侵权责任法背景下医患

侵权责任法背景下医患纠纷防范与处理

张宝珠

解放军总医院法律处主任律师

（010）6693925513910408799

前言

改革开放30年来，随着社会的发展与进步，医学科学的发展突飞猛进，医疗技术水平日新月异。与此同时，伴随着经济体制的深刻变革，社会结构的深刻变动，利益结构的深刻调整，思想观念的深刻转变，医患关系也发生了重大变化。医疗机构作为与百姓生命、健康利益息息相关的“窗口”行业，自然就成为引燃各种社会矛盾的导火索。据统计，北京地区至99年以来医疗纠纷每年以43%的速度在递增，2011年全国医疗案件突破100万件，卫生部统计平均每家医院有40起医疗纠纷。在很多省，医疗纠纷已经上升到民事纠纷的第一位。可以说凡是有医疗服务的地方就有医疗纠纷发生。我院医疗纠纷诉讼年度比较表.doc。

《侵权责任法》内容概要

长期以来，我国对于医患纠纷的处理并没有统一的法律，主要依据的是行政法规。从改革开放之初(1987年)颁布的《办法》至2002年实施的《条例》，可以说医疗纠纷处理在法律适用上经历了一个艰难的过程，特别在《条例》实施的“八年抭战”期间，医患纠纷的司法处理呈现出“三个双轨㓡”导致了一个二元化，医疗纠纷处理局面非常混乱。2009年12月26日全国在人大常委会通过并于2010年7月1日实行的《侵权责任法》，开启了医疗纠纷处理法律适用的新时代，标志着医务人员真正依法行医时代的到来。

《侵权责任法》内容概要

《侵权责任法》设专章规定了医疗损害责任，医疗损害责任要点内容.ppt；医疗损害责任图书.doc。标志着人们审视诊疗行为不再追求是否构成医疗事故，而医疗行为是否存在过错将受到患方和社会的挑剔以及法律的约束，并且认定过错的标准明显提高了衡量过错的标准.doc。医疗纠纷类型也将出现多样化，如医疗技术过失损害纠纷；医疗告知侵权损害纠纷；医疗产品缺陷损害纠纷；过度检查赔偿纠纷；侵犯患者隐私权侵权责任纠纷等。医疗鉴定的范围无疑会扩大鉴定范围扩大.doc。客观上要求我们，必须树立以规则为本的服务理念违反诊疗规范.doc，强化书写病历的证据观念。

《侵权责任法》背景下，医患纠纷的防范与处理将会出现很多新情况，今天重点与大家讨论三个问题：一、医疗损害责任及其免责；二、医患沟通与医疗告知；三、规范书写病历，制作好自己的维权证据。

一、医疗损害责任及其免责

医疗损害责任。《侵权责任法》的全部内容贯穿于“侵权”二字，“侵”是行为，“权”是核心。第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。民事权益.doc。什么是医疗侵权呢？“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”患者是被侵权人侵权责任背景下，医院典型案件的处理.ppt过错是指归责原则和举证责任分配张宝祥案.doc。损害首先是侵权，医疗侵权之权是患者物质性人格权人身权图解.ppt。侵权行为发生在诊疗活动中诊疗活动.doc。在诊疗活动中的侵权行为是违反诊疗规范反诊疗规范.doc。张晓霞案代理词.doc。孟某切除神经纤维瘤案.doc由于过错医疗行为造成患者人身损害要有后果，存在因果关系。人身损害赔偿所涉法条.doc

一、医疗损害责任及其免责

医疗损害责任构成：必须具备损害事实、违法行为、因果关系、主观过错四个要件，要件齐备构成侵权责任，但要进一步考虑免责事由和减轻责任事由法定免责条文.doc

；减轻责任的情形.doc等等，否则，就无法正确适用法律处理医疗纠纷。本法第60条规定了医疗损害免责情形，医务人员要严于自律，明知会用。医方对免责承担证明责任，没有证据或证据不足以证明的，法定免责事由就不能成立，对患者的损害就应当承担损害赔偿责任。。医疗机构的举证责任.doc，证明免责需要证据，这个证据只能由病历这个载体来承担“免责”医疗机构承担举证责任.ppt

二、医患沟通与医疗告知

侵权责任法实施后，知情权纠纷越抄越热，在诊疗过程中和病人的交流以及治疗过程的解释尤其显得重要。这类纠纷即可以伴随诊疗行为发生，也可独立发生，知情权法律条文.doc。知情权纠纷处理涉及到同意主体、告知内容、告知方式、侵权责任构成，举证责任分配等多方面内容，且有些内容界限不清，说起简单做起难。知情权纠纷.ppt；主动驾起医患沟通的桥梁.ppt；关于违反告知务责任.doc。朝阳医院一死双尸案.doc;

医疗技术损害责任纠纷的归责原则：2002年最高院《证据规定》是无条件的双项倒置，侵权责任法是附条件的单项倒置，这就是58条的规定。五十八条规定.doc，医疗机构的举证责任.doc

仅从58条第一项规定看，这是对过错的客观化表述即违法就是过错，内容非常宽泛违法违规.doc，第二、三项规定了医方书写病历的五种妨碍情形，如果患者证明了三种情形存在而医方没有足够的证据抗辩，法院就可能直接认定医方存在过错。医方抗辩的证据无疑只能靠病历这个载体来承担。三、强化病历书写证据意识三、强化病历书写证据意识

由于医疗行为的专业性、复杂性，而医患双方尖锐的争议信息都记载在病历中，这就决定了缺乏医学知识并背负错案追究责任的法官将事实的裁判严重依赖于针对病历资料所作出的一纸薄薄的鉴定书。在诉讼中，医疗侵权损害事实认定的核心评判标准，就是医疗过失鉴定。而鉴定所依据的原始材料就是病历。根据新的法律规范，今后的诉讼病历必将成为患方攻击的主要目标。如果患方能够证明58条中任何一种情形存在，法官推定医疗机构有过错将是非常容易的事，因此，每一种情形必将成为医患矛盾的焦点。新法律时代，医务人员要重新审视病历的证据价值。

1、医疗项目违法，如超出医疗机构许可证核定范围；

2、提供大量网上资料、报刊文章、学术论文或专著证明医疗行为不符合诊疗规范；

3、医师、护士、医技人员不具备执业资格及其他专门资格；

4、网上查证医师是否注册；

5、在病历上找毛病；如高振英、陈明华、阎福娥案；

6、秘密录音录像或写日记详细记录诊疗过程从而否定病历内容真实性。三、强化病历书写证据意识

三、强化病历书写证据意识

事实证明，在新的法律时代，病历的功能在不断扩展，是刑事、民事伤害案件中的证据；是商业保险理赔的根据；是医保付费的凭据；是医疗鉴定的依据；特别是医方诉讼举证的重要证据。病历单纯为医教研服务的时代早已结束，而作为处理医疗纠纷的原始证据作用日显突出，今后病历质量将更多地受到广大患者及社会的挑剔和法律的约束。因此，在新的法律时代，医护人员必须重新审视病历的功能、作用和社会价值，把书写病历当成为自己制作证据来对待。《侵权责任法》的实施，决定了今后的医疗鉴定范围无疑会扩大，你的病历书写质量将决定鉴定结论对你是否有利。

三、强化病历书写证据意识

无论何种类型的医疗诉讼，证明医院没有过错至关重要的证据就是病历，另无它途。诉讼就是打“官司”，打“官司”就是打证据，证据就是证实案件事实的依据，案件事实都是发生在过去的事实。“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判（63条）”法官认定案件事实犹如镜中之花，水中之月，在他们眼中没有事实，只有证据。打医疗官司实际上就是“打病历”。第61条：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。病历书写常见问题.doc；北京高院《指导意见》关于病历的规定.doc；最高院司法解释征求意见稿有关病历规定的表述.doc；卵巢肿瘤手术引发医疗纠纷案例分析.doc；警钟长鸣.ppt；

三、强化病历书写证据意识

怎样理解“等”的含义。传统医学对病人的诊疗记录称为诊籍、医案或脉案。现代医学称为病案、病历、病史等。案有案卷之义，历有过程之义。从病历资料的建立之时起到整理入档之前均应称为病历，即病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和。病案则是病历档案之简称，强调其档案属性，因此，只有归档保存的病历才可称之为病案。本法使用的概念既不是病历，也不是病案，而是病历资料。病历资料首次出现在规范性文件中是《条例》及《医疗机构病历管理规定》，但没有对“病历资料”进行明确定义，更没有对其范围进行界定。

三、强化病历书写证据意识

根据《条例》第10条、《病历管理规定》第15条规定，《侵权责任法》第61条第1款所罗列的住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录等资料，显然是指客观病历资料。但是，61条第1款中还规定一个主客观病历都没有包含的内容“医疗费用”。因此，病历资料只能理解为即包括主观病历也包括客观病历还包括主客观病历之外的与诊疗活动有关的其他资料。这里的“等”只能作等外而不是等内理解，否则就无法解释“医疗费用”这份“病历资料”了。

三、强化病历书写证据意识

《证据规定》规定，医疗引起的侵权诉讼，实行“过错、因果关系双推定，其出台的重要背景是患方对全部病历资料没有知情权。《侵权责任法》无疑加重了患方在医疗诉讼中的举证责任，如果仍然限制患方对全部病历的知情权，就等于又回到2002年4月1日以前的状态中去了。因此，第61条第1款的病历资料作包含主观病历在内的广义理解，是符合侵权责任法立法原意的。事实上，如果对患者查阅、复印病历资料严格限制，最终还是会将医疗诉讼案件中的过错和因果关系举证责任转移给医疗机构。

三、强化病历书写证据意识

在司法实践中，《条例》虽然将病历区分为主、客观病历，明确限制患方只能复印客观病历。这只能适用于医疗纠纷发生的早期，而进入司法程序和鉴定程序后，因主观病历也是诉讼的证据，更是鉴定的依据，如果医方拒绝提供完整病历就无法启动鉴定程序，侵权法明确规定，隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料”法院可推定医方存在过错。事实上，在诉讼交换证据程序中，医疗机构不可能只提供客观病历资料，最终患方不仅能够看到主观病历，而且依法应当向患方提交病历副本。可见，区分主观、客观病历没有任何意义。

北京高院《指导意见》关于病历的规定.doc；最高院司法解释征求意见稿有关病历规定的表述.doc

三、强化病历书写证据意识

怎样理解“填写”？在61条中关于病历的书写使用的是“填写”。填写与书写有何区别呢？填，塞也，即把空缺的地方塞满或补满。填写，意为在印好的表格、单据等空白处，按照项目、格式写上应写的文字或数字。而书写则强调写的意思。显然书写的范围要大一些，书写包括填写。在医疗卫生管理法律、法规和规章中，一般用书写一词，这里使用填写，应当与其前面的修饰词结合一起理解。“按照规定填写”强调病历书写必须要符合法定的规则和规范，且其中列举的住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录等，或者是表格式的文件，或者是具有规定格式的文件，因此，使用填写似乎有其更为合理之处。

三、强化病历书写证据意识

在我国台湾也规定，医师执行业务，其诊疗义务及处方笺，应由医师亲子记载（填写）。因此，这里“填写”，实际上就是写的意思，不能机械性地理解为今后病历都要采用格式化病历，医师只需要在空白处填写即可。

怎样理解“规定”？这里的“规定”，蕴含着明文规定的标准之意和约定俗成的行为模式之意。明文规定的标准就是病历书写在形式上要符合《病历书写基本规范》的要求。内容要体现诊疗的思维过程，有明文规定的诊疗规范应当记录清楚，没有明文规定的约定俗成的不成文行业规范也必须记录清楚。

三、强化病历书写证据意识

病历是对过去诊疗行为的重建，是医疗损害鉴定的核心依据。因此，这里的“