浅析我国专利强制许可制度

浅析我国专利强制许可制度摘要为了平衡专利权人、社会、国家以及第三人之间的利益关系，现代各国纷纷采纳专利强制许可制度。专利强制许可制度由于其哲学基础、历史基础、现实原因等多方面原因，理应被我国采纳。虽然经过20余年发展，但是我国专利强制许可制度仍然存在诸如不够灵活、管辖权容易重叠等问题。为了促进我国的发展和维护中华民族的长远利益，我们应该立足本国国情的同时，依靠国际公约赋予的权利，完善我国的专利强制许可制度。关键词专利权强制许可国际公约法律灵活性管辖权冲突专利权是一种独占权，在一定意义上也可以说是一种垄断权。1623年英国制定的世界上第一部专利法就叫《垄断法规》。但是，专利权的独占性并不是绝对的，正如博登海默所言：“在个人权利和社会福利之间创设一种恰当的平衡,乃是有关正义的主要考虑之一。”E•博登海默著，邓正来译：《法理学:法律哲学与法律方法》中国政法大学出版社,1999年版，第298页。

E•博登海默著，邓正来译：《法理学:法律哲学与法律方法》中国政法大学出版社,1999年版，第298页。

刘春茂主编：《知识产权原理》，知识产权出版社2002年版，第477页。1.专利强制制度的哲学基础1.1卢梭的“社会公益”理论卢梭以社会契约为基础，提出了财产权的正义理念。在卢梭的财产权观念中，“平等不是指财富的程度应该绝对平等，而是试图将它限制在最狭隘的界限之内，给它一种措施、一种规矩、一种羁绊，并使它始终服从于公共的幸福”卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆，1980年版，第60—70页。。卢梭主张财产和正义的概念同时产生，把正义和财产权联系到了一起。在他看来，“所有权一经确定，即使得财产成为真正的权利，也同时产生对个人的限制”吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第93页。。他还在他的社会公益理论中反复强调“共同利益”、“公共幸福”思想。“公益必须从全体出发，才能对全体都适用；并且，当他倾向于某个别的、特定的目标时，它就会丧失它天然的公正性。”卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆，1980年版，第42页。

如上所述，卢梭的“社会公益”理论为知识产权制度的产生了深远的影响，也在一定程度上奠定了知识产权限制制度的理论基础并提供了理论支持。卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆，1980年版，第60—70页。吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第93页。卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆，1980年版，第42页。1.2扎霍斯的“抽象物”理论“抽象物”是扎霍斯经常使用的一个基本范畴。他以权利的客体不同区分财产的有形与无形。“就知识产权而论，所论及之物乃是抽象物。如我们所知，抽象物并不存在，或者我们可以宣布它不存在。知识产权中的抽象物采取了一种法律虚拟的形式。”扎霍斯通过对近代英国法的分析，阐述了知识产权制度存在的正当性理由。但是他又提出，一个发明或者一个作者只能期待某种高于其他人的暂时优势，这一优势的性质乃是一种特权，但绝不能超越这一特权。倘若市民社会对独占权利进行无限制的追逐，抽象物利用中所隐含的人身依赖关系就会产生一种危险，即这种财产权制度在社会共同体中不是促进自由而是限制自由。扎霍斯认为：“知识产权是一种有碍自由的特许权。”扎霍斯得出这样的结论不是对知识产权制度的否定，而是从一定层面上对知识产权制度产生的深远且在某一方面可能产生的不利影响提出警醒。而强制许可制度能够在很大程度上解决扎霍斯的疑虑。2.专利强制许可制度是历史发展的自主选择到目前为止，世界上建立起专利制度的国家和地区已经超过170多个，专利制度的建立促进了现代文明的发展和社会经济的进步。人们在认识到专利制度进步的同时，专利权人滥用专利垄断权对社会造成不利影响也引起人们的重视，这促使人们考虑如何更加完善专利制度的问题。“没有合法的垄断就不会有新的发明创新技术的产出，但是有了合法的垄断又让公众没有自由选择之余地。”林秀芹：《从法律经济学的角度看专利制度的利弊》，林秀芹：《从法律经济学的角度看专利制度的利弊》，《新华文摘》，2004年第21期。3.几大国际公约对专利强制许可制度的规定3.1《巴黎公约》专利权强制许可制度最早出现在《巴黎公约》第5条A款第2项的规定：“本联盟各国都有权利采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用，例如，不实施。”参见《保护工业产权巴黎公约》，参见《保护工业产权巴黎公约》，1979年10月2日修正。3.2《TRIPS协议》WTO在其《与贸易有关的知识产权协议》(theAgreementonTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights，以下简称TRIPS协议)第31条对强制许可作了“折衷”的规定。该条共包括12个款项,对强制许可制度的使用权、使用费、条件限制、救济程序等作了规定。与《巴黎公约》相比，TRIPS协议规定得更加详细具体。3.3《多哈宣言》《多哈宣言》第6条规定：“认识到在制药领域生产能力不足或缺乏生产能力的WTO成员方在有效实施TRIPS协定下的强制许可方面可能面临的困难,我们指示TRIPS协定理事会在2002年年底前找出这一问题的迅捷解决办法,并向WTO总理事会报告”。参见《关于TRIPS协定与公共健康的多哈宣言》。这一款规定即构成著名的“第6条款问题”。参见《关于TRIPS协定与公共健康的多哈宣言》。3.4《总理事会决议》《关于实施多哈宣言第6条款的理事会决议》称：“特定条件下出口方成员为生产必要药品并将其出口至‘合格进口方成员’而颁发强制许可的，其在TRIPS协议第31（f）条项下的义务被免除”。从以上各大国际公约来看，专利强制许可制度不断发展，并且起着越来越重要的作用，自加入WTO后，我国与世界的联系不断增强，专利强制许可制度自然成为适应国际经济与法律社会的应有之义。二、我国专利强制许可制度的历程与问题1.我国专利强制许可制度的发展历程我国1984年第一部《专利法》制订时就单立一章规定强制许可，可以说这是一个良好的开端，也与《巴黎公约》一致。1992年，中美贸易在知识产权领域发生摩擦，美国不断指责中国侵犯其知识产权，并以特别301条款发起对我国的贸易调查，以贸易制裁威胁中国，于是中美双方签订了《关于保护知识产权谅解备忘录》，要求中方在知识产权方面作出了一系列承诺。依据承诺，1992年9月我国修订了专利法。其中关于强制许可的规定更加严格，尽量与当时已基本定型的TRIPS协议相一致。2000年我国为加入WTO对《专利法》作了第二次修改，目标就是严格遵守TRIPS协议。2003年颁行的《专利强制许可办法》在强制许可的请求、使用费裁决、以及终止许可的请求三个方面做了具体的规定。2006年施行的《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》是为了落实已经生效的多哈宣言及总理事会决议，也是应对非典和禽流感危机等公共健康危机的需要。为贯彻科学发展观的精神、建设创新型国家，2008年我国《专利法》作出第三次修改，这次修改经过三年准备，强制许可方面，做到了该删的删、该增的增、该改的改、该变的变，内容更加完善。

专利权，而专利权人无权拒绝；专利权人仅可依据该法向政府主张合理补偿。政府征用原则比我国“因国家紧急情况请强制许可”制度更有效，不但政府可以直接征用专利权人的专利，还可以再授权第三人使用，只要付出适当的补偿费用给专利权人。专利权人不得主张该第三人侵权，仅能就政府支付合理和全部的补偿之数额诉于法院。若我国将纳入此制度，则政府可径行使用或许可他人使用专利，比现行申请制度更具弹性更加灵活。1.2计算机软件技术强制许可的增加软件业作为一个方兴未艾的行业，面临发达国家的软件技术垄断，我国仅仅靠著作权法的保护，可能难以扛起如此重任。强制许可作为专利权的限制措施，理应成为我国当然的选择。然而，两大法律部门调整对象的鸿沟可能一时难以逾越。首先，我们必须明确，我国应该将软件行业的技术垄断作为强制许可的事由，然后是以怎样的方式来加以规定，对著作权法修改加入该制度，显然违背著作权法思想与表现两分这一基本原则；若是在专利法中补充，则前提条件就是软件技术成为科专利主题，受专利法保护；美国以反垄断为由在国内广泛实施强制许可，对我国是一个好的启示。2.加强各机关之间的协调2.1行政执法根据有关法律，按照目前的分工，工商总局和发改委均拥有强制许可政策的管辖权，作为垄断行为限制措施的强制许可，既可能是对价格垄断行为的限制，也可能是对非价格垄断行为的限制，对于一个界限并非泾渭分明的案件，我们既要防止无人管，也要防止抢着管，有必要的话，还应该加强联合执法。2.2司法体制我国的《专利法》和《反垄断法》采取的是行政和司法并存的执法模式，所以对于专利权和反垄断交叉领域的案件，经营者有两种选择：一是直接向法院提起民事诉讼；二是先向行政机关申请行政裁决，对行政裁决不服的，在规定的期限内向法院提起行政诉讼。《专利法》（2008）第58条之规定；《反垄断法》第53条之规定。对专利垄断行为，受害者不管是选择直接起诉，还是选择先裁决后再起诉，受理案件的法院，或受理裁决的反垄断执法机构，都应该加强各自领域的执法，法院与反垄断执法机构之间还应该将强协助，提高办案效率。执法效率的提高，还有赖于执法程序的简化，执法人员素质的提高。目前，我国该领域执法人的业务水平还不高。因此，加强对各部门执法人员的培训也是刻不容缓的任务。四、结束语专利制度的核心或者说本质特征是授予发明创造者对其发明创造依法享有垄断权，同时将发明创造的内容公之于众，促进科学技术的进步。专利权本身具有某种垄断性，是一种法定的、合法的垄断权。因此防止和控制权利的滥用成为专利法的一项重要原则。强制许可制度也便应运而生。综上所述，强制许可制度是国际知识产权保护制度发展过程中的必然产物,也是每一个主权国家所可以采取自我保护的必要的和有效的手段。

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