国际私法答疑

PAGE5／NUMPAGES5国际私法复习一、单项选择题（10*2分=20分）二、名词解释（4*5分=20分）三、简答题（4*15分=60分）1.特征性履行方法（p.288）是指在双务合同中，以最能反映合同特征的合同履行方的经常居所或营业所所在国法律为合同准据法。它是大陆法国家为了使“最密切联系原则”具有可操作性而发展出来的一种理论方法。自从在欧洲《罗马合同之债法律适用公约》中得到全面地贯彻以来，已经成为大陆法国家合同法律适用上最基本的方法。“特征性履行”也被称为“特征性给付”“特征性债务”理论。2.涉外因素涉外民事关系中的“涉外”，是指“涉外因素”。民事法律关系包含三个要素，即民事法律关系的主体、客体和内容。因此，所谓的“涉外民事法律关系”就是在民事法律关系三要素中，至少有一个要素与外国具有联系，包括主体涉外、客体涉外、内容涉外。最高人民法院规定：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的；均为涉外民事关系。3.排他性管辖协议排他性管辖是指有法律规定的法院管辖从而排除了诉讼当事人协议选择管辖法院的权利。4.不方便法院原则是英美国家通常采用的一种方式，指对于本法院受理的某一案件，如果由其他法院审理该案件更为合适，而本法院审理该案件不方便，则可以拒绝行使对案件的管辖权，而将该案件交由其他法院审理。该原则是与英美国家相对灵活的额管辖权制度紧密联系在一起的，在美国，法院在确定对人管辖权是，依据的是所谓的“最低限度联系”标准，法院在解释该标准时会扩大其范围，从而导致美国法院管辖权的过度扩张，即所谓的“长臂管辖权”，为了弥补法院才需要采用不方便法院原则，适当限制自身的管辖权。大陆法系国家的管辖权制度建立在严格的法典制度之上，法官自由裁量的空间有限，需要自我限制管辖权的机会相对较少。5.法律冲突法律冲突是指某一民事关系因具有涉外因素，从而牵涉不同国家法律，而不同国家法律对于该民事关系的处理做出了不同的规定，依照不同国家法律判决会得出不同的结果。法律冲突产生的主要原因是各国或各地区法律之间的差异。本法所要解决的民事法律冲突问题，而不包括公法法律冲突。6.准据法（p.22）是指经过冲突规范指引用以确定国际民事关系当事人的权利和义务的实体规范。准据法的特点：①准据法是经过冲突规范指引的法律规范；②准据法是实体规范；③是指“国家的法律”，通常只能是一国的国内法。一国加入的国际条约成为改过国内法的一部分，从而间接的成为准据法。国际惯例本身不是准据法。根据《民法通则》：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。此时准据法仍然是我国法律，国际惯例在这里只是弥补我国法律漏洞的手段。。7.当事人意思自治原则当事人意思自治，是指在涉外民事关系中，当事人可以在法律规定的情况下合意选择准据法。将法则和习惯分为两类，一类是与形式有关的法则，包括程序规则；第二类是涉及法律事实的内容的法则。对于第二类法则他又分为两个领域，一是与当事人意愿有关的领域，另一个是只受法律支配的领域，其中又包括物的法则和人的法则。对于与当事人的意愿有关的法则，杜摩兰提出了他的著名论断，即应当遵循当事人的意愿而予以适用。对当事人意愿的解释可以是合同缔结地或当事人此前或现在的住所地等。8.最密切联系原则“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”这是一个兜底条款，它将最密切联系原则规定为我国涉外民事关系法律适用法的一个补充性原则。9.法律关系本座说最密切联系原则可以追溯到现代国际私法之父萨维尼的法律关系本座学说。萨维尼认为:“对于任一法律关系，应当探求根据其本身的性质该法律关系所归属或服从的那一法律区域”，即“为每一种法律关系找到其在本质上所归属的地域(法律关系的‘本座’所在地)。”但萨维尼主张每一法律关系只有一个“本座”所在地，由此建立起一套机械的冲突规范体系。10.挑选法院指利用国际民事管辖权的积极冲突，从众多有管辖权的法院中选择一个最能满足自己诉讼请求的法院去起诉的行为。11.外国法院判决的承认与执行外国法院判决的承认和执行，指一国法院基于国际条约或互惠，根据外国法院或有关当事人的请求或申请，依法承认和执行他国法院就某一国际民商事案件所作出的判决。承认外国法院判决和执行外国法院判决是两个既有联系又有区别的概念。一方面，承认外国法院判决是执行外国法院判决的前提。只有承认外国法院的判决，才可能提出执行外国法院判决的问题，执行外国法院判决就意味着已承认外国法院判决。另一方面，承认外国法院判决并不一定意味着要执行外国法院判决。对某些外国判决来说，只须承认就足够了。外国法院的判决：指非本法域的享有审判权的司法机关在民商事诉讼程序中就双方当事人的权利义务关系所作的司法判决。我国承认与执行外国法院判决的条件：1外国法院具有管辖权2外国法院作出的判决已经生效3诉讼程序公正、合法4不存在诉讼竞合的情形5承认和执行外国法院判决不违背我国的公共秩序6存在互惠关系7外国法院适用了内国冲突规范援引的准据法我国承认与执行外国法院判决的程序：1提出承认与执行请求其请求可以由中央机关向我国法院提出，也可以由当事人直接向我国有管辖权的法院提出2对外国法院判决的审查3承认与执行的外国法院判决的方式与我国有条约关系、互惠关系的法院裁定承认其效力，请求执行的，在裁定其效力的基础上，发出执行令，按我国《民事诉讼法》规定的执行程序执行。4承认与执行外国法院判决的效力。与我国法院判决具有同等效力12.涉外婚姻的法律适用涉外婚姻的法律适用包括以下两个方面，1、涉外结婚的法律适用原则，2、涉外结婚的条件。我国《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”。由此可见，我国