新劳动合同法下经济补偿的适用指引

新劳动合同法下经济补偿的适用指引新\o"劳动合同法专题"劳动合同法对实行了十余年的解除劳动合同\o"经济补偿专题"经济补偿制度作出了突破性的规定，\o"经济补偿专题"经济补偿金的适用范围、计算方式等均与之前的\o"经济补偿专题"经济补偿制度有所不同，为了让用人单位和劳动者能够更好的理解和适用新\o"劳动合同法专题"劳动合同法下的\o"经济补偿专题"经济补偿制度，特作本指引。

一、用人单位需支付\o"经济补偿专题"经济补偿的法定情形

（一）劳动者被迫解除劳动合同的，用人单位需支付\o"经济补偿专题"经济补偿。

根据\o"劳动合同法专题"劳动合同法第38条之规定，劳动者被迫解除劳动合同有如下情形：

1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；比如强行给员工“放假”、“停工”，可视为未按照劳动合同约定提供劳动条件。

2、未及时足额支付劳动报酬的；如超过工资发放日期仍未支付工资，少支付加班费等。

3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位未缴纳社会保险费或者缴纳标准低于法定标准的，均为未依法为劳动者缴纳社会保险费。

4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；比如在规章制度中规定加班不支付加班费，未经公司批准不得辞职等规定。

5、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；主要是用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。

6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

注意：劳动者根据用人单位以上违法情形解除劳动合同的，应当通知用人单位。

7、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

（二）协商解除劳动合同的，用人单位需支付\o"经济补偿专题"经济补偿。

注意：协商解除劳动合同用人单位需支付\o"经济补偿专题"经济补偿的前提条件是解除劳动合同的动议系用人单位首先提出，如果是劳动者主动提出要求解除劳动合同，即劳动者主动要求辞职，此种情况下双方协商解除劳动合同用人单位可不支付\o"经济补偿专题"经济补偿。

（三）非过失性辞退，用人单位需支付\o"经济补偿专题"经济补偿。

根据\o"劳动合同法专题"劳动合同法第40条之规定，有如下情形，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可解除劳动合同：

1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

（四）用人单位依法裁员，需支付\o"经济补偿专题"经济补偿。

\o"劳动合同法专题"劳动合同法第41条之规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

1、依照企业破产法规定进行重整的；

2、生产经营发生严重困难的；

3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同和订立\o"无固定期限劳动合同专题"无固定期限劳动合同的人员，以及家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的人员，如在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

（五）固定期限劳动合同期满终止时，用人单位需支付\o"经济补偿专题"经济补偿。

\o"劳动合同法专题"劳动合同法规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，需支付\o"经济补偿专题"经济补偿。适用本条规定时应当作如下理解：

1、劳动合同期满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付\o"经济补偿专题"经济补偿；

2、如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付\o"经济补偿专题"经济补偿；

3、如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付\o"经济补偿专题"经济补偿。

注意：这里仅限于固定期限劳动合同的终止，\o"劳动合同法专题"劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止需支付\o"经济补偿专题"经济补偿。

（六）特殊情形下劳动合同终止，用人单位需支付\o"经济补偿专题"经济补偿。

根据\o"劳动合同法专题"劳动合同法第44条第四项、第五项规定，特殊情形下劳动合同终止是指：1、用人单位被依法宣告破产导致劳动合同终止的；2、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散导致劳动合同终止的。这两种情形下导致劳动合同终止，劳动者无任何过错，用人单位支付\o"经济补偿专题"经济补偿合情合理。

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

这是\o"劳动合同法专题"劳动合同法的一个兜底条款，避免遗漏了其它法律法规中的有关规定，同时也为今后法律法规制定相应规定预留接口。

二、\o"经济补偿专题"经济补偿的计算标准

\o"劳动合同法专题"劳动合同法第47条规定：\o"经济补偿专题"经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的\o"经济补偿专题"经济补偿。具体标准如下：

1、年限计算标准：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的\o"经济补偿专题"经济补偿。

注意这里是“本单位工作的年限”，不是“本单位连续工作年限”，细微的变化，说明\o"劳动合同法专题"劳动合同法在计算工作年限时已经不再局限于“连续工作年限”了，即使劳动关系有中断，也可以合并偿是从今年开始的。按规定只需支付1个月工资的经济补偿，即使违规了也只需支付经济补偿的2倍，也就是2个月的工资，这样可以大大降低公司成本。9月份．钱女士的劳动合同到期了。公司人事部田经理按照公司的决定，找到钱女士说，“你的合同到期了。公司决定不再与你续签了，请你按公司规定分别到人事、财务等有关部门办理手续。按今年刚刚实行的劳动合同法规定，公司应支付你1个月的工资补偿，但公司考虑你在哺乳期内，所以多支付你1个月的工资。”钱女士听后惊愕地说：“不对吧?我还在哺乳期，怎么能与我终止合同呢?”田经理说：“就是因为你还在哺乳期，所以才多给你1个月工资作为赔偿，我们是按《劳动合同法》办的，没有问题。”钱女士认为，公司应当从2003年开始计算，给她10个月的赔偿金和5个月的补偿金，合计应为15个月工资。田经理则认为，《劳动合同法》是2008年开始实施的，2008年以前的工作年限，按当时规定终止合同没有补偿，另外，赔偿金按2倍工资支付了，不能再有补偿金了。由于两人意见不一，钱女士告到了当地劳动争议仲裁委员会。处理结果经劳动争议仲裁委员会调查审理裁定，用人单位支付钱女士自用工之日起5个月经济补偿金的2倍，即10个月工资的赔偿金，共计20000元，支付赔偿金后不再支付经济补偿金。本案提示为降成本使高招，违规终止法不饶，补偿年限从头算，双倍支付成本高。分折点评要想弄清该问题，首先要搞清企业是依法终止劳动合同，还是违法终止劳动合同。很显然，该企业是违法终止劳动合同，因为劳动保障法津法规明确规定，女职工在孕期、产期和哺乳期时，劳动合同期满用人单位也要将劳动合同续延至孕期、产期和哺乳期满为止，对这一点企业也是承认的，只是在赔偿金和经济补偿金计算方法上有争议。如果是依法终止劳动合同，那么，《劳动合同法》实施前，即2003年9月21日至2007年12月31日，终止合同没有经济补偿。《劳动合同法》实施后，终止钱女士的劳动合同应给1个月工资的经济补偿。如果是违法终止劳动合同，那么，赔偿金的计算年限应从用工之日起计算，即从2003年9月21日开始计算，并按照其经济补偿金的2倍支付。但支付了赔偿金的，不再加付经济补偿金。本案中，企业将赔偿金理解为正常终止合同经济补偿金的2倍是错误的；钱女士要求企业在支付赔偿金后加付经济补偿金也是没有依据的。法律依据1.《劳动合同法》第87条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2.《劳动合同法》第47条第l款、第3款，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。3.《劳动合同法》第97条第3款，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。4.《劳动合同法实施条例》第25条，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。违反本法规定不签订无固定期限劳动合同或者违反本法规定解除或者终止劳动合同的，用人单位应当承担什么法律责任？《劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。本法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。一、违反本法规定不签订无固定期限劳动合同或者违反本法规定解除或者终止劳动合同的违法行为（一）用人单位违反本法规定不订立无固定期限劳动合同。本法第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满10年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。如果符合以上情形，劳动者提出或者同意续订劳动合同，也没有提出订立固定期限劳动合同，而用人单位不订立无固定期限劳动合同，则用人单位的行为属于违法行为。（二）用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同。这类违法行为主要包括六种情形：1．用人单位在不符合法定情形的情况下解除劳动合同。根据本法规定，用人单位解除劳动合同，必须符合法定情形：一是协商解除劳动合同。根据本法第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。二是随时解除劳动合同。根据本法第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。三是提前30日通知劳动者解除劳动合同。根据本法第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。四是裁减人员。根据本法第四十一条规定，有下列情形之一的，用人单位可以裁减人员：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。如果用人单位在不符合以上任何一种可以解除劳动合同的情形的情况下，仍然与劳动者解除劳动合同，则用人单位的行为属于违法行为。2．用人单位在存在法律禁止解除劳动合同的情形时，仍然与劳动者解除劳动合同。根据本法第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；法律、行政法规规定的其他情形。如果用人单位在劳动者有以上任何一种情形的情况下，仍然与劳动者解除劳动合同，则用人单位的行为属于违法行为。3.用人单位解除劳动合同时违反了法定程序。用人单位解除劳动合同，必须符合法定程序：一是裁减人员的特别程序。根据本法第四十一条规定，在用人单位裁减人员时，如果需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，才可以裁减人员。二是其他单方解除劳动合同的程序。根据本法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。如果用人单位在与劳动者解除劳动合同时，违反了以上法定程序，则用人单位的行为属于违法行为。4.用人单位在裁减人员时，没有遵守裁员次序的规定。根据本法第四十一条规定，用人单位在裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。如果用人单位在裁减人员时，没有遵守以上裁员次序的规定，则用人单位的行为属于违法行为。5．用人单位在不符合法定情形的情况下终止劳动合同。根据本法第四十四条规定，用人单位终止劳动合同，必须符合法定情形：一是劳动合同期满的；二是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；三是劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；四是用人单位被依法宣告破产的；五是用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；六是法律、行政法规规定的其他情形。如果用人单位在不符合以上任何一种可以终止劳动合同的情形的情况下，仍然与劳动者终止劳动合同，则用人单位的行为属于违法行为。6．用人单位在存在法律禁止终止劳动合同的情形时，仍然与劳动者终止劳动合同。根据本法第四十五条规定，劳动合同期满，但是有下列情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；法律、行政法规规定的其他情形。劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，根据《工伤保险条例》规定，如果完全丧失劳动能力（伤残等级为一至四级），用人单位应当与劳动者保持劳动关系，不得终止劳动合同；如果大部分丧失劳动能力（伤残等级为五至六级），除非劳动者本人提出终止劳动合同，否则用人单位不得终止劳动合同；如果部分丧失劳动能力（伤残等级为七至十级），用人单位可以与劳动者终止劳动合同。也就是说，劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失劳动能力的，或者大部分丧失劳动能力且劳动者没有提出终止劳动合同的，用人单位不得与劳动者终止劳动合同。如果用人单位在劳动者有以上任何一种情形的情况下，仍然与劳动者终止劳动合同，则用人单位的行为属于违法行为。二、用人单位有以上违法行为的，应当承担的法律责任（一）用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当承担的法律责任是，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。（二）用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当承担的法律责任是：在解除或者终止劳动合同时，用人单位应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。本法第四十七条规定的经济补偿标准是：按照劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的