第三人对基金投资者的保底条款通常有效

第三人对基金投资者的保底条款通常有效私募基金投资是一种高风险高收益的投资方式，投资者投资私募基金的最主要目的是获得高额的投资收益，同时尽可能降低投资风险。因此，大多数投资者进行投资时都希望能获得类似于债权投资的固定收益或保本收益。但私募基金的投资项目运作具有商业风险，相应要求相关主体不能为投资者提供保底承诺。基金募集者为了吸引投资者投资，通常会对投资者进行保底安排。但现有监管政策明确规定私募基金管理人、基金销售机构、基金投资顾问机构及员工等不得对投资者承诺保本保息。为了规避现有监管规定，私募基金管理人等机构通常会通过第三方保底的方式（外部保底）进行増信，常见的増信方式有如下几种：第三人对投资者投资本息承担差额补足的承诺第三人提供差额补足是私募基金投资中常见的増信方式，包括差额补足协议、差额补足承诺函、差额补足条款等形式，通常安排第三人为投资者的投资本金或投资收益或投资本息提供差额补足。对于差额补足条款的法律性质，目前，通常认为差额补足条款不是法定担保方式，其法律性质需要结合条款具体内容及安排来判断，实践中的差额补足条款的法律性质大致包括保证式的差额补足、债务加入式的差额补足、赠与式的差额补足、安慰函式差额补足。关于第三方出具的差额补足承诺函不违反法律强制性规定，应属合法有效。第三人对投资者本息承担连带保证担保协议第三人对私募基金投资者收回投资本息承担保证担保，是私募基金投资领域一种比较典型的増信措施。第三人通过出具保证协议的方式，符合担保合同成立的要件的情况下，保证合同成立。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”之规定，判断合同是否有效的依据是法律、行政法规，不能以部门规章等行政规章、自律性规范等作为确认合同无效的依据。因此，上述方式应属合法有效。第三人对投资者承诺兑付投资本息行为构成债务加入，共同承担债务根据《合同法》第84条规定“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，根据此规定，债务转移可以是全部转移，也可以是部分转移。在债务全部转移的情况下，原债务人已经脱离了原来的合同关系，由第三人取代债务人承担合同义务。在债务部分转移的情况下，债务人没有脱离原债权债务关系，而是加入了第三人与债务人共同向债权人承担债务。第三人与投资者签署协议或出具承诺兑付本息，构成债务加入，第三人应与原债务人共同履行清偿责任。第三人对投资者收回投资本息承担代偿责任进行约定代偿协议或代偿承诺函也是私募基金领域常见的増信方式，通常由第三方与投资者或债权人签订代偿协议或第三方单方出具代偿承诺函，约定在投资者或债权人未足额收回投资本息的情况下，第三人无条件不可撤销代为履行清偿责任，以保证投资者或债权人按时足额收回投资本息，其法律性质也需结合条款具体内容及安排来确定。如果代偿协议内容符合《担保法》关于保证的规定，则其法律性质属于保证担保；如果代偿协议条款具有明显的债务加入和债务并存内容，则构成债务加入；如果具有赠与性质，则构成赠与。第三人溢价回购投资者所持基金份额的协议第三人溢价回购私募基金投资者所持的基金份额，是私募基金外部保底安排的另一种形式。关于这种外部保底安排的效力存有一定争议，提供外部保底的第三人通常会以该项安排违反了私募基金不得承诺保本保息的监管规定为由进行抗辩，拒绝履行増信责任。但从实践中来看，监管规定明令禁止的保底行为主要是基金销售机构、基金管理