香港与内地司法制度

香港与内地司法制度之比试比较大陆法系与英美法系司法制度的区别摘要大陆法系和英美法系都属于资本主义性质的法,二者在经济基础、阶级本质、总的指导思想等方面是一致的,但由于他们形成的历史条件不同,二者在法律形式和法律运行方式上又存在着很大的差别。一般来说，不同的区分标准会产生不同的结果。本文将从大陆法系与英美法系审判机关、审理的依据、诉讼程序的方式及法庭组织等四方面，进行比较，找出两大法系司法制度的区别。分析、比较资本主义两大法系的异同,掌握它们各自的特点,借鉴两大法系的优良之处，对于建立和完善有中国特色社会主义法律体系,推进我国法治化的进程，全面实施依法治国方略，具有重要的现实意义。关键词：比较大陆法系英美法系司法制度区别试比较大陆法系与英美法系司法制度的区别目前，世界各国沿用的法律体系基本上可分为两类：大陆法系和英美法系。中国内地采用的是大陆法系。大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的法律制度。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。香港和英联邦国家采用的是英美法系、英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系。大陆法主要是成文法，而英美法却是判例法。一般来说不同的区分标准会产生不同的结果，大陆法系与英美法系就审判机关、审理的依据、诉讼程序的方式及法庭组织等四方面，会产生明显的差异：（一） 审判机关：通常对大陆法系国家来说，其行政案件的诉讼，不归于普通法院管辖，而另外设立行政法院受理，故大陆法系是属于行政法院与普通法院并行制，成为不同的双轨系统；而英美法系原则上并无行政法院的设立，而刑事及行政诉讼等都归属于普通法院来管辖受理，不另外成立行政法院。（二） 审理的依据：通常对大陆法系国家来说，乃是以成文法为主，习惯法及判例法为辅；而英美法系美国除了宪法外，其它所谓的法律，都重视不成文法典，故以实行习惯法及判例为主。（三） 诉讼程序的方式：通常对大陆法系国家来说，通常实行定型的裁判机关；而英美法系通常采陪审制度以及巡回审判制度。（四） 法庭组织：通常对大陆法系国家来说，通常实行合议制，故法官的人数较多；而英美法系通常采用独任制，故法官的人数较少。一、庭审制度比较（一）大陆法系的庭审制度大陆法系国家在庭审方式上一个突出的特色是实行职权制（职权主义，纠问式审判），也就是讯问式。其含义主要是:法官是整个审理过程的主导者，对于诉讼的进行以及证据的调查以法院为主，法官以积极的审判者姿态出现。如证据的搜集、审查、庭审过程的安排，甚至诉讼请求的内容等等，法官都有权加以干预。这种职权制起源于罗马帝国，特别是西欧中世纪宗教法庭所实行的纠问式程序，这种程序制定反映了封建专制、专横和国家主义的特色。尽管后来启蒙运动思想家对它进行了有力的抨击，但在诉讼程序中，法院和法官扮演主角的习惯和传统仍在大陆法系国家中批判地继承下来。一直到了近现代，很多大陆法系的国家在诉讼中往往是把职权制与抗辩制结合起来使用。尤其是在民事案件中，传统的庭审制度在经历了结构性的变革后，已基本上由以法院对诉讼运行的职权干涉为特点的职权主义转变为以当事人主义为特征的民事诉讼制度，这在所有实行市场经济体制的国家中都是一样的，这种现象说明，民事诉讼制度是与经济体制的要求相适应的。（二）英美法系的庭审制度在英美法系国家中，采用的是抗辩制（即当事人主义），主要指:庭审过程要求法官、律师、检察官、当事人和陪审团一起在法庭上集中进行诉讼活动。这种抗辩制诉讼的特色在于:不得不更多地依赖双方当事人尤其是他们的律师在法庭上的言辞和表演。在这个过程中，律师的经验、辩才、技巧及策略将具有更为重要的作用，因而，这种制度对律师要求也很高，有人称之为高度专业化的“决斗”，我们由此也不会奇怪为什么英美法系国家的律师业那么发达。判例所依据的“事实”，实际上是诉讼各方证据上的强弱、多寡（提出己方证据，否定对方证据）。而不真正在于客观事实本身，同时法官也把举证责任转移给了当事人双方。3、抗辩制下法官的角色特征与职权制明显不同。首先，更强调和注意保持司法机关或法官的中立地位。这种中立既是指在不同的当事人之间保持不偏不倚，更重要的是指在定位上法院是国家（或政权）与人民之间的仲裁者。其次，与上一特征密切相关的是司法的消极性质。如，法院裁判所依靠的事实来源于当事人，法院只是对当事人提出的事实以真伪为根据进行取舍。当事人没提交法院的事项，法院不得受理，对受理的案件，法院能裁判的事项也限于当事人诉求的范围内，诉讼程序和其他辅助性程序都必须由当事人自己主动发动。证据搜集完全是当事人的事，法官在庭审过程中极少主动提出问题（一般是就程序间题予以裁定）;第三，这种制度对于法官的素质有着比纠问式审判更高的要求，庭审过程高度的对抗性要求法官具有更清醒的判断力。因此，英国是从最好的律师中选任法官，而美国虽然选择的面稍宽一点（约85%从律师中选任，其余从法学院教授和下级法官中择优选任），但归根到底大多数法官依然出自于优秀律师。应该肯定的是，英美法在法官选任上所采用的“年长加精英”的模式，确实是符合法律这个高度技术化、专门化行业的客观要求的。二、证据制度的比较大陆法和英美法在证据制度上存在着各自的特征，而这些特征反映在司法实践中成为了彼此在处理案件中的差异。考察和研究这种差异能够帮助我们更好的理解和看待两大法系之间的特点，增强我们对于证据法本质和根源的理解，也易于我们对繁琐的证据体系进行逻辑梳理，提供研究的结构框架。（一）取证责任不同英美法系由当事人自行收集证据，庭审中的口头证据发挥着重要作用。庭审时，双方都带着各自的证人出庭，包括当事人自己以证人身份经宣誓后作证，专家证人也由当事人提供。在庭审前的证据披露程序中，双方律师已经接触到对方所拥有的证据；庭审中由双方律师向证人提问。法官监督并有权干预举证程序。大陆法系的取证过程由主审法官严格控制。证人向法庭提供口头证据时，被视为“法院的证人”而不是任何一方当事人的证人。法官责令证人出庭作证，出庭证人名单由律师提供，但由法官决定。专家证人由法院提供。开庭审理之前及庭审之中，任何一方当事人的律师与证人之间的直接接触受到严格限制。庭审中，一般由法官对证人提问。(二)证明标准不同英美法系的证明标准是盖然性占优势：英美法系大都以盖然性占优势作为民事诉讼证明标准,但是表达方式有着一些差别。在英国,丹宁勋爵在1947年米勒诉财政大臣案中曾经说:“如果证据已经达到如此的程度,以致于法官可以说:‘存在的可能性比不存在的可能性大',那么这种证明责任已经完成了。可是若是这种事实存在的可能性与不存在的可能性是相同的话,证明责任就没有完成”。在英国通常将其简略地表述为“盖然性占优势”(preponderanceofprobability)。在美国一般将民事诉讼证明标准表述为“优势证据”(preponderanceofevidence),指一方提供的证据在质上比对方更为优越,而且这种优越的程度必需达到使陪审团也能确信的状态。大陆法系的证明标准是以较高程度的盖然性作为民事诉讼证明标准的原则。在德国,著名学者普维庭将50%以上的盖然性值粗略地分为三大类:（1）按照这种分类,一项事实主张可以是相对可能很大（亦即赞成比反对多）。（2）一项事实主张也可以具备非常可能的盖然性（一个理性的人不再怀疑或者看起来其他的可能性都被排除了）。（3）一项事实主张也可能具备显然的可能性（主张事实是如此明显,按照人们的一般常识是不会有疑问的）。他将这三者依次称为:相对占优的盖然性（盖然性占优势）,非常可能的盖然性（较高程度的盖然性）,“明显”的盖然性。普维庭认为较高程度的盖然性是民事诉讼证明标准的原则。（三） 推定制度不同英美法国家大多通过推定制度来减轻某些案件中的当事人证明的困难,这其实就是在实质上降低证明标准。英美法理论上一般将推定分为以下三类:第一,不可反驳的法律推定。这种推定所针对的是法律不允许对提出证据予以反驳。在英美法上,不可反驳的推定主要有两种:一是知悉法律的推定;二是预料行为当然结果的推定。前者是指任何人都不得以不知法律有如此之规定而提出反证请求免责。后者仅适用于精神正常的成年人对于未成人或心神丧失、精神脆弱者,则不能适用这种推定。第二,可反驳的法律推定。与不可反驳的法律推定一样,这种推定也来自于法律的创制。相当于大陆法系的法律上的推定。这种推定成立的条件是没有别的证据与被推定的事实相冲突。它只能为案件事实提供表面看来确实无疑的证明这种证明可以被否定它的证据或者与它相冲突的更有力的相反的推定推翻。第三,可反驳的事实推定。这种推定与前述的两种推定一样,都是对事实所作的推定。但是法律并不要求陪审员们必须作出这种推定,而只是提醒他们可以作出这种推定。在大陆法系推定作为一种法律术语意在表示一事实或若干事实与另一事实或若干事实的关系,是指根据某一事实（基础事实）的存在而作出的另一事实（推定事实）存在的假定。推定有法律推定与事实推定之分。事实推定和法律推定的区别在于事实推定在实质上只是逻辑上之推论或者推理,它属于证明评价的范畴,而法律推定则是对法官的直接命令,亦即指示法官从方法上如何解决问题。法律推定十分明确地命令法官,把某个既定的要件事实视为已经被证明,尽管实际上篇二：大陆与香港破产法律制度相关问题比较研究大陆与香港破产法律制度相关问题比较研究【摘要】发生于2008年的三鹿集团奶粉事件已经过去多年，但该事件所涉法律层面的问题的研究却远不够深入和明晰。本文拟针对“三鹿破产案”中体现的破产法律问题，通过对我国破产法和香港地区《破产条例》以及《公司条例》中的相关规定的比较，探讨现行环境下我国破产法在实践中存在的问题。【关键词】三鹿；破产法；破产条例；公司条例；比较三鹿集团是1996年12月23日设立的企业法人，注册资金3亿元。2008年9月，该公司因涉嫌生产、销售伪劣产品致多例婴幼儿患病和死亡被责令停止生产、销售。2008年12月18日，债权人石家庄商业银行和平西路支行向石家庄市中级人民法院提出了对债务人石家庄三鹿集团股份有限公司进行破产清算的申请。2008年12月24日，石家庄市中级人民法院裁定受理了该破产清算申请，并指定石家庄三鹿集团清算组为破产管理人。2009年2月12日三鹿集团被河北中院依法宣告破产。本文拟以案件的诉讼程序为脉络对大陆和香港的破产法律作比较。1破产申请后的财产管理香港关于破产和合伙的破产规定在香港《破产条例》中，而香港公司的破产则规定在香港《公司条例》当中。香港《破产条例》从申请到分配的各个环节都规定了财产托管人制度。条例规定，法庭收到破产申请以后，在受理之前，如果认为有必要，便可委任破产事务官（破产事务官是香港个人破产程序中的特色机构，主要职责是在破产程序中查察债务人的行为和管理债务人的资产）。也可根据破产事务官或债权人的申请，为债权人利益在破产事务官之外，委任特别经理人，以经营债务人财产或处理业务。财产受托人不但有资格限制，而且必须提供充分的担保。这等于为债权人利益设置了多重保险，从而使债权人的受偿利益得到最大限度的保证。香港《公司条例》规定公司清盘（香港法律规定公司破产称为清盘）呈请一旦向法院提出，公司清盘同时开始，公司正式开始清盘后，公司的控制权就掌握在清盘人手上，公司的资产不再属于股东或董事。其中，由股东发起的债权人自动清盘或股东自动清盘，清盘由股东大会通过特别决议的一刻开始。由董事发起的债权人自动清盘，董事要做一份宣誓书，证明清盘是唯一解决办法，再把宣誓书存人公司注册处，从存入那一刻开始，公司正式开始清盘。法庭强制性清盘的清盘开始时刻，并不是从法庭颁布清盘令之日开始，而是从债权人向法庭提交破产申请之日开始，法庭可以将从申请之日到判令破产期间的资产转移宣布为无效。进入清盘程序，公司由清盘人控制。清盘人由处于优势的一方来委任，在三种类型的清盘中，虽然被强制清盘的公司也可以是资产多于负债，但一般来说都是资不抵债，可以说只有股东自动清盘一种是资产多于负债，公司有足够的金钱还给债权人，所以股东有权委任清盘人。至于其他两种清盘，绝大多数都是公司资不抵债，公司话语权就会落到债权人手上。总之，香港破产法对于法院受到破产申请到做出是否受理的裁决这段时间，篇三：内地和香港在法律上的差异及其解决第十章内地和香港在法律上的差异及其解决第一节内地与香港在公司法上的差异及解决一、两地公司法上的差异（一） 公司类型内地的公司法主要规定了两种公司类型，即有限责任公司和股份有限公司。这两种公司均以公司的全部资产为限对外承担责任，在股东人数、设立方式、注册资本、审批过程等方面存在着较大的差异。对于前者的要求相对而言更为宽松。除了国有独资企业和外商独资企业外，内地的公司法并不将仅有一个投资主体的企业视为公司，而另由《中华人民共和国个人独资企业法》对之进行约束。另外，个人合伙也因其对外承担无限责任而被排斥于“公司”的范畴之外。香港的公司法则将公司分为无限责任公司、担保有限公司和股份有限公司。依据《公司条例》，无限责任公司即对其债务承担无限责任的公司。担保有限公司则是指公司成员仅以其在公司的章程大纲中承诺的在公司清算时对公司的债务承担责任的公司。该种公司日常运营所需资金则通过其他方式募集。股份有限公司则定义为公司成员以其所持有的股份的未缴款项（如有）为限对公司承担责任。除此之外，对于股东人数、注册资本并没有更为具体的规定。可见香港的公司分类是以公司成员与公司之间的法律责任为依据划分的。此外，所述的三类公司都可分为私人经营和公开经营两大类，均以公司是否限制股东转让股份的权利及是否可以公开招股为划分依据。相比较而言，私人经营的股份有限公司类似于内地的有限责任公司，而公开经营的股份有限公司则类似于内地的股份有限公司。鉴于本文的目的，此后行文中所称香港的公司均为公开经营的股份有限公司。（二） 注册资本（核定资本）现代公司制度的“资本三原则”即“资本确定原则”、“资本维持原则”和“资本不变原则”在两地的公司法中都有所体现，但适用程度有所不同。所谓“资本确定原则”是指公司章程中应当明确公司资本总额，并应缴足、募足。内地的公司法严格遵循这一原则，不仅根据公司的类型和行业确定了公司章程中应当确定的注册资本的最低限额，同时还规定只有公司股东实际缴纳的、并经验资的实收股本达到了公司章程规定的数额，公司才可登记注册、正式成立。唯一的例外是依据三资企业法成立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资经营企业。此三类企业如果为有限责任公司的，则可先办理工商注册登记，只需其股东于取得营业执照后的3个月内缴清一定比例的第一期出资，并在营业执照签发后的2〜3年内缴清全部出资。而香港公司法的相应规定则简单很多。仅要求公司的章程大纲中确定一定数额的核定资本，而不要求在注册之前这些资本都已经缴足，只要公司收到的股本数额达到最低限度的法定资本即可开业，对于尚未缴纳的股款则构成股东对公司的债务，依公司章程的规定或公司的实际营运状况由董事会决定随时催缴。“资本维持原则”则是指公司成立后应努力使其实有资本与已确定的注册资本相一致。为了这一目的，内地公司法对成立后的公司明确了若干禁止性的规定，如严格限制公司购回其本身的股份，禁止公司在提取法定公积金之前以公司税后利润分配股息及红利，甚至还规定了股东抽逃出资的刑事责任。香港公司法则没有那么多的规定，只着重于公司购回本身股份的规范，这将在下一节的有关内容中详述。“资本不变原则”则是指非经法定或规定的程序，公司不得改变其章程中确定的注册资本的数额。两地的公司法都规定要改变注册资本（核定资本）的数额必须由股东大会作出决议并修改章程，作变更登记。内地同样要求申请登记的变更后的注册资本必须是实缴资本。（三） 设立方式和程序内地公司法规定公司的设立方式是两种，即发起设立和募集设立。前者既适用于有限责任公司，也适用于股份有限公司，是由股东或发起人认缴公司全部的股本而使公司设立的方式，后者则只适用于股份有限公司，即由发起人认购公司应当发行的股份的一部分，其余股份向公众募集的公司设立方式。目前，公司法规定的发起人认购的股份不得少于公司发行的股份总数的35％。而香港的公司仅认可了一种设立方式，即募集设立，但对于发起人是否必须认购股份数额和认购的数额没有任何限制。同样是募集设立，但两地的公司法对于介入的政府部门和必要环节的要求和规定相差甚远。在内地，首先经行政主管部门审核并报国务院授权部门或省级人民政府批准股份有限公司的设立，而后再由国务院证券监督管理部门对公司提出的公开募集股份的申请作出批复，只有发起人认缴的股份和公开招募的股份都缴足并经验资后，公司登记机关才会接受公司的注册申请，予以登记。而香港公司法只要求公司向公司注册署提交章程大纲和章程细则及其他有关文件申请注册登记即可，即使须向公众募集股本，也不必再取得其他政府部门的批准和许可，而由香港联合交易所（以下简称“联交所”）对证券的发行进行审查，这在很大程序上缩短了公司成立所需花费的时间，使得公司可以尽快开展日常经营活动。（四） 公司的组织结构内地将公司组织结构划分为三个层次。第一个层次是股东大会，这是公司最高权力机构，决定公司经营和发展的重大事宜和重要的人事任免。第二个层次是董事会或执行董事，这是公司的业务执行机构。第三个层次是总经理，这是负责公司日常经营的管理机构。这三个层次以外另设有监事会或监事，对董事会及总经理的日常决策和职权行为进行监督，以维护股东利益。而香港公司法律规定的公司内部机构则较为简单，通常只有股东大会和董事（会）。总经理一职多由执行董事兼任，不设监事（会）。而董事会的组成中不同于内地的是独立非执行董事的设置。独立非执行董事一般不直接参与公司的日常运作，但可向董事会提出其意见，维护公众股东在公司的利益，并在股东大会作出重大决策前或公司内部管理发出冲突时向少数股东提供建议。此外，香港公司通常还设有公司秘书一职，专事各类公司文件、记录的制作和保存。以各组织机构的职责规定来看，内地侧重于对各个机构间的职权划分及相互制衡。但无论是从条法陈述还是从实践操作方面来看，董事会并未能发挥其决策职能，相对的，却是总经理拥有过多的自由决策权，在公司管理中起着举足轻重的作用。同时，监事机构则因缺乏真正的任免权和其他进行补救及处罚的权利而难以形成可与董事（会）、总经理相制衡的力量，从而使得这一机构形同虚设。而香港公司法律则以董事中心主义为原则确定各机构组成人员的权利和义务。董事中心主义在强调董事职权的同时，也加重了董事的责任，并确立了诸如董事在履行职责时的诚信原则、以公司利益为重的原则、合理审慎的原则、合法原则等基本原则，要求董事在处理公司事务时必须为了公司的利益而行使其权力。董事责任和义务的细化是香港与内地在公司法上的又一大区别。尽管确立了前述若干原则，香港公司法和证券法仍对董事义务作了非常详尽地说明，如董事对于公司财产的小心保管和妥善运用的义务、对于公司事务的谨慎处理义务等等。同时，两地都对公司于董事违反其义务时可采取的救济措施进行了规定。如公司的撤销权等。但同时也面临公司如何行使其权利，得到相应救济的问题。尤其当多数股东不愿代表公司行使上述权利时，少数股东就很难维护公司甚至自己的利益。香港通过判例确定少数股东只有待多数股东拥有并行使或可能行使控股权以阻止其提出正当诉讼时，方可代表公司提起派生诉讼，但在实际操作中也存在很多问题。香港公司法对于公司高级管理人员资格要求也较高，这在证券法规定中也多有体现。如创业板市场的上市规则的第五章就详细罗列了对在创业板市场上市的公司的高级管理人员的要求，与内地有关规定相比，除了共同的一些禁止性规定外还对其个人素质和专业水准提出了相应的要求，并确定了他们作为公司的高级管理人员应当持有相当比例的本公司股份，以保证公司的管理可以得到稳定、持续地发展。而这些规定对于内地公司尤其是民营企业来说，意味着要对本公司的管理层进行较大的整治和改动，才能符合上市规则的要求。（五） 股东权利的保护不同类别股东权利的保护。股东权利是股份持有人依据所持有的股份享有的权利。根据股东权利的不同，股份可分为优先股、普通股、后配股等。优先股代表的是没有表决权但可优先分配股息和红利的股东权利；普通股代表的则是一种最普通、最一般的带有表决权的股东权利，股份有限公司的大部分股份为普通股；后配股则代表了一种于普通股持有人分配了股息和红利后再行予以分配的股东权利，一般较少有国家允许公司发行后配股。除了此种分类以外，股份还可依发行对象及发行地的不同分为A股、B股、H股等等。内地的公司法仅对普通股持有人的权利予以明确规定，包括股息分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购请求权、知情权、表决权等等。但对其他类别的股东权利并没有明确的限定。而香港公司法则对于不同的股东权利作了较为明确的规定。2．公司组织机构对股东权利的保护。(1)股东大会。两地公司法都对股东实现其股东权利的途径—股东大会的召开程序和职责作了较为明确的规定。但相对而言，内地公司法的规定不够完善，例如其规定持有公司10％以上股份的股东提出申请，董事会应召集临时股东大会，但对于董事会拒绝召集未提出任何补救措施，而香港公司法则允许提出申请的股东于董事会拒绝后自行召集临时股东大会，从而进一步保障了股东权利的实现。(2)董事(会)。鉴于董事(会)在公司组织结构中的重要地位，两地法律都对董事的权利作了相应的限制。内地法律从保留公司利益出发，侧重对董事损害公司利益的行为的禁止。而香港则要求董事承担更多的责任和义务。如董事应谨慎、合理地执行公司业务，若因其疏忽，而使公司蒙受不必要的损失时，失职的董事亦将承担相应的责任。同时基于对公众股东的保护，董事须披露事项也较内地多，而且董事还须对向公众股东披露的文件内容的全面性、真实性负责，且即使所涉及的不真实是由于董事的疏忽、大意造成的。董事仍应对依赖此失实文件而致受损的公众股东承担责任。3.多数股东的权利限制。正如上文所说，董事作为公司日常经营者，必须对公司承担许多责任，如诚信原则，其代表公司所为的任何行为都必须从公司的利益出发。但股东并不受此限，即当公司利益与股东个人利益发生冲突时，股东没有义务必须为公司的利益作出相应的决议，而有可能为了实现自己的利益做一些可能损害公司利益的行为。而多数股东是最有可能做到这一点的，因其掌握着带有表决权的公司股份中的多数，易操纵股东大会通过对其较为有利的决议。同时随着越来越多的人进入证券市场，这意味着公司公开发行的股份会分散在更多人的手中，因此所谓多数股东并不一定需要真正持有公司股份中50％以上的股份。在这种情况下，对多数股东权力的行使进行合理制约，并为少数股东提供相应的救济手段还是非常必要的。在内地的公司法中，有这样一条规定，即当股东大会决议违反法律、行政法规、侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起该违法行为和侵害行为的诉讼。鉴于决议的通过通常由于得到了多数股东的支持，因此这条规定可以被认为是为少数股东提供的民事救济手段。但除此之外，内地公司法中少有看到其他对多数股东的权力进行制约的条款。香港则由许多已成为先例的案例确定了一个原则，即股东也应出于公司利益诚实地作为，并尽量从公司的利益出发行事，而一旦多数股东违反这一原则，通常就被认为是“对少数股东的欺诈”的行为，少数股东即可提出异议，对于这种异议的提出人并没有表决权上的限制。（六） 公司的财务、会计两地的法律在这方面确立了若干