国际私法第四章-法律冲突、冲突规范与准据法

2024/3/2国私法是法律冲突解决法。1导入案例：巴布科克诉杰克逊案1963年9月，住所在美国纽约州的杰克逊夫妇邀请同住一城的巴布科克小姐一同驱车去加拿大做周末旅行。汽车由杰克逊先生驾驶。当汽车行至加拿大安大略省时，汽车突然失控发生车祸，致使巴布科克小姐严重受伤。巴布科克小姐回到纽约后，便向法院提起诉讼，要求杰克逊先生赔偿损失。根据当时安大略省的法律规定，除以赢利为目的运载乘客以外，汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸造成的任何损失概不负责。但纽约州法律规定被告在这种清况下应负赔偿责任。被告以侵权适用侵权行为地法为由，要求法院适用安大略省法律，驳回原告提出的赔偿要求。初审法院做出判决支持被告的主张，原告不服遂提出上诉。思考：法院应该根据什么方法确定适用的法律？2024/3/2国私法是法律冲突解决法。2第一节法律冲突一、法律冲突的含义本书界定:法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。

南方都市报：法律冲突呼唤违宪审查.htm国际私法上的法律冲突：对同一涉外民商事关系因所涉各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。2024/3/2国私法是法律冲突解决法。3三、四、法律冲突的种类及解决标准种类解决办法发生领域公法冲突一般适用法院地法私法冲突法律适用规范和统一实体规范性质空间法律冲突国际私法和区际私法规则解决时间法律冲突新法优于旧法、法律无溯及力人际法律冲突无统一规则，可适用属人法2024/3/2国私法是法律冲突解决法。4三、法律冲突的种类及解决（二）标准种类解决办法效力垂直法律冲突上位法优于下位法平面法律冲突根据国际、区际、人际和时际适用规则不同发生阶段立法法律冲突统一立法权和实体法的统一司法法律冲突管辖权规则协调和法律适用规则守法法律冲突无统一规则，可适用当事人意思自治规则2024/3/2国私法是法律冲突解决法。52024/3/2国私法是法律冲突解决法。6五、国际民商事法律冲突含义：对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。产生原因3、重要条件：各国承认外国人在内国的民事法律地位4、法律前提：各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力国际民商法法律冲突的特点1、它是一种跨国法律冲突；2、它是一种法律在空间上的冲突；3、它是一种私法冲突；4、它是一种平面冲突。2024/3/2国私法是法律冲突解决法。8司法考试导入：1999-78（律考）下列选项中哪些法律规定属于冲突规范（）A.不动产的所有权，适用不动产所在地法律；B.中国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间才财产关系和人身关系；C.扶养适用与被扶养人有最密切联系国家的法律；D.中国已婚的公民，夫妻双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地人民法院管辖。2024/3/2国私法是法律冲突解决法。9第二节冲突规范.htm一、概念冲突规范（conflictofrules）：由国内法或国际条约规定的，用以指定某一国际民商事关系（涉外民商事关系）应该适用哪一国法律或哪一法域的法律作为准据法的法律规范。类比：指示牌、车站问讯处；法律规范构成：实体法、程序法和冲突法（国际私法规范）。2024/3/2国私法是法律冲突解决法。10冲突规范的特殊性1．冲突规范不同于一般的实体规范，它是法律适用规范；2．冲突规范不同于一般的程序法规范，它是法律选择规范；3．冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构：不同于构成要件和法律后果；它包括范围、系属和关联词等；4、冲突规范是一种间接规范，缺乏一般法律规范所具有的明确性和可预见性。2024/3/2国私法是法律冲突解决法。11三、冲突规范的结构2024/3/2国私法是法律冲突解决法。12侵权行为损害赔偿适用侵权行为地法司考书：冲突规范的构成1、范围或连接对象（objectofconnection）：冲突规范要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题；2、系属或冲突原则：规定冲突规范中“范围”所应适用的法律；3、关联词：将两者联系起来的词。例如：合同缔结方式依合同缔结地法。合同缔结方式时范围，合同缔结地法是系属，依是关联词。2024/3/2国私法是法律冲突解决法。14冲突规范的类型单边冲突规范直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范双边冲突规范规定一个可推定的系属，根据它再结合实际去寻找应适用的法律重叠冲突规范系属中有两个或两个以上的连结点，并应同时适用的冲突规范选择适用冲突规范无条件选择适用可以任意选择系属中的若干个连结点的一个确定准据法的冲突规范有条件选择适用必须依顺序或按照一定条件选择系属中的连结颠来确定准据法的冲突规范2024/3/2国私法是法律冲突解决法。15冲突规范类型例举单边冲突规范143：中国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律双边冲突规范《民法通则》144：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”重叠冲突规范《海牙离婚公约》“离婚的请求非依夫妻的本国法及法院地法均有离婚的理由的，不得提出。”选择适用冲突规范无条件适用《土耳其国际私法》6：“法律行为的方式适用行为完成地的法律，也可适用调整行为效力的法律”有条件适用145：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”；“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系国家的法律”司考试题：2003-2121.“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”该条款属于下列选项中哪一类型的冲突规范？A.单边冲突规范B.双边冲突规范C.重叠适用的冲突规范D.选择适用的冲突规范2024/3/2国私法是法律冲突解决法。16司法考试题：2010-3333.关于冲突规范和准据法，下列哪一判断是错误的？A.冲突规范与实体规范相似B.当事人的属人法包括当事人的本国法和住所地法C.当事人的本国法指的是当事人国籍所属国的法律D.准据法是经冲突规范指引、能够具体确定国际民事法律关系当事人权利义务的实体法2024/3/2国私法是法律冲突解决法。17司考题：2011-3838.《涉外民事关系法律适用法》规定：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。该规定属于下列哪一种冲突规范？（）A.单边冲突规范B.重叠适用的冲突规范C.无条件选择适用的冲突规范D.有条件选择适用的冲突规范五、连结点（连结因素）（一）含义连接（连结）点（pointofconnect,connectingpoints）或连接因素（connectingfactor），连接根据（connectingground）：冲突规范就范围中所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种场所化或可场所化的事实因素（冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据）。（二）意义1、形式：法律关系与一定法域的法律连接纽带；2、实质：反映某法律关系与一定法域的法律间内在实质的联系或隶属关系。2024/3/2国私法是法律冲突解决法。19（三）连结点的选择2024/3/2国私法是法律冲突解决法。20侵权行为损害赔偿适用侵权行为地法系属公式：行为地法连接点：侵权行为地2024/3/2国私法是法律冲突解决法。21是否以人意思为基础客观连结点一种客观实在可见的标志物之所在地、法院地等主观连接点根据当事人或法官意思决定的连结点当事人合意选择、最密切联系地等是否能够变更静态连接点一旦形成就固定不变的连接点不动产所在地、行为地等动态连接点点可以变动的连接点住所、国籍、法人营业地等2024/3/2国私法是法律冲突解决法。22是否有法律规定事实概念事实上能够确定的连接点物之所在地、法院地等法律概念依照法律的规定才能确定的连接点国籍、法律行为所在地等连接点的地理坐标是否确定开放性连结点具体地理坐标不确定的连接点最密切联系地等硬性连接点传统冲突规范所含的地理坐标确定的连接点侵权行为地、住所地等。（四）连接点的软化处理1．用灵活的开放性的连接点取代传统冲突规范中的僵固的封闭性的连接点2．规定复数连接点以提高可选性，或在其最后附“内容导向”或“结果导向”的指示，以求最可能达到某种“实质正义”或立法者所追求的目的实现3．对同类法律关系依不同性质加以区分，规定不同的连接点4．对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连接点2024/3/2国私法是法律冲突解决法。23连结点的软化：立法例《奥地利国际私法法规》第1条：“与外国有连结的事实，在私法上，应该依与该事实有最强联系的法律裁判。”

1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第14条：“对于调整夫妻财产关系所适用的法律，夫妻双方可以在他们的住所地法或他们结婚时的本国法中选择。当事人没有选择的，适用夫妻双方共同的本国法。没有共同本国法的，适用缔结婚姻时夫妻共同住所地法。没有共同住所地法，则适用财产所在地法。”

2024/3/2国私法是法律冲突解决法。24第三节准据法（一）概念准据法（applicablelaw）：国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。2024/3/2国私法是法律冲突解决法。25（二）准据法的特点1．准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法（否则，系直接适用的法律）2．准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。3．准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定（如婚姻方式依婚姻举行地法，具体案件中要确定婚姻的举行地）。4．准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的"法"，即具体的实体法规范或法律文件。2024/3/2国私法是法律冲突解决法。26司考试题：2002-6060.在国际私法上，准据法的特点有哪些？A.准据法必须是通过冲突规范所指定的法律B.准据法是能够具体确定当事人权利义务的实体法C.准据法可以是国际统一实体规范D.准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合国际民商事案件的具体情况来确定的2024/3/2国私法是法律冲突解决法。27准据法例举2024/3/2国私法是法律冲突解决法。28侵权行为损害赔偿适用侵权行为地法系属公式：行为地法连接点：侵权行为地侵权行为地法准据法表公式（系属公式）名称含义适用的领域1、属人法本国法（国籍国法）、住所地法和法人属人法身份、能力、婚姻家庭、亲属、继承2、物之所在地法法律关系的客体物所在地的法律物权关系3、行为地法法律行为发生地的法律：合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法法律行为的形式4、法院地法审理案件的法院所在地的法律程序方面5、旗国法悬挂旗帜所属国的法律船舶或飞行器6、当事人合意选择的法律双方当事人自愿选择的法律涉外合同、侵权、婚姻财产7.最密切联系地法与民商事关系有最重要联系的法律合同、侵权、商事关系2024/3/2国私法是法律冲突解决法。29法院地法06卷一82．依照我国《海商法》相关规定，下列哪些诉讼应适用受理案件的法院所在地法律？A．我国法院受理的关于海事赔偿责任限制的诉讼B．我国法院受理的关于船舶优先权的诉讼C．同一国籍的船舶在公海上发生碰撞而在我国法院进行的诉讼D．不同国籍的外国船舶在公海上发生的碰撞而在我国法院进行的诉讼2024/3/2国私法是法律冲突解决法。302024/3/2国私法是法律冲突解决法。31准据法的确定方法和例举1.依法律的性质

法则区别说：人法、物法和混合法2.依法律关系的性质

法律关系本座说、法律关系重心说：3.依最密切联系原则

法官根据具体情况，寻找聚集联系点最后选法，案例34.依“利益分析”

柯里：真实的利益冲突；如法院保护弱者利益5.依案件应取得结果

结果选择，以取得公正的判决作为追求目标6.依有利于判决的一致、承认与执行判决一致、可能被执行的法律就是好的应选的法律，但以公共秩序保护为例外7.依当事人自主意思

意思自治：合同自由等区际法律冲突及准据法的确定1、按照该外国“区际私法”来确定准据法；2、法院直接依据冲突规范中的连接点确定准据法；3、依据最密切联系原则确定准据法；4、以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法；5、采用国际私法的规定确定准据法。我国《涉外民事关系法律适用法》第6条：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”导入案例分析：假设不同选择方法1、依法律的性质：“乘客法规”的性质进行判断（安大略省法，不支持原告）；2、依法律关系性质：侵权行为法（安大略省法，不支持原告）；3、依最密切联系原则：社会关系集中地在纽约，适用纽约法，支持原告；4、依政府利益分析：安大略没有法律利益，属于虚假法律冲突，适用纽约法；5、规则选择方法（结果选择）：比较安大略和纽约关于乘客法规哪个更公正，不同法官结论不同；6、有利于承认和执行：显然应适用纽约州法。2024/3/2国私法是法律冲突解决法。33司考试题：2004-7070.根据我国的司法解释，我国法院在依法应适用外国法律时，如果该外国的不同地区实施不同的法律，应如何确定准据法？A.依据该国的区际冲突规则确定准据法B.可以直接选择适用该国任一地区的实体法C.在无法根据该国的区际冲突规则确定时，依据最密切联系原则确定准据法D.依当事人的住所地确定准据法2024/3/2国私法是法律冲突解决法。34司考试题：2007卷一—40题40．在一个涉外民事案件中，我国某法院根据我国的冲突规则确定应适用外方当事人的本国法处理该争议，但该外国的不同地区实施着不同的法律。在此情况下，下列哪一选项是正确的？（）A．应以该国首都所在地的法律为外方当事人的本国法B．应以外方当事人的住所地法代替其本国法C．应直接以与该民事关系有最密切联系的法律为外国当事人的本国法D．应先依据该国的区际冲突规则加以确定；如该国法律未作规定，再以与该民事关系有最密切联系的法律为外国当事人的本国法2024/3/2国私法是法律冲突解决法。35司考题：2011-3939.中国某法院受理一涉外民事案件后，依案情确定应当适用甲国法。但在查找甲国法时发现甲国不同州实施不同的法律。关于本案，法院应当采取下列哪一做法？（）A.根据意思自治原则，由当事人协议决定适用甲国哪个州的法律B.直接适用甲国与该涉外民事关系有最密切联系的州法律C.首先适用甲国区际冲突法确定准据法，如甲国没有区际冲突法，适用中国法律D.首先适用甲国区际冲突法确定准据法，如甲国没有区际冲突法，适用与案件有最密切联系的州法律2024/3/2国私法是法律冲突解决法。37冲突规范与准据法关系示意图

冲突规范应适用的法律所属体系准据法案件具体情况确定的连结点抽象的连结点2024/3/2国私法是法律冲突解决法。38国际私法解决