建设工程合同管理基础

第七章建设工程施工合同管理基础第一节建设工程合同的类型根据承包商的工程范围分类：联合承包合同是指由两个或两个以上的承包单位共同承包建设工程的合同，通常适用于大型建筑工程或结构复杂的建筑工程；建设工程总承包合同是工程总承包与建设单位之间签定的合同，是指由总承包人独立承揽全部建设工程任务的合同。根据《建筑法》和《合同法》的规定，发包人可以将建设工程的勘察、设计、施工、安装和材料设备的采购一并发包给一个总承包单位，也可将上述任务的一项或多项发包给一个总承包单位。分包合同是总承包单位与分包单位之间签定的合同。建设工程总承包单位经发包人的同意，可以将承包工程中的部分工程再发包给分包单位。转包合同是与分包合同相对应，是指由承包人将其承包的工程任务全部交由转包人承担的合同，实际上就是承包人将其权利义务全部转让予第三人的合同。与分包合同为立法有限度地承认其效力不同，转包合同则为我国立法所禁止。根据工程建设的不同阶段分类：建设工程勘察合同是指承包人与发包人为完成一定的勘察任务，明确双方权利、义务关系的协议。工程勘察是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质和地理环境特征和岩石工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。建设工程设计合同是指承包人与发包人为完成一定的设计任务，明确双方权利、义务关系的协议。工程设计是指根据建设工程的要求，在正式进行工程的建设、安装之前，预先确定工程的建设规模、主要设备配置、施工图纸设计等内容。建设工程施工合同是指承包人与发包人为完成商定的建设、安装工程，明确双方权利、义务关系的协议。工程施工是指对工程进行实际的建设过程。根据付款方式分类：总价合同是指在合同中确定一个完成建设工程的总价，承包单位据此完成项目全部内容的合同。总价合同能够使建设单位在评标时易于确定报价最低的承包尚、易于进行支付计算，但是这类合同仅适用于工程不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的工程。单价合同是承包单位在投标时按照招标文件就分部分项工程所列出的工程量来确定各分部分项工程费用的合同类型。注意：单价合同的使用范围比较宽，其风险可以得到分摊，并且能够鼓励承包单位通过提高功效等手段从成本节约中提高利润。这类合同能够成立的关键在于双方对单价和工程计算方法的确定，在合同履行中需要注意的问题则是双方对实际工程量的确认。成本加酬金合同：是有业主向承包单位支付建设工程的实际成本，并按事先约某一种方式支付酬金的合同类型。在这类合同中，业主需承担项目实际发生的一切费用，因此也成承担廖项目的全部风险。而承包单位由于无风险，其报酬往往也较低。注意：这类合同的缺点是业主对工程总造价不易控制，承包商也往往不注意降低项目成本。主要使用的项目如下：需要立即开展工作的项目如：地震后的救灾工作新型的工程项目，或对项目工程的内容及技术经济指标未确定风险很大的项目第七章建设工程施工合同管理基础第二节建设工程合同的订立一、订立合同的原则订立建设合同的原则是指在订立建设工程合同的整个过程中，对发承包双方签定合同起只和规范作用的，双方应遵守的准则。合法原则这是订立任何合同必须遵守的原则。根据这项原则，订立合同的主体、内容、形式、程序等都要符合法律规定。《合同法》规定：当事人订立、履行合同、应当遵守法律、行政法规、尊重社会公德，不得扰乱社会秩序，损害社会公共利益。平等、自愿的原则平等是指合同要在双方友好协商的基础上订立，任何一方都不得把自己的意志强加与另一方，更不能强迫对方同自己签定合同。自愿是指订立合同要充分尊重当事人的意愿，订与不订以及如何订等，都要取决于当事人的自主决断，任何单位和个人都不得非法干预。公平、诚实信用的原则公平和诚实信用原则是民法的基本原则之一。根据公平原则，民事主体必须按照公平的原则设立、变更或者消灭民事法律关系。在订立建设工程合同中贯彻公平原则，反映了商品交换等价有偿的客观规律和要求。最基本的要求就是发包人和承包人的合同权利、意趣要对等而不能显失公平，要合理分担责任。建设工程承包合同中贯彻诚实信用的原则，要求当事人首先要诚实，实事求是地向对方介绍自己订立合同的条件、要求和履约能力，充分白殴打自己的真实意愿，不得有隐瞒、欺诈的成分；其次，在拟订合同条款时，要充分考虑对方的合法利益和实际困难，以善意的方式设定合同的权利和义务。二、订立建设合同的形式和程序订立建设工程合同的形式建设工程合同为要式合同，必须采取书面形式，并参考国家推荐的示范文本，如《建设工程施工合同示范文本》《建设工程勘察合同示范文本》等签定。这是《建筑法》、《合同法》对建设合同形式上的要求，是国家对基本建设进行监督管理的需要。订立建设合同的程序=1\*GB3①要约邀请：是希望和他人订立合同的意思表示。招标公告和投标邀请书属于要约邀请=2\*GB3②要约：是希望和他人订立合同的意思。要约人是指[提出要约一方]，被要约人是指[接受要约一方]，要约必须是特定人的意思表示，必须是以[缔结合同]为目的。要约应当具有的条件是[内容具体确定]、[表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束]、[合同的一般条款]。=3\*GB3③承诺：是指受要约的意思表示。对直接发包而言，施工单位同意承包工程为承诺。对招标投标而言，招标人发出中标通知书为承诺。=4\*GB3④签定合同建设工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。在当事人双方经过协商取得一致意见，由双方负责人或指定代表签字并加盖公章后，合同即告成立。建设工程合同的主要条款合同的内容为合同的要素之一，从不同的角度去理解有不同的含义。从合同法律关系而言，合同的内容是指合同当事人所享有的权利和应承担的义务。而当事人的权利和义务是通过合同条款表现出来的。⑴一般的合同应当具备的主要条款当事人的名称和住所标的数量质量价款或着报酬履行期限违约责任违约责任是指合同的当事人因自身的过错造成合同不能履行或者不适当履行而根据法律规定或者合同的约定应当受到的制裁。解决争议的方法⑵勘察、设计合同应当具备的条款提交有关基础资料和文件的期限勘察或者设计的质量要求勘察或者设计费用其他协作条款⑶施工合同应当具备的条款工程范围建设工期中间交工工程的开工和竣工工期工程质量等级合同价技术资料交付时间材料和设备的供应责任拨款和结算竣工验收质量保修范围和质量保证期双方互相协作条款第七章建设工程施工合同管理基础第三节建设工程合同的效力一、建设工程合同生效的条件1、合同生效的含义合同生效是指合同当事人依据法律规定经协商一致，取得合意，双方订立的合同即发生法律效力在订立合同的过程中，当事人应正确理解合同成立和同生效的关系。合同成立和合同生效是有机结合的两个方面，前者是前提，后者是前者的结果；同时合同成立和合同生效又是相对独立的概念。2、建设合同生效的条件根据有关法律的基本原理和建设行业的有关规定，建设合同生效的条件包括：⑴当事人不仅具有民事行为能力，而且还必须具有与签订建设合同相适应的缔约能力。⑵意思表示真实⑶不违反法律和社会公共利益=4\*GB2⑷不违反建设工程的基本建设程序二、可撤销和无效建设工程合同1、可撤销的建设工程合同可撤销的建设工程合同是指虽然已经成立，但违反合同生效条件，经一方当事人要求，由法院或仲裁机构确认后予以撤销的建设合同，根据《合同法》规定，造成建设工程合同可依法申请撤销的原因主要是基于重大误解和显示公平。当事人对合同有权请求变更或者撤销而只请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。⑴重大误解重大误解是指合同当事人一方由于自身的过错而产生对合同内容的重大错误认识。法律基于保护有重大误解一方当事人的利益出发，赋予其申请变更或者撤销合同的权利⑵显失公平显失公平是指合同当事人合同权利与义务的严重不对等。法律赋予处于不利地位的一方当事人申请变更撤消合同的权利，原因在于在显失公平的状态下，双方当事人的权利和义务及不对等，明显违反了公平、等价有偿的基本原则，已超出了法律所允许的限度。⑶欺诈、胁迫或者乘人之危欺诈是指一方当事人故意百年早某种事实或者实施某种欺骗行为，以诱使对方当事人相信并错误与其签订合同。胁迫是指一方当事人以将实施某种损害为要挟，致使对方惶恐、不安而预期订立合同。乘人之危是指一方当事人利用对方处于紧急、危难情况的时机，迫使对方接受其明显不公平的条件而订立的合同。2、无效建设工程合同无效合同是指虽然已经成立但不具备法律规定的生效条件，不发生效力的合同。不发生法律效力是指不发生合同当事人缔约时所期望的法律效果，而不是指不发生任何法律后果。建设工程合同属下列情况之一的，合同无效：⑴没有经营资格而签订的合同⑵超越资质等级所订立的合同=3\*GB2⑶跨越省级行政区域或未办理审批手续而订立的合同=4\*GB2⑷违反国家、部门或地方基本建设计划的合同=5\*GB2⑸严重影响城市规划的合同=6\*GB2⑹未取得《建设用地规划许可证》签订的合同=7\*GB2⑺未依法取得土地使用权而签订的合同=8\*GB2⑻未依法办理报建手续=9\*GB2⑼应当办理而未办理招投标手续=10\*GB2⑽非法转包=11\*GB2⑾不符合分包条件而分包=12\*GB2⑿违法带资、垫资施工的合同=13\*GB2⒀采取欺诈、胁迫的手段签订的合同=14\*GB2⒁损害国家利益和社会公共利益的合同=15\*GB2⒂违反国家指令性建设计划可撤销或无效建设工程合同的法律后果无效合同是指自始没有法律约束力的合同。从订立时起国家法律就不承认其具有效性。合同被确认为无效或者被撤销后，合同规定的权利义务即为无效。履行中的合同应当终止履行，尚未履行的不得继续履行。对因履行无效合同和被撤消合同而产生的法律后果：=1\*GB2⑴返还财产=2\*GB2⑵赔偿损失=3\*GB2⑶追缴财产第七章建设工程施工合同管理基础第四节建设工程合同的履行一、合同履行的原则、抗辩权、代位权和撤销权1、合同履行的概念建设工程合同的履行是指工程建设项目的发包方和承包方根据合同规定的时间、地点、内容及标准等要求，各自完成合同义务的行为。2、合同的履行的原则合同经一方提出要求，另一方承诺，即告成立。合同义务是否当履行，取决于合同是否有效。无效的建设合同从订立时起就没有法律约束力，不存在履行问题，履行建设合同应当遵循的基本原则：=1\*GB2⑴实际履行原则实际履行原则是当事人应当按照合同规定的标的完成义务，不能用违约金或赔偿金来代替合同标的；任何一方违约时也不能以支付违约金或赔偿金来代替合同标的履行，守约一方要求继续履行的，应当继续履行。=2\*GB2⑵全面适当履行原则全面适当履行是指合同当事人双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，即按合同约定的标的、数量、质量、价款、地点、期限、方式等履行各自的义务。按照全面适当履行原则，当事人应对合同内容作出明确具体的约定。合同履行还可根据以下规定履行：=1\*GB3①质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同的目的的特定标准履行。=2\*GB3②价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。=3\*GB3③履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。=4\*GB3④履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。=5\*GB3⑤履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。=6\*GB3⑥履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。合同在履行中，既可能按市场行情约定价格，也可能执行政府定价或政府指导价。=3\*GB2⑶协作履行原则协作履行原则是指合同各方在履行合同过程中，应当互谅、互助、尽可能为对方履行合同义务提供相应的便利条件。=4\*GB2⑷诚实信用原则诚实信用原则是合同法的基本原则，履行合同特别是履行内容十分复杂的建设工程承包合同，贯彻该原则尤为重要。诚实信用原则贯穿于合同的订立、履行、变更、终止等过程。=5\*GB2⑸情势变更原则情势变更是指合同依法订立后，由于不可归责于当事人的原因，履行合同的基础发生了变化，如果仍然维持合同的效力，将会产生显失公平的后果，在这种情况下，受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同。3、合同履行中的抗辩权抗辩权是指当事人双方在合同履行过程中，都应履行自己的义务，一方当事人不履行或者有可能不履行时，另一方当事人可以据此不履行的义务。《合同法》规定了同时履行抗辩权和异时履行抗辩权。=1\*GB2⑴同时履行抗辩权包括：=1\*GB3①一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；=2\*GB3②一方在对方履行义务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求=2\*GB2⑵异时履行抗辩权包括：=1\*GB3①当事人互负债务，有先后旅行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；=2\*GB3②先履一方履行债务不符合约定的，或履行一方有权拒绝其相应的要求。=3\*GB2⑶不安抗辩权不安抗辩权也称终止履行，是当事人双方在合同中约定了履行的先后顺序，合同成立后，先履行合同的当事人掌握了后履行债务的当事人丧失或者可能丧失履行债务能力的确切证据时，暂时停止履行其到期债务的权利。行使不安抗辩权，应当先履行合同的一方有确切证据证明对方当事人有下列情形之一的，可以终止履行：=1\*GB3①经营状况严重恶化=2\*GB3②转移财产、抽逃资金、以逃避债务=3\*GB3③丧失商业信誉=4\*GB3④有丧失或者有可能丧失履行能力的其他情形。4、合同履行的代位权和撤销权=1\*GB2⑴债权人的代位权是指债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义代替债务人行使债权的权利。关于债权只能向债权人请求履行，原则上是不涉及第三人的。代位权的成立应具备以下法定条件：=1\*GB3①债务人怠于行使到期债权=2\*GB3②债务人怠于行使权利的行为对债权人造成损失=3\*GB3③债权人有保全债权的必要。=2\*GB2⑵债权人的撤销权债权人的撤销权是指债权人对于债权人危害其债权实现的不当行为，有请求人民法院予以撤销的权利。债权人行使撤销权应具备以下条件：=1\*GB3①客观条件。在客观方面，必须是债务人实施了一定的危害债权人的行为，因此，债权人才能行使撤销权；=2\*GB3②主观条件。在主观方面，债权人行使撤销权一般要求债务人在实施危害债券的行为时其主观上具有恶意。二、建设工程勘察、设计合同的履行合同的签订，其主要内容是明确双方主体的权利义务关系。建设工程合同是双务合同，当事人是互为权利义务的主体的。1、勘察合同双方当事人的主要义务=1\*GB3①勘察合同发包人的主要义务=2\*GB3②勘察合同承包人的主要义务2、设计合同双方当事人的主要义务建设工程设计合同事实上包括两种合同：一是初步设计合同；另一种是设计合同=1\*GB3①设计合同发包人的义务=2\*GB3②设计合同承包方的义务3、设计的修改和终止4、勘察、设计费的数额与拨付办法=1\*GB3①勘察费勘察工作的收费标准按照勘察工作的内容确定。=2\*GB3②设计费设计工作的收费标准，一般应根据不同行业、不同建设规模和工程内容的繁简程度制定不同的收费定额，再根据这些定额来计算收取的费用。三、建设工程施工合同的履行建设工程施工承包合同是基本建设中最为重要的合同。我国法律、法规对建设施工承包合同有明确而严格的规定。（一）建设施工合同双方当事人的义务1、发包人的义务2、承包人的义务（二）工程交付后的保修问题建设安装合同交付后，承包人仍要承担为法宝人保修的义务。第七章建设工程施工合同管理基础第五节建设工程合同的变更和解除一、建设工程合同的变更建设工程和饿依法订立后即具有法律约束力，当事人必须严格履行合同义务，任何一方不得随意变更或解除合同。（一）引起建设工程合同变更的事由1、当事人协商一致变更合同2、不可抗力情况的发生3、重大误解4、显失公平5、国家修改基本建设计划6、情势变更（二）建设工程合同变更的程序和方式1、承发包双方协商同意变更合同的，适用订立合同的程序。2、合同的变更按法律、行政法规的规定应当办理批准、登记等手续的，依照法律、法规的规定办理。3、协商变更合同，应当采用书面形式4、请求变更，即对双方当事人产生强制约束力二、建设工程合同的解除合同解除是合同权利义务终止的原因之一，建设合同的解除，是指建设工程合同依法成立后开始履行之前或者未全部履行完毕之前，当事人根据法律规定或者合同约定的条件和程序，消灭双方的承包合同法律关系。（一）建设工程合同解除的条件1、发承包双方经协商一致的，可以解除合同2、由于发生不可抗力情况致使建设工程承包合同的不能实现，可以解除合同3、在合同履行期届满之前，一方当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务人的，对方可以解除合同4、一方当事人延迟履行主要债务，经催告或早合理期限内仍未履行上午，对方可以解除合同。5、当事人一方延迟履行主要债务或者有其他违法行为，致使不能实现合同目的的可以解除合同。6、国家取消基本建设计划的，可以解除合同（二）建设工程合同解除的程序的方式1、双方协议解除合同的，适用订立合同的程序。2、由于一方严重违约，另一方依法行使解除合同权利的，应当以书面形式通知对方，合同自通知到达对方时解除。3、如该合同的解除依法律，行政法规的规定应当向有关部门办理批准手续的，则应按有关规定办理完有关手续后，才能发生解除合同的效力。三、建设工程合同的变更、解除的法律后果（一）建设工程合同的变更的法律后果合同变更后，原合同不再履行，当事人应当按变更后的合同履行义务，合同的变更不具有溯及既往的效力。（二）建设工程合同解除的法律后果建设工程合同解除后，合同法律关系消灭，当事人不再依该合同取得权利或者承担义务。（三）勘察、设计合同变更、解除后的善后处理设计文件批准后，就具有一定的严肃性，不得任意修改和变更。发包人因故要求中途停止设计时，应及时书面通知承包人，已付的设计费不退，并按该阶段实际所耗工时增付和结清设计费，同时终止合同关系。（四）施工合同解除后的善后处理施工合同解除后，当事人双方约定的结算和清理条款仍然有效。而且有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。第七章建设工程施工合同管理基础第六建设工程合同的违约责任一、建设工程合同的违约责任概述违约责任即违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务而根据法律规定或者合同的约定应当承受的制裁。违约责任制度大合同法律制度的重要组成部分，是保障债权实现的重要措施。（一）承担违约责任的条件1、要有违约行为。即要有不履行合同义务的事实存在。2、行为上主观要有过错。过错分为故意和过失。故意是指合同当事人预见到自己的行为会导致发生不能履行合同或者不能适当履行合同的结果，但仍然有意识地进行该行为或者消极地听任该结果发生。过失是指合同当事人应当预见到自己的行为可能导致发生不能履行合同或者不能适当履行合同的结果，但由于疏忽大意而没有预见或者已遇见却轻信这种结果不会发生，以至造成合同不能履行或者不能适当履行。（二）承担违约的原则1、过错责任原则2、赔偿实际损失原则（三）建设工程合同承担违约责任的方式1、支付违约金2、赔偿损失3、定金制裁4、强制履行5、解除合同6、修改、完善7、修理或返工、重做8、价格制裁（四）违约责任的免除合同生效后，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，都应承包违约责任。但是，作为例外《合同法》规定，只有发生由于不可抗力才能部分或全部免除当事人的违约责任。，违约责任制度，是合同制度的重要组成部分，是保障债权实现及债务履行的重要措施。二、建设工程勘察、设计合同的违约责任（一）发包方的违约责任有：1、发包人若不履行合同，定金不予返还。2、由于变更计划，提供的资料不准确，未按期提供勘察、设计工作必需的资料或者条件，因而造成勘察、设计工作的返工、窝工、停工或修改设计时，发包人应按承包人实际消耗的工作量增付费用。3、建设工程勘察、设计的成果按期、按质、按量交付后，发包人要依照法律、法规的规定和合同的约定，按质、按量交付勘察、设计费。（二）承包人的违约责任有：1、因勘察、设计质量低劣引起返工，或未按期提交勘察、设计文件，拖延工期造成的损失，由承包方继续完善勘察、设计、并视造成的损失、浪费的大小、减收或免收勘察、设计费并赔偿损失。2、对于因勘察、设计错误而造成的工程重大质量事故的，承包人除免收损失部分的勘察、设计费外，还应支付与直接损失部分勘察、设计费相当的赔偿金。3、承包人不履行合同，应当双倍返还定金。三、建设工程施工合同的违约责任（一）发包人不能履行其义务，应承担的违约责任主要有：1、因未能按照合同提供设计文书及各种资料、原材料，除竣工工期得以顺延之外，还应承担因此给承包人造成的损失。2、因工程停建、缓建，或因设计变更、设计错误造成的返工，赔偿承包人由此造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压造成的实际损失。3、逾期验收，向承包人支付违约金。4、发包人不按时支付工程预付款。5、发包人超过约定的支付时间不支付工程款。6、发包人收到竣工决算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款（二）承包人不能履行其义务，应承担的违约责任有：1、工程质量不符合合同规定，负责无偿修理或返工。2、不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，偿付逾期违约金第七章建设工程施工合同管理基础第七节建设工程合同的索赔一、建设工程合同索赔概述含义：索赔是一种法律行为，它是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是由于应由合同对方承担责任的情况造成的，并且实际发生了的损失，向对方提出给予补偿或赔偿的权利要求。工程索赔实践中，习惯上一般把承包方向发包方提出的赔偿或补偿要求称为索赔，把发包方向承包方提出的赔偿或补偿要求称为反索赔。二、索赔应遵循的基本原则客观性原则合法性原则合理性原则三、索赔程序索赔准备索赔谈判仲裁或诉讼四、建设工程勘察、设计合同的索赔（一）承包人向发包人提出索赔的情由有：发包人不能按合同要求准时提交设计要求的资料，致使承包人无法正常开展设计工作，承包人可提出合同价款和合同工期索赔；发包人在设计中途提出变更要求，承包人可提出合同价款和合同工期索赔；发包人不按合同规定支付价款，承包人可提出合同违约金索赔因其他原因属发包人责任造成承包人利益损害时，承包人可提出合同价款索赔。（二）发包人人向承包人提出索赔的情由有：承包人不能按合同约定的时间完成设计任务，致使发包人因建设工程不能按期开工造成损失，可向承包人提出索赔；承包人的勘察、设计成果中出现偏差或漏项等，致使建设工程施工或使用时给发包人造成损失，发包人可向承包人提出索赔；承包人的勘察、设计任务深度不够，致使建设工程施工困难，发包人也可向承包人提出索赔；因承包人的其他原因造成发包人损失的，发包人可向承包人提出索赔。五、建设工程施工合同索赔工期索赔1、含义：工期是指按建设安装工程承包合同所规定的自开工时起至工程竣工符合验收标准所经历的时间。合同工期是双方对建设项目所需施工时间的约定。由于非承包人的原因而导致施工进程延误，要求批准展延合同工期的索赔，称之为工期索赔。2、可能出现的工期索赔事件有：施工工地现场管理权交接延误或施工图纸交付延误实际变更未在规定的时间内交付工程预付款、未在规定的时间内支付工程进度款、未在规定的时间内移交由其自行采购或提供的建设材料和设备以及未在规定的时间内对由承包商负责购