申请人进行协商。商标局发出《协商通知书》之日起二十天内，视为送达。自协商通知送达之日起三十天内，有关申请人经协商达成书面协议的，应将书面协议报送商标局，由商标局初步审定一个商标注册申请，其他申请人应撤回各自的商标注册申请。有关申请人未达成协议或者未将协议书报送商标局的，商标局通知各申请人进行抽签。在规定抽签之日不到者，视为弃权，其余申请人继续抽签智力活动的规则和方法智力活动是一种精神的思维运动。智力活动------人的思维--------产生结果。所以这类活动不具备技术的特征，它通常包括：各种设备和仪器的使用说明、教学方法、乐谱、音乐、速算法、口诀、语法、计算机语言和计算规则、字典的编排方法、图书分类规则、日历的编排规则和方法、心理验算法、裁缝方法、会计记账方法、统计方法、游戏规则和各种表格等。强制许可（1、不实施时的强制许可。《专利法》第48条规定，具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。2、为公共利益目的的强制许可。依《专利法》第49条规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。3、从属专利的强制许可。《专利法》第50条规定，一项取得专利权的发明或者实用新型比以前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。应当注意：强制许可：不享有独占的实施权；无权再许可；是有偿的。商标侵权的特点1、被侵害的商标专用权具有法律性

2、商标侵权行为受核定使用的商品及核准注册的商标限制3、除经销环节中的经销者以及为他人侵权提供便利条件的侵权人以外，判定行为人是否构成侵权行为适用无过错原则。4、在经贸活动中擅自使用了他人注册商标。1）将商标直接使用于商品或者商品包装，或者其提供的服务工具上；2）将商标使用在商品或者服务的交易文书中（例如合同。发票等）；3）将商标使用在为商品销售所做的广告宣传中；4）将商标使用在商业展览活动中；5）将商标使用在为生产、经营商品或者提供服务的场所上（例如建筑物）；6）将商标使用在公关物品上，如名片、请柬、礼品等；7）将商标使用在工作人员的服装、办公用品上。5、商标侵权行为侵害了被侵权人的利益。6、商标被侵权人所受损失与侵权行为的发生具有因果关系商标侵权的认定1、遵循保护注册商标的原则2、准确判定近似商标判定近似商标，从商标的音、形、义三方面，结合构图、颜色及整体结构等因素，并以普通消费者施以一般注意力作为判定的主观标准，3、正确判断类似商品判断是否类似商品，前提是商品之间的关系，并考虑商品和商标之间的关系。商品的功能、用途相同，并且具有共同的消费对象、销售渠道的，一般认定为类似商品，但商品的原料、生产企业等因素，能够明显表明商品的来源，不会使消费者产生误认的，不应认定为类似商品。4、不应以商品质量的优劣作为判定是否构成商标侵权的标准5、商标注册人的违法使用不影响对商标侵权的认定6、合理界定正常使用行为独占实施权按照《专利法》第11条规定，发明或实用新型专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，部不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、迸口其外观设计专利产品。上述制造权、使用权、许诺销售权、销售权、进口权构成了专利权人的一项最基本的权利，即独占实施权。关于商标侵权案件中非法经营额的计算问题1、侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

2、侵权人因侵权所得利益3、被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿京城家族企业“九头鸟”一分为三九头鸟一变三。几个关键人物九头鹰老板周铁马是九头鸟女老板周红的父亲，而九头凤的掌门人石送军、石保军兄弟与周家是几十年的世交，也是几代干亲，并且周铁马、石送军与周红一样，同为九头乌的创始人。1987年，靠200元支起的早点摊，周铁马、芦细娥夫妇的餐饮事业在武汉起步。而石送军当年是做烧饼的师傅。1992年，周家在武汉开办了一家名叫登峰的酒家1994年8月开始，周家的事业拓展到了北京1995年3月，九头鸟第一家店“九头鸟酒家”在北京友谊宾馆附近诞生。周铁马与芦细娥、周红母女这两方面都说该店的创办应归功于己方。1995年10月，“九头鸟酒家”法人代表变更为周红。1997年5月，以“北京市九头鸟酒家”为注册人，九头乌商标被国家工商局商标局核准注册。1998年，“北京市九头鸟酒家”法人代表变更为周铁马，据周红讲周铁马是在未征得她本人同意的情况下伪造周红签名到工商局办理了变更手续。而周铁马认为法人代表最初就是由他“让”给女儿的。1998年5月21日，双方签订了对于后来九头鸟商标归属问题有重要意义的财产分割协议，根据协议，芦细娥、周红及周红妹妹她们母女三人获得了“九头鸟”商标所有权，周铁马则分得3家九头鸟店。周红到工商局撤了申诉，周铁马则同意放弃九头鸟商标所有权。根据协议，周红开始办理“九头鸟”商标转让手续。1999年4月，国家工商局商标局核准九头鸟注册商标，商标专用权由“北京市九头鸟酒家”转让给“北京九头鸟航天桥酒家”。1999年5月10日，周红在工商局注册成立了由她们母女三人作为股东的九头鸟酒店管理有限责任公司。鸟、鹰的赌气之局1999年12月13日，这一家人在整合九头鸟所