民事证据法学课件

民事證據法學

第一編總論第一章民事訴訟證明總論民事訴訟證明可分為嚴格證明與自由證明、完全證明與釋明。通常情況下，爭訟案件的實體事實應採用嚴格證明和完全證明，而程式事項和非訟案件的實體事實採用自由證明和釋明即可。民事證據法的宗旨是遵行憲法，保障訴訟當事人的證明權，保證當事人和法院公正和及時地證明和認定案件事實，為法院作出裁判和當事人保護權利提供真實的事實根據。根據證據裁判原則，對真實性尚未確定或者存在爭議的案件事實，應當使用具有證據能力的證據來證明。該原則的適用例外是法定的“相對免證的事實”。訴訟證明嚴格證明自由證明完全證明釋明證明權實現真實證據裁判原則第一章民事訴訟證明總論第一節民事訴訟證明的含義和分類第二節實現真實與證據法律制度第三節證據裁判原則與自由心證原則第四節誠實信用原則第一節民事訴訟證明的含義一、民事訴訟證明的含義民事訴訟證明也包括證明的過程和證明的結果，是指在民事訴訟中依法運用證據來確認案件事實真偽的過程或結果。具體說：（1）民事訴訟證明的對象是真實性未確定或者當事人之間存在爭議的“案件事實”，即證明對象（或稱待證事實）。（2）民事訴訟證明是運用證據證明案件事實的過程，所以必須遵循證據裁判原則和法定的證明程式。（3）民事訴訟證明所要達到的結果或目的是，按照證明標準，利用證據確認案件事實的真實性，為法院作出裁判提供事實方面的根據。二、民事訴訟證明的分類按照一定的標準，可將民事訴訟證明作不同分類，比如直接證明與間接證明、本證與反證、嚴格證明與自由證明、完全證明與釋明等。嚴格證明與自由證明、完全證明與釋明在證據方法、證明程式、證明對象、證明責任或證明標準等方面存在著不同。上述分類在我國立法和司法上尚未獲得合理規定和充分關注。有鑒於此，下文就嚴格證明與自由證明、完全證明與釋明作出闡釋。（一）嚴格證明與自由證明（二）完全證明與釋明（三）嚴格證明和完全證明的適用（四）自由證明和釋明的適用第二節實現真實與證據法律制度一、實現真實（一）何謂“真實”實現真實”作為民事訴訟（證明）努力實現的價值之一，可以說具有超越法體系和法文化的普遍意義。要作出判決，法官必須對作為判決基礎的案件事實獲得確信，這是一個原則。（二）為何採取“法律真實”訴訟證明採取“法律真實”的標準和適用“相對性原理”，其主要根據有：1.認識論方面的根據。2.實體法方面的根據。3.程式法方面的根據。不過，我們也必須認識到，在統計意義上，“法律真實”在多數情況下若不能與“客觀真實”基本一致，判決所依據的“法律真實”標準就會失去正當性，司法過程因此就會變質。二、證據法律制度實現真實的法律化，即將實現真實的手段、方式、程式等予以法律化，則為證據法或稱證據法律制度。民事證據法是由一系列關於民事訴訟證據的法律規範或法律規則構成的，主要包括有關民事訴訟證據的種類、證據能力和證明力等證據規則。事實上，民事證據法還包括有關證明對象、推定、自認、司法認知、證明責任和證明標準等證明規則。英美法系主要國家的證據法典包含證據規則和證明規則，應當說是“證明法典”，但是習慣上仍然稱之為“證據法典”。（一）英美法系證據法律制度英美法系的主要國家（英國、美國、加拿大、印度等）自20世紀以來相繼頒行了證據法典。對此，英美法系有學者說：“這些開發證據法典的努力主要在於：它們試圖在某一地區按目錄劃分那些早已在我們的法院中牢固確立的證據原則。僅在少數情況下，這些證據法典才有新的突破。”（二）大陸法系證據法律制度大陸法系證據法律制度一般是成文法，但並非是獨立的證據法典。大陸法系國家和地區證據法律制度的具體規則主要規定在訴訟法典之中，同時實體法中也存在相當數量的證據法律規範。在具體立法體例上，大陸法系國家雖有差異，但其證據法與訴訟法在立法體例上並未分立。從發展趨勢上看，大陸法系國家和地區越來越注重證據法規範的條理性和體系化，在訴訟法典中越來越多地以專編或專章的形式集中地規定證據法規範，以《日本民事訴訟法》、《德國民事訴訟法》、我國臺灣地區“民事訴訟法”，《日本刑事訴訟法》、《義大利刑事訴訟法》和我國澳門特區“刑事訴訟法”為典型。（三）我國證據法律制度我國現行證據法律制度，分散於三大訴訟法典及其他法律和司法解釋之中。我國現行有關證據的法律規範主要規定在《刑事訴訟法》（2012年修正）（第48~63條）、《民事訴訟法》（2012年修正）（第63~81條）、《行政訴訟法》（2014年修正）（第33~43條）。有關民事訴訟證據問題的司法解釋主要有：《民訴法解釋》（第90~124條）、《證據規定》等。對於我國將來證據法律制度的立法體例，存在不同看法。主要有：（1）統一證據法典體例，即將民事訴訟證據規範、行政訴訟證據規範和刑事訴訟證據規範統一規定於一部證據法典之中；（2）專門證據法典體例，即分別制定民事訴訟證據法、行政訴訟證據法和刑事訴訟證據法；（3）現行立法體例，即將民事訴訟證據法規範、行政訴訟證據法規範和刑事訴訟證據法規範分別規定在民事訴訟法典、行政訴訟法典和刑事訴訟法典之中。第三節證據裁判原則與自由心證原則就訴訟證明方法而言，曾有過兩次重大的進化，第一次是以“神判”為主的證明方法進化為以“人證”為主的證明方法；第二次是以“人證”為主的證明方法進化為以“物證”和“人證”為主的證明方法。與之相應，在人類早期的歷史發展階段，較為普遍地存在過“形式證據主義”（或稱“形式證據制度”），其後普遍採用“實質證據主義”（或稱“實質證據制度”）。形式證據主義是讓訴訟當事人履行一套既成的形式或者儀式，例如宣誓、水審、火審、決鬥、卜卦、抽籤等，再根據履行過程中發生的情況或者履行的結果來判斷案件的是非曲直，並以此來解決糾紛。一、證據裁判原則（一）我國有關證據裁判原則的法律規定我國現行訴訟法典雖未直接規定證據裁判原則，實際上也要求當事人和法官應當根據證據來證明或認定案件事實。（二）證據裁判原則的主要內容證據裁判原則要求當事人和法官必須運用物證、書證、證人證言和鑒定結論等證據來證明或認定案件事實。申言之，必須依據經過法定的證據調查程式後具有證據能力的證據（即“出於審判庭”的證據）來證明或認定案件事實。證據裁判原則的主要內容有：1.當事人和法官必須運用證據來證明或認定案件事實。2.作為證明或認定事實的證據必須具有證據能力。3.作為證明或認定事實的證據是否具有證據能力，必須經過法定的證據調查程式來調查和確定。4.當事人和法院應當遵行證據裁判原則。（三）證據裁判原則的適用例外筆者常言：“凡有原則必有例外。”證據裁判原則的適用例外主要有：1.真實性已經得到確定或者沒有爭議的爭訟案件事實，比如司法認知的事實、裁判已決的事實、推定的事實、訴訟上自認的事實等，為相對免證事實或毋庸證明的事實，主張此類事實的當事人通常無須運用證據來證明，法院直接採用為裁判的根據。2.在簡易訴訟程式和小額訴訟程式中，有些國家和地區允許法官在一定範圍內可不調查證據，依衡平法理裁判，以節省勞費，提高訴訟效率。3.自由證明或釋明的對象，即法院裁定事項，非訟案件事實，法院決定事項，經驗法則、地方習慣、行業習慣等。二、自由心證原則（一）自由心證原則的內涵自由心證原則，或稱自由心證主義，是公法上的強行規範，適用於嚴格證明與自由證明、完全證明與釋明，不許法官和當事人合意變更或排除適用。其主要內涵是，法律不預先設定機械的規則來指示或約束法官，而由法官針對具體案情，根據證據規則、證明規則、經驗法則、邏輯規則和自己的理性良知等，獨立自由地判斷證據並據此認定事實。自由心證原則要求：（1）對於證據能力和證明力，由法官根據證據規則、證明規則、經驗法則、邏輯規則和理性良知等作出自由判斷；由此（2）形成內心確信，即法官內心對案件事實的真實性形成確信，亦即法官對案件事實真實性的心證程度應當達到“證明標準”。（二）法官自由心證的保障和制約訴訟中，法官判斷證據和認定事實雖然屬於主觀認識活動，自由心證雖然屬於法官自由裁量的範疇，但是自由心證主義並非容許法官恣意判斷，而是要求法官作出合理的心證。為此，法律一方面保障法官心證形成的自由，另一方面制約法官恣意判斷，從而在制度上對法官自由心證的形成設置了充足的保障措施和合理的制約措施。1法官心證形成前的保障和制約2法官心證形成過程中的保障和制約3法官心證形成後的保障和制約第四節誠實信用原則一、誠實信用原則的含義“誠實信用原則”（簡稱“誠信原則”）不僅適用於私法領域，而且也適用於公法領域，當然也是民事訴訟法中的基本原則。在民事訴訟中，誠實信用原則大體上是指法院、當事人及證人等訴訟參與人誠實信用地實施訴訟行為。誠實信用原則雖來源於道德上的誠實信用，但作為一個法律原則，則屬於強行性規範，不允許法院、當事人及證人等訴訟參與人違反或者排除適用。作為法律原則，違反誠實信用原則的，則會產生法律後果。二、法院遵守誠實信用原則的具體要求法院應當按照法定程式，平等對待各當事人，尊重當事人的程式基本權；公正、及時地行使司法權，不得濫用司法權；本著誠實信用形成合理心證，不作出突襲性裁判。（一）法官合理心證（二）禁止突襲裁判三、當事人遵守誠實信用原則的具體要求（一）禁止濫用訴訟權利濫用訴訟權利，比如濫用上訴權、程式異議權、回避申請權、證明權等，是指當事人違背訴訟權利的目的而行使訴訟權利，以達到拖延訴訟或給對方當事人造成損害等非法目的。（二）促進訴訟的義務和訴訟權利的失效當事人負有“促進訴訟”的義務，應當在法定期限或合理期限內行使訴訟權利，若無正當理由不在法定期限或合理期限內行使訴訟權利，則該權利失效，即產生“失權”的法律後果（簡稱“失權效”）。（三）禁反言在訴訟證明領域，“禁反言”主要是指同一當事人對同一案件事實的陳述應當前後一致，禁止前後矛盾。（四）真實（陳述）義務（四）真實（陳述）義務所謂“真實（陳述）義務”，主要是指當事人及其法定代理人不得故意或重大過失地作出不真實陳述，也不得故意或重大過失地對真實事實或他方當事人的真實陳述進行爭執。真實義務並不要求當事人主動陳述自己掌握的所有真實事實，主要是消極地禁止當事人陳述其明知是虛假的事實。參見黃國昌：《民事訴訟理論之新開展》，34頁，臺北，元照出版公司，2005。這與康德所言有異曲同工之妙，即“一個人所說的必須真實，但沒有義務把所有的真實都說出來”。（五）不得妨害證明訴訟前或訴訟中，當事人、案外人（第三人）等可能故意或重大過失地違反誠實信用原則，實施妨害證明的行為。對於妨害證明（或稱證明妨礙），我國現行《民事訴訟法》將其作為妨害民事訴訟行為的一種，英美法系多將其作為“藐視法庭”行為的一種。在我國，“妨害證明”的構成要件有：（1）行為人可以是當事人或案外人（第三人）等，但須具有訴訟行為能力或者具有法律責任能力。（2）行為人有主觀故意或重大過失。（3）實施了妨害證明的行為，包括作為和不作為。（4）妨害證明的行為導致了上述證據所證明的案件事實無法得到證明或者處於真偽不明狀態。四、證人、鑒定人和翻譯人等遵守誠實信用原則的具體要求根據誠實信用原則，證人不得無正當理由拒絕作證，應當真實陳述案件事實，不得故意或重大過失地作偽證和作出前後矛盾的證言；鑒定人不得故意或重大過失地作出與案件事實和科學原理不符的鑒定結論；翻譯人不得故意或重大過失地作出與當事人陳述、證人證言和書證檔等原意不符的翻譯。與當事人有所不同，在大陸法系國家和我國，證人、鑒定人和翻譯人的真實義務一般源自公法上的規定，是對國家或法院為之，所以他們對於真實義務負有責任。值得注意的是，雖然英美法系將證人（事實證人和專家證人）作為“當事人的證人”，強調其對當事人所負的義務，但是如今已經注重證人對國家所負的責任。第二章民事訴訟證據總論第一節證據含義與證據能力和證明力一、證據的含義二、證據能力與證明力第二節證據的分類一、言詞證據與實物證據二、本證與反證三、直接證據與間接證據四、原始證據與傳來證據第三節證據的共通性原理一、證據共通性原理的含義二、證據共通性原理的根據三、證據的撤回四、證據共通性原理的適用“證據”是指能夠證明案件事實真偽的根據。這種意義上的證據指的是“裁判證據”，具有關聯性、客觀性（或真實性）和合法性等。“證據能力”是對裁判證據的要求。“證明力”是指裁判證據對案件事實證明的價值大小或影響程度，取決於關聯性之強弱、真實性之高低和違法性之大小。通常首先對證據能力的有無作出判斷，再對證明力的大小加以衡量。應當注意，證據的種類與證據的分類是不同的範疇。證據證據能力證明力言詞證據實物證據本證反證直接證據間接證據原始證據傳來證據第一節證據含義與證據能力和證明力一、證據的含義“證據”具有很強的目的性和工具性。從字面上理解，“證據”是指證明的根據。“證據”既可由原告使用，又可由被告使用；既可用來證實某項事實（即證明某項事實是真實的），又可用來證偽某項事實（即證明某項事實是虛假的）。二、證據能力與證明力（一）證據能力證據能力，又稱證據資格、證據的可采性、證據的適格性，是指作為法院認定事實根據的證據所應具備的屬性、要件或資格。證據能力是對“裁判證據”的要求，通常稱“證據的屬性”，即作為法院認定事實根據的證據應當具有的性質。證據的客觀性表現在內容和形式兩個方面：（1）證據內容的客觀性指證據的內容必須是客觀存在的事實，必須反映客觀實際。只有是真實的證據才可能成為法院認定事實的基礎。（2）證據形式的客觀性指證據必須能夠以某種方式為人所感知。證據只有以特定的物質載體表現出來並以某種方式為人們所感知才能夠對案件事實起到證明作用。當然，證據具有客觀性並不意味著證據不具有主觀的成分。雖然證據在其形成、收集、判斷和採用等方面往往離不開當事人、證人、鑒定人和法官等主觀認知，但是法院對證據的判斷應當滿足“主觀符合客觀”的要求，不能否定證據的客觀性。司法判決如果不是建立在客觀的證據的基礎上，其公正性就無法得到保障。《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》（2014年修訂）第47條（九）規定：“如果調解不成功，任何一方當事人均不得在其後的仲裁程式、司法程式和其他任何程式中援引對方當事人或仲裁庭在調解過程中曾發表的意見、提出的觀點、作出的陳述、表示認同或否定的建議或主張作為其請求、答辯或反請求的依據。”《中國海事仲裁委員會仲裁規則》第52條也作出了相同的規定。（二）證明力證明力，也稱證據力、證據價值，是指證據對案件事實證明的價值大小或影響程度，也意味著證據在事實審理者（法官、陪審員）心目中產生相信與否的力量或程度。證明力之大小取決於關聯性之強弱、真實性之高低和違法性之大小。比如，通常情況下，直接證據的證明力大於間接證據（直接證據與案件主要事實的關聯性強於間接證據），原始證據的證明力大於派生證據（原始證據的真實性高於派生證據）。1.證明力的實質是證據的可信程度，而這種可信程度是靠審理者的內心來感知的。2.證明力是對證據可信性的判斷，不同的證據可信性有大小之別。第二節證據的分類“證據的分類”與“證據的種類”不是同一個概念。證據的種類是法律根據證據的存在形式和形成特徵對證據所作的劃分，我國《民事訴訟法》第63條規定了7種證據，即書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論和勘驗筆錄，法定的證據種類是對證據的“不周延”劃分。一、言詞證據與實物證據（一）言詞證據與實物證據的劃分標準與概念以存在或表現形式的不同為標準，證據可劃分為言詞證據與實物證據。言詞證據是以“人的陳述”為存在或表現形式的證據，也稱人證，比如我國法定證據種類中的當事人陳述、證人證言、鑒定結論。實物證據是以“實物形態”為存在或表現形式的證據，又稱廣義的物證，包括物證（狹義的物證）、書證、視聽資料、勘驗筆錄等。（二）言詞證據與實物證據的特點1.言詞證據的特點（1）言詞證據具有生動形象的特徵，證明作用比較明顯。（2）言詞證據的真實性易受提供者的主觀因素及客觀因素的影響。2.實物證據的特點（1）實物證據能夠比較客觀地反映案件真實情況。（2）實物證據容易受環境影響而發生物理或化學變化。（3）實物證據關聯性不明顯，並且只能從靜態上證明案件事實。（三）言詞證據與實物證據的運用區分言詞證據與實物證據的意義在於，在司法實踐中，可以針對言詞證據與實物證據的不同特徵，制定相應的收集、質證、判斷規則。2.實物證據的運用規則二、本證與反證（一）本證與反證的劃分標準與概念根據證據對當事人所主張的事實的證明作用，將證據區分為本證和反證。本證是對待證事實負有證明責任的一方當事人提出的，能夠證明待證事實真實的證據。反證則是指對證明待證事實不負證明責任的一方當事人提出的，能夠證明該事實不真實的證據。由此可見，本證與反證的區分與證明責任的劃分有密切的關係。（二）區分本證與反證的意義1.體現了訴訟的對抗性。2.法律對本證與反證規定了不同的證明標準。3.有利於法院迅速瞭解當事人爭議的焦點，形成對案件事實的正確認識。三、直接證據與間接證據（一）直接證據與間接證據的劃分標準與概念以證據與主要案件事實的關係為標準，可以將證據分為直接證據與間接證據。（二）直接證據與間接證據的特點（三）直接證據與間接證據的運用四、原始證據與傳來證據（一）原始證據與傳來證據的劃分標準與概念根據證據來源的不同，可以將證據分為原始證據與傳來證據。原始證據是指直接來源於案件事實的證據，也稱第一手證據。比如，證人就其觀察的案件事實向法院所做的陳述，物證、書證、視聽資料的原件等。“直接來源於”案件事實的證據，即在案件事實發生、發展和消滅的過程中直接形成的證據。（二）原始證據與傳來證據的運用根據《證據規定》第77條的規定，原始證據的證明力一般大於傳來證據。這是由於傳來證據在產生的過程中經過了轉述、複製等中間環節，很可能被偽造或篡改，因此，與原始證據相比，傳來證據的證明力較弱。但是，我們也絕不能因此低估了傳來證據的價值，通過傳來證據，當事人或人民法院可以獲得原始證據的線索，有利於對原始證據的收集。傳來證據還可以用來印證原始證據的真實性，在沒有原始證據時，經其他證據證明為真實的傳來證據也可以用來認定案件事實。我國《民事訴訟法》和《證據規定》確立了原始證據與傳來證據運用的一般規則：1.最佳證據規則。2.補強證據規則。第三節證據的共通性原理一、證據共通性原理的含義證據共通性原理，有廣義、狹義兩種。就狹義而言，該原理或原則的主要含義有：1.在對立的雙方當事人之間，不論何方當事人提出的案件事實，若法院認為是真實的，對於他方當事人亦為真實，均為法院判決的根據。2.不論何方當事人提出的證據資料，若具有證據能力，則既可證明利己的案件事實，又可證明有利於對方的案件事實，並均可作為法院認定事實的根據。3.對於同一事實，作為法官心證基礎的證據亦必同一。二、證據共通性原理的根據三、證據的撤回當事人主張事實和提供證據屬於“取效性訴訟行為”，必須向本案審判法官或法院實施。就提供證據而言，作為取效性訴訟行為，在“辯論主義”訴訟中，應當允許提供者在符合一定情形時撤回證據。具體來說：1.在質證或證據調查開始之前，提供者可以自由撤回該證據。2.在質證或證據調查開始之後，在證據共通性原理下，該證據對對方當事人有利的可能性將逐漸被現實化，或者說有可能產生對對方當事人有利的證據資料，所以必須征得對方當事人的同意，才能撤回證據。舉證時限屆滿後，該證據就失效了。3.在質證或證據調查完成後，由於證據調查結果已經對法官的心證產生了現實影響並且這種影響是難以消除的，同時證據的調查結果已經產生了共通性，所以縱使對方當事人同意，也不許撤回。四、證據共通性原理的適用（一）證據共通性原理在必要共同訴訟和群體訴訟中的適用在必要共同訴訟和以其為基礎形成的群體訴訟中，由於其訴訟標的是共同的，所以同一方的共同訴訟人中一人或數人所主張的事實和提供的證據，通常對本方所有共同訴訟人具有相同的法律效果和共通性。據此，法院對本案訴訟標的和對全體共同訴訟人作出合一判決。（二）證據共通性原理在普通共同訴訟和群體訴訟中的適用普通共同訴訟只是數訴的合併，數訴相互之間的關聯性較弱，各訴當事人之間彼此獨立，所以與必要共同訴訟不同，普通共同訴訟中適用證據共通性原理的可能性和必要性受到很大的限制。第二編證據論第三章實物證據第一節書證第二節物證第三節視聽資料與電子證據第四節勘驗筆錄第四章言詞證據第一節證人證言第二節鑒定結論第三節當事人陳述第五章證據規則第一節證據規則概述第二節關聯性規則第三節合法性規則第四節證言豁免規則第五節最佳證據規則第六節補強證據規則第三章實物證據第一節書證一、書證的概念及特徵二、書證的類型三、書證的證明力第二節物證一、物證的概念及特徵二、物證的類型三、物證與書證的區別第三節視聽資料與電子證據一、視聽資料二、電子證據第四節勘驗筆錄一、勘驗筆錄的概念及屬性二、勘驗筆錄與書證、物證三、勘驗筆錄的製作和調查實物證據是指以客觀存在的實體物品作為待證事實表現形式的證據，包括書證、物證、視聽資料和勘驗筆錄等。實物證據和言詞證據因各自存在形式或表現形式不同，對其提供、質證和判斷的方式也相應不同。本章具體闡釋各實物證據的概念、特徵、類型、證明力、司法適用狀況以及各種證據之間的相互區別與聯繫等問題。同時，還詳細分析了電子證據的定位與適用等問題。實物證據書證物證視聽資料電子證據勘驗筆錄第一節書證一、書證的概念及特徵所謂書證，是以文字、符號、圖案等所記載的內容和表達的思想來對案件事實進行證明的書面檔或其他物品。民事訴訟中常見的書證主要有：書信、檔、票據、商標圖案、書面遺囑、傳真及電報文告、合同書、結婚證書、房地產證件、書面借條、欠條、領條等。作為書證，其必須具備兩個前提要件：（1）就形式要件而言，書證必須以一定的物質材料（2）就實質要件而言，各種書證所記載的內容或表達的思想必須與案件有所關聯，能夠反映案件的真實情況，若記載的內容或表達的思想與待證案件不具有關聯性，則不能作為證據予以使用。二、書證的類型（一）根據製作主體的不同，可將書證分為公文書證和私文書證公文書證是指國家機關或者其他公共事務管理組織在其法定職權或法律授權的範圍內，依照一定的程式和格式所製作的公務文書。（二）根據內容和法律效力的不同，可將書證分為處分性書證和報導性書證（三）根據製作程式或形式的不同，可將書證分為一般書證和特殊書證（四）根據記載或表達書證思想內容的形式要素在外形特徵上的不同，可將書證分為文字書證、符號書證、圖形書證等（五）根據製作方法或方式的不同，可將書證分為原本、正本、副本、影本、影印本、節錄本和譯本等三、書證的證明力書證的證明力，即是指書證所具有的證明待證事實的能力，有學者將其稱為書證的證據效力。民事訴訟中，書證證明力的判斷可以分為兩個階段：其一，書證所記載的內容是不是製作人的意思，即書證本身的真實性問題，此乃書證的形式證明力；其二，若是製作人的意思，該內容有無證明力，即書證所記載或表達的思想內容對待證事實是否能夠起到證明作用，此乃書證的實質證明力。書證的形式證明力是關於書證製作或成立的真偽問題，書證確實是製作人製作的，叫做“書證真實”。真實或真正成立的書證，通常被認為該書證記載的內容或表達的思想即為製作人的意思，則該書證具有形式證明力。從證明的過程看，書證形式上的證明力先於實質上的證明力而發生，訴訟中必須首先解決書證有無形式上證明力的問題。第二節物證一、物證的概念及特徵物證（狹義的物證）是指以其外部特徵、物質屬性、存在狀況等證明案件事實的證據。外部特徵，主要是指其客觀存在的形狀、大小、顏色、數量、新舊破損狀況等；物質屬性，主要是指物證本身所具有的品質、重量、材料、成分（元素）、結構、機能等；存在狀況，主要是指物證所存續的時間、佔有的空間範圍、所處的位置等。就物證的特徵來說，主要有以下幾點：1.物證是以實體物的特徵、屬性及存在狀況來對案件事實進行證明。2.物證具有較強的客觀性。3.物證具有較強的穩定性。4.物證對案件事實通常起到間接的證明作用，通常需要結合其他證據類型共同完成證明。二、物證的類型按照物證具體形態的不同，對物證的類型可作如下劃分：1.實體物證。2.痕跡物證。3.微量物證。4.無體物證。三、物證與書證的區別物證與書證作為訴訟中重要的證據種類，具有密切的關係。由於書證在存在的形式上必須依賴一定的物質載體，因此，僅從外表或形式上來看，書證與物證具有相同或相似的形態，從這個意義上說，書證也屬於實物證據的範疇。第三節視聽資料與電子證據一、視聽資料（一）視聽資料的概念及特徵視聽資料作為一種法定的證據種類或者證據方法，是指以錄音或錄影資料儲存的“音像資訊”證明案件事實的證據。包括錄音資料和影像資料，即音像資料。存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料，適用電子數據的規定。通常情況下，視聽資料是與案件事實發生、發展或消失過程“同步”製作的，以“動態”的聲音或圖像“直觀”地再現案件事實的發生、發展或消失過程。案件事實發生、發展或消失之後製作的音像資料並非均為“視聽資料”這一證據種類。比如，以答錄機或攝像機錄製證人證言，只是證人證言固定或提取方式，並非“視聽資料”這一證據種類。不過，這種固定或提取證據的方式、設備、技術和載體，與“視聽資料”相同，所以在證據調查的方式和程式上基本相同。我國1982年《民事訴訟法（試行）》第55條首次將視聽資料規定為一種獨立的證據種類。隨後的《行政訴訟法》（2014年修訂）第33條、《民事訴訟法》（2012年修訂）第63條、《刑事訴訟法》（2012年修訂）第48條均延續了該立法規定，將視聽資料確定為一種獨立的證據種類。但從比較法的角度來看，此種立法規定較為少見。在英美法系各國，視聽資料通常被視為書證的一種，也有一些國家將其作為物證來對待。在大陸法系，視聽資料通常被視為“准書證”，即視聽資料與一般書證的載體不同，但其以所記載的思想內容來證明案件事實，與一般書證相同，所以有關視聽資料的調查程式准用書證的調查程式，但也有國家將視聽資料歸屬於物證。與其他證據種類相比，視聽資料的主要特徵有：1視聽資料具有動態直觀性的特點。2.視聽資料具有高度科技性的特點。3.視聽資料具有對案件事實高度契合的特點。（二）視聽資料的調查收集視聽資料時，應當注意以下一些事項：（1）應當要求被收集人提供有關資料的原始載體，若提供原始載體確有困難的，則可以提供複製件，調查人員應當在調查筆錄中說明其來源和製作經過。（2）妥善保存收集到的視聽資料，防止磁化或被刪改；對於有關國家秘密或個人隱私的資料，應當注意保密；對於淫穢視聽資料要妥善封存。二、電子證據（一）電子證據的概念（二）電子數據的特徵與調查電子數據的電子形式和形成機理（通過電子技術、電子設備形成），決定了電子數據具有無紙質、傳遞快、易複製、易變造等特點，從而決定了電子數據特殊的調查規則，將電子數據確立為獨立的證據種類能夠形成系統的電子數據規則。因此，我國於2012年修訂《民事訴訟法》時將電子數據規定為獨立的證據種類。《民訴法解釋》第116條則對電子數據的含義和一般類型作了規定。調查電子數據，需要利用電子技術、數字技術或電子設備，往往還需要加強與電腦公司和網路公司的合作以及全國性的協作和國際合作。1電子證據的收集和保全2電子數據的質證與判斷第四節勘驗筆錄一、勘驗筆錄的概念及屬性勘驗筆錄是指在訴訟的過程中，為了查明案件事實真相，由法院或公安機關對案件現場及相關物證進行勘查、檢驗，針對勘查、檢驗的過程和結果製作而成的客觀記錄即為勘驗筆錄。勘驗筆錄的內容包括對勘驗對象的外部狀況、存在時空或物理生化屬性等勘查、檢驗的過程和結果。就其形成過程來看，是以文字形式固定勘驗工作情況和現場狀況，文字與現場照相、繪圖、錄音、錄影互為補充、互相印證，共同構成勘驗筆錄的整體。由於勘驗筆錄是對案件發生現場及相關物證的原貌進行全面客觀的反映，因此，其在證明案件事實上有著重要的功能，我國民事訴訟法將勘驗筆錄規定為一種獨立的證據種類。二、勘驗筆錄與書證、物證（一）勘驗筆錄與書證勘驗筆錄是以其文字、圖表等記載的內容來對案件事實進行證明，從這一點上來說，勘驗筆錄與書證有相似之處，但兩者在許多方面都存在本質的差異，主要體現在以下幾點：1.製作的時間不同。2.製作主體不同。3.反映的內容不同。4.能否重新製作不同。（二）勘驗筆錄與物證勘驗筆錄與物證存在密切的聯繫。三、勘驗筆錄的製作和調查我國法律規定，為了查明案件事實，公安司法機關認為有必要的，可以根據當事人申請或者依職權主動對現場或者相關物證進行勘驗、檢查。對於勘驗筆錄的製作，我國有兩種情形：（1）法院依據當事人的申請而製作；（2）法院在認為有必要時依職權而製作。人民法院勘驗物證或者現場，勘驗人必須出示人民法院的證件，並邀請當地基層組織或者當事人所在單位派人參加。當事人或者當事人的成年家屬應當到場，拒不到場的，不影響勘驗的進行。有關單位和個人根據人民法院的通知，有義務保護現場，協助勘驗工作。第四章言詞證據第一節證人證言一、證人證言的概念及特徵二、證人的資格三、證人的權利與義務四、證人作證的申請期限和證人簽署保證書第二節

鑒定意見一、鑒定及鑒定人的含義二、鑒定人和鑒定機構的資格三、鑒定人的權利、義務和法律責任四、司法鑒定的委託、受理和實施程式五、終止鑒定、補充鑒定和重新鑒定六、鑒定意見第三節當事人陳述一、我國當事人陳述制度的不足二、作為證據的當事人陳述：當事人訴訟外自認三、作為證據的當事人陳述：法官詢問當事人證人證言、鑒定結論和當事人陳述被統稱為“言詞證據”。言詞證據是以證人、鑒定人和當事人對案件事實的陳述內容來揭示案件真相。證人證言是當事人之外的第三人對其親身感知的案件事實向法院所作的陳述。鑒定結論是鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別、判斷後所得出的結論。當事人陳述是當事人向法院所作出的與本案有關事實的主張或者陳述。言詞證據證人證言鑒定結論當事人陳述第一節證人證言一、證人證言的概念及特徵在我國和大陸法系，證人是訴訟當事人以外的第三人，是向法院陳述其所感知的案件事實的人。英美法系證人的範圍較廣，所有在庭審中及其他訴訟過程中向法院提供口頭證詞的人均被看做是證人，既包括當事人也包括當事人之外的第三人。證人就其所知曉的案件事實向法院所作的陳述即證人證言。1.它是證人對其親身感知的案件事實所作的陳述。2.證人證言是證人以言詞方式向法院所作的陳述。3.證人證言的證明力受多種因素的影響。二、證人的資格《民事訴訟法》第72條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證”。因此，我國民事訴訟中的證人包括單位和個人兩大類。三、證人的權利與義務（一）證人的權利根據我國現行法，證人主要有如下權利：1有權瞭解自己所享有的權利和所承擔的義務。2有權使用本民族語言文字作證。3有權補充、更正證言。4有權請求補償因作證造成的經濟損失。5有權請求公安司法機關保護本人及其親屬的人身財產安全。6有權對作證期間法院侵犯其合法權益的行為提出控告。（二）證人的義務1按時出庭作證。2真實作證，即承擔“真實義務”。3保守作證中知悉的國家秘密、商業秘密和個人隱私。4遵守法庭秩序，聽從法官的訴訟指揮。四、證人作證的申請期限和證人簽署保證書當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出。符合本解釋第96條第1款規定情形的，法院可以依職權通知證人出庭作證。未經法院通知，證人不得出庭作證，但雙方當事人同意並經人民法院准許的除外（《民訴法解釋》第117條）。人民法院在證人出庭作證前應當告知其如實作證的義務以及作偽證的法律後果，並責令其簽署保證書（無民事行為能力人和限制民事行為能力人除外）；證人簽署保證書適用本解釋關於當事人簽署保證書的規定（《民訴法解釋》第119條）。證人拒絕簽署保證書的，不得作證，並自行承擔相關費用（《民訴法解釋》第120條）。第二節

鑒定意見就我國目前的全國司法鑒定體制而言，其主要法律制度有：全國人民代表大會常務委員會《關於司法鑒定管理問題的決定》（2005年）；《民事訴訟法》；最高人民法院《證據規定》；司法部《司法鑒定人登記管理辦法》（司法部令第95號）、《司法鑒定機構登記管理辦法》（司法部令第96號）、《司法鑒定程式通則》（司法部令第107號）、《司法鑒定收費管理辦法》（發改價格［2009］2264號）等有關規定。同時，還有些地方性規定，比如《河北省司法鑒定條例》、《深圳市司法鑒定條例》、《河南省司法鑒定管理條例》等。一、鑒定及鑒定人的含義民事訴訟中的鑒定主要包括醫學鑒定、文書鑒定、聲像資料鑒定等。二、鑒定人和鑒定機構的資格三、鑒定人的權利、義務和法律責任（一）鑒定人的權利和義務（二）鑒定人的法律責任四、司法鑒定的委託、受理和實施程式（一）司法鑒定的確定和受理（二）司法鑒定的實施程式五、終止鑒定、補充鑒定和重新鑒定六、鑒定意見“鑒定意見”，是指對於訴訟涉及的專門性問題，鑒定人運用專門經驗和專業技能進行分析所作出的意見。鑒定意見必須採取書面形式，即“司法鑒定文書”，包括司法鑒定意見書和司法鑒定檢驗報告書等。一般應當製作一式三份，二份交委託人收執，一份由本機構存檔。第三節當事人陳述一、我國當事人陳述制度的不足《民事訴訟法》第63條將“當事人的陳述”規定為法定的證據種類。《民事訴訟法》第75條規定：“人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。當事人拒絕陳述的，不影響人民法院根據證據認定案件事實。”《民訴法解釋》第122條第2款規定：“具有專門知識的人在法庭上就專業問題提出的意見，視為當事人的陳述。”二、作為證據的當事人陳述：當事人訴訟外自認當事人“訴訟外自認”，或稱“裁判外自認”，是指在本案訴訟過程外，當事人（自認人）對“不利己案件事實”的承認。當事人對不利己事實，可“全部自認”，也可“部分自認”。在“他訴”中作出的“訴訟上自認”，若沒有被法院確定判決所確認的在“他訴”中對案件事實作出“訴訟上自認”的，若被法院確定判決所確認的，則為“預決事實”，屬於“相對免證事實”，而不作“證據”看待。，在“本訴”中被作為“訴訟外自認”。基於調解與和解的正常運用和順利進行以及保障訴訟公正性的考慮，許多國家法律規定：當事人在調解與和解中所作的自認（亦為訴訟外自認），在以後的訴訟中其可采性或證據能力被剝奪或被限制。《民訴法解釋》第107條規定：“在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解協議作出妥協而認可的事實，不得在後續的訴訟中作為對其不利的根據，但法律另有規定或者當事人均同意的除外。”《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》（2014年修訂）第47條（九）、《國際商事調解示範法》（2002年）第10條。三、作為證據的當事人陳述：法官詢問當事人許多國家和地區民事訴訟法規定，法官通過詢問當事人的方式使當事人就案件事實作出陳述，這種陳述被作為證據看待。不過，與英美法系不同，大陸法系和我國一般將當事人陳述與證人證言相區別。在英美法系和大陸法系國家，法定訴訟代理人被作為證據方接受詢問的，適用詢問當事人的程式。至於詢問當事人的程式，與詢問證人的基本一致，或者說就是適用詢問證人的程式。《民訴法解釋》第110條規定：“人民法院認為有必要的，可以要求當事人本人到庭，就案件有關事實接受詢問。在詢問當事人之前，可以要求其簽署保證書。保證書應當載明據實陳述、如有虛假陳述願意接受處罰等內容。當事人應當在保證書上簽名或者捺印。負有舉證證明責任的當事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書，待證事實又欠缺其他證據證明的，人民法院對其主張的事實不予認定。”第397條規定：（再審中）“人民法院根據審查案件的需要決定是否詢問當事人。新的證據可能推翻原判決、裁定的，人民法院應當詢問當事人。”《民訴法解釋》沒有規定“詢問當事人”的“補充性”或“從屬性”。在大陸法系，與其他證據方法不同，“詢問當事人”具有“補充性”或“從屬性”，即沒有其他證據或其他證據不足以證明待證事實，或者言詞辯論的結果或已經進行的證據調查的結果仍不能使法官形成確信的心證，那麼法院根據當事人一方的申請或者主動依職權詢問當事人。第五章證據規則第一節證據規則概述一、英美法系國家的證據規則二、大陸法系國家的證據規則三、我國的證據規則第二節關聯性規則一、關聯性的內涵二、關聯性的法律限制第三節合法性規則一、證據的形式與證據的合法性二、收集證據的主體與證據的合法性三、收集證據的程式與證據的合法性第四節證言豁免規則一、英美法系國家的證言豁免規則二、大陸法系國家的證言豁免規則三、證言豁免規則與我國民事訴訟制度第五節最佳證據規則一、書證的範圍二、最佳證據規則及其適用範圍三、與原件有同等效力的副本、複本的可采性四、書證影本的法律效力五、最佳證據規則的例外第六節補強證據規則一、補強證據規則的含義二、補強證據規則在我國民事訴訟中的適用第一節證據規則概述一、英美法系國家的證據規則英美法系證據規則源遠流長，從1166年亨利二世頒佈《加倫登法》，規定在刑事訴訟中啟用控告陪審團算起，至今已經過八百多年的歷史發展。最早的證據規則是關於蠟封檔的結論性推定的規則，也就是說所有與此檔所載內容相違背的證據都不具有證據能力，這一規則後來發展成最佳證據規則。本書試將英美法系國家的證據可采性規則分為三類：一類是以關聯性為核心的證據可采性規則，進一步可以分為以邏輯關聯性為核心的證據採納規則和對關聯性的法律限制；第二類是為保證證據的可靠性而規定的證據可采性規則的例外，包括意見證據規則、最佳證據規則、傳聞規則等；第三類是基於政策考慮而排除證據的規則，主要包括非法證據排除規則和證言豁免規則。二、大陸法系國家的證據規則大陸法系諸國一般沒有單獨的證據立法，證據問題只作為訴訟制度中的一個專門性問題而存在。同時，一方面，由於在訴訟中沒有陪審團參加審判，認定案件事實與適用法律的工作都由法官一人完成；另一方面，由於強調法官在訴訟中的能動作用，從而弱化程式的對抗色彩，以上種種使得大陸法系國家沒有形成針對陪審團審判和對抗制的證據規則體系。我國臺灣學者陳樸生先生在研究大陸法系國家的證據規則時，從程式禁止和證據禁止兩個方面進行分析。程式禁止指就證據資料收集與調查的程式設定條件。對於違反法定程式收集的證據，進一步區分為供述證據和物的證據，分別根據不同的原理確認其證據能力。三、我國的證據規則證據規則與證據裁判原則是相伴相生的。這一方面源自於克服人類理性思維的缺欠，提高事實認定的精確性的需要，另一方面來源於平衡各種訴訟價值的需要。因此，證據規則是我國訴訟法中不可或缺的內容。中華人民共和國成立之後，我國政府一方面廢除了國民黨舊法統，另一方面在總結革命根據地司法工作經驗的基礎上，建立了新的證據法律制度。在20世紀50年代，我國頒行的一系列法律規範基本上確立了實事求是、重證據不輕信口供、嚴禁刑訊逼供等證據採納的原則；又通過憲法、刑事訴訟法、行政訴訟法、民事訴訟法進一步確認了這些原則；接著通過一些司法解釋、批復形成了一些證據規則。特別是審判方式改革以後，人們對證據制度的重要性有了進一步的認識，而原有的證據制度在實踐中暴露出越來越多的問題，要求完善證據立法的呼聲日益高漲。第二節關聯性規則一、關聯性的內涵“關聯性規則”，或稱“相關性規則”，是指只有與案件事實具有內在或客觀的關聯性的證據，才可作為認定事實和作出判決的證據（即裁判證據）。關聯性是指裁判證據與待證事實之間存在著客觀的或內在的聯繫，即證據與待證事實的關聯性是一種客觀存在，並且這種聯繫須在訴訟時能被認知，否則無法採用。西方法律和理論通常認為，關聯性是實質性和證明性的結合。關聯性側重的是證據與證明對象之間的關係，即證據相對於證明對象是否具有實質性，以及證據對於證明對象是否具有證明性。關聯性（Relevance）規則是英美法系國家證據規則的核心成分，在英國這一規則甚至被冠以“黃金規則”的稱號。與案件事實具有某種程度的聯繫是證據被採納的基本條件之一（一）實質性關聯性是一個純粹的事實和經驗問題，而不是法律問題。當證據甲與事實乙之間存在邏輯關聯性時，就意味著證據甲與事實乙之間存在一種推理關係，證據甲可以單獨或與其他證據共同合乎邏輯地推知乙存在或不存在。從概率的角度看，證據甲的存在使乙事實存在的可能性增加或減少了。（二）證明性所謂證明性，就是具有證明價值，指的是所提出的證據支持其欲證明的事實主張成立的傾向性，是依據邏輯或者經驗而使欲證明的事實主張更有可能或更無可能。證明性所要求的僅是證據對待證事實存在某種最低限度的聯繫，即它有某種證明待證事實存在與否的“傾向”或“可能”。（三）關聯性與證據的可采性按照英美法系國家證據立法的一般原則，有關聯性的證據可以採納，無關聯性的證據不能採納。二、關聯性的法律限制（一）品格證據通常不得採納品格證據是指用以證明一個人品德、品行好壞的證據。品格證據規則或稱排除品格證據規則，是指訴訟中當事人提出的關於被告人、被害人、證人品格的證據不可采的證據規則。（二）其他不能採納的證據“關聯性”作為採納證據的一個基本原則，它為採納證據提出了一個最低限度的標準，只有具有關聯性的證據才能採納，但是有時是否存在關聯性並不容易判斷，它往往涉及法律、邏輯之外的知識在英美法系的當事人訴訟中，當事人為反駁對方，常常對被告人、被害人及證人的品格進行攻擊，以使陪審團產生該人不可信的印象，從而作出有利於己的判斷。第三節合法性規則對裁判證據的合法性要求，即合法性規則。多數人認為，合法性指證據的形式、收集證據的主體及收集證據的程式合法。筆者認為，證據的“合法性”是一個過於寬泛的問題，因此學者將它的內容進行拆解，使其變成一個由若干要件共同構成的證據合法性規範（比如將合法性分解為證據的形式、取證的主體及取證的程式等方面符合法律的規定），這一總體的思路是正確的。問題僅在於在民事訴訟領域應如何選擇“合法性”的構成要件以及如何解釋每一個構成要件的內涵。我們將從證據形式合法、收集證據的主體合法以及收集證據的程式合法三個合法性的構成要件入手，探討各個證據合法性的構成的含義。“非法證據排除規則”則是從否定的角度，排除非法證據的“可采性”。非法證據包含著違法因素，不僅是指違反程式法和實體法的證據，而且也包括違背公序良俗的證據，特別是違反憲法規範的證據。一、證據的形式與證據的合法性依據我國《民事訴訟法》的規定，證據可以分為7種表現形式，即書證、物證、證人證言、視聽資料、當事人陳述、鑒定結論和勘驗筆錄。在證據形式與證據的合法性的關係的問題上，原則上堅持證據必須具有法定形式才具有合法性。隨著科學技術的進步，必然會有更多的新類型的證據出現在訴訟中。上述7種證據表現形式難以概括並預見所有的證據形式。從司法實踐的情況來看，對於某些新種類的證據，比如，經常在訴訟中出現的電子證據，法院也並沒有因為它不屬於法定的7種證據形式就拒絕採用。事實上，像我國《民事訴訟法》這樣對證據的形式作出如此細緻的劃分在其他國家也是很少見的。在英國證據法理論中，證據被籠統地分為口頭證據、文書證據和實物證據三類。口頭證據也稱證言，一般指證人或當事人在訴訟過程中就其感知的事實對法院所作的陳述。二、收集證據的主體與證據的合法性收集證據的主體與證據的合法性之間的關係，在民事訴訟與刑事訴訟中有不同的體現。在刑事訴訟中，控訴方承擔證明被告人有罪的責任，這就決定了大多數的證據收集工作是由控訴機關完成的，並且刑事案件的證據收集還涉及某些與公民人身權、財產權密切相關的強制手段的使用，因此，法律規定只有特定的國家機關才有權使用這些強制措施來收集證據，其他訴訟主體無權使用這些強制措施。也就是說，在刑事訴訟中，收集證據的主體不合法是可能導致證據喪失“合法性”的。三、收集證據的程式與證據的合法性收集證據的程式對證據的合法性的影響體現在非法證據排除規則上，也就是說，法律並不明確規定合法的證據應當具備的條件，而是通過非法證據的排除來達到保證取證行為合法性的目的。在民事訴訟領域，各國對當事人用違法方式取得的證據採取了更為寬容的態度。英國對待非法取得的證據最初的原則是：該證據的可采性取決於它與案件是否存在關聯性，1897年在Rattrayv.Rattray案中，法院就採納了原告從郵局盜竊來的信件作為證明被告有通姦行為的證據，事後原告被追究了刑事責任，但這並沒有影響證據的可采性，審理該案的上訴法院認為：“近年來，法律的政策是採納幾乎所有的有助於查清案件事實並實現司法公正的證據。”FionaE.Raitt：Evidence，Sweet&Maxwell，2001，p.335.這一判決對英國在民事訴訟中對待非法證據的態度產生了重要的影響，它成為法院處理相同問題時經常引用的一個判例。但是，不斷有人對這一判例所確認的原則提出異議，最終在1963年的DukeofArgyllv.DuchessofArgyll案中，法院對非法取得的證據的態度才略有轉變大陸法系的主要國家中，只有義大利的民事訴訟法規定，一方當事人以非法手段從對方當事人處取得的並且屬於對方當事人所有的書證是不可采的。但是，用違法的手段（比如秘密錄音方式）取得的供述證據卻是可采的。德國最高法院雖然在審理民事和刑事訴訟中曾有過排除秘密獲取的錄音帶的案例，但是為了避免非法證據排除規則被過度使用成為實現司法公正的障礙，德國法院採取了相應的限制措施。在民事訴訟中，原則上排除非法證據的使用。不過，根據“利益衡量原理”，在民事訴訟中，在不與保護人格權、隱私權和商業秘密權等基本權利顯著衝突的前提下，從發現真實和保護弱者的立場出發，允許使用包含違法因素的實物證據。但是，使用這種證據給一方當事人或他人所造成的損害，受害人有權獲得賠償。第四節證言豁免規則一、英美法系國家的證言豁免規則證人豁免權又稱為“秘密特權”、“保密特權”，是證據規則中的重要內容，是指基於某些特殊的信賴關係，相關人等有權拒絕作證或阻止他人作證。所謂特殊的信賴關係指依某種職業或人身關係形成的以當事人間的相互信任為基礎的社會關係，如委託人與律師間的關係，律師為當事人提供法律服務即以委託人對律師的信任並告知其事實真相為前提。特殊的信賴關係是拒絕作證或阻止作證的基礎，此特權受法律保護，成為證據法上的所謂證言豁免規則。按照美國證據法的一般規定，任何人只要神智健全並對待證事項具有親身體驗，都可以作證。但是根據豁免權規則，法律為了維護某些特殊社會關係的存在和發展，排除了一些原本具備相關性與可采性的證據，限制了當事人舉證的途徑。總體而言，下列特權是被普遍認可的：1.律師的證言豁免權律師的證言豁免權是一項最古老的特權原則，它於16世紀首次出現在判例法中。該特權原則指法律賦予律師和委託人就案件所涉及的法律事項秘密地交換意見，進行協商而免除作證義務的權利。律師與委託人之間豁免權的成立應具備以下要件：（1）必須是委託人為了取得法律意見向律師諮詢而告知以實情，如果委託人只是把律師作為朋友向其傾訴並無求得法律幫助的意圖，則不屬於保密範圍。（2）委託人向律師所作的諮詢必須是以秘密方式進行的。2.夫妻間的證言豁免權夫妻間的證言豁免權在美國、加拿大、新西蘭的證據法中及英國與澳大利亞的刑事訴訟中均有體現，它源於中世紀教會法的兩條原則：（1）任何當事人不能成為自己的證人。（2）因為妻子沒有獨立的法律人格，夫妻雙方實際上是一個人，因此他們也不能相互作證。該項特權的存在以實際上採取了保密措施並達到了保密的效果為前提，這一點與律師與委託人之間的豁免權並無不同。夫妻間豁免權只保護夫妻交談的自由而非所有家庭成員交談的自由，夫妻談話的過程中如果有其他人在場，即使是其他家庭的成員，該部分談話內容也將不受特權的保護。3.醫生的證言豁免權醫生的證言豁免權指病人有權拒絕透露或阻止他人透露他為治療心理或生理疾病而與醫生進行的談話內容。《美國聯邦證據規則》第一次將該特權（只包括心理醫生與病人之間的豁免權）寫入成文法，立刻引起非議。4.神職人員的證言豁免權在西方社會，宗教在社會生活中起著很重要的作用。居民中教徒占很大的比例，因而向神職人員懺悔幾乎成為眾多教徒日常生活中不可缺少的內容。因此美國聯邦法院和約2/3的州法院以及英國、新西蘭等國證據法都承認神職人員豁免權規則。5.國家機關工作人員的證言豁免權該特權旨在保護那些由於職務上的原因知悉或掌握國家秘密的人避免在訴訟過程中就其知悉的內容向法庭作證。如果不承認這項特權顯然會給國家的利益造成損失，出於維護公共利益的目的，即使犧牲某一部分案件的公正也是值得的。二、大陸法系國家的證言豁免規則《法國民事訴訟法》第205條規定，在任何情況下，對夫妻為支持自己的離婚請求或分居請求援引的傷害均不得聽取直系卑血親的證言。該法第206條規定，一方當事人的直系血親或姻親或者其配偶，即使已經離婚，得拒絕到庭作證。《德國民事訴訟法》對特權原則有更加詳細的規定。證人出庭作證是一項普遍的公法性義務，法院在證人無正當理由拒不出庭作證時，可以命令證人負擔因拒絕而產生的訴訟費用，同時可以對證人處以違警罰款或拘留。但是，知情者的作證義務並不是絕對的，在證人享有法定的免於作證的特權時，可以作為例外情況不履行作證義務。在德國民事訴訟中，可以免於作證的情況分為以下幾種：1.因公務原因拒絕作證法官、公職人員、議員、黨派成員和政府人員就涉及職務上保守秘密的事項，只有在得到主管機關的批准後才有作證的義務。嚴格地說，上述人員並不享有拒絕作證的特權，因為是否作證不取決於其本人的意願，而取決於主管機構的批准。2.與當事人有一定範圍親屬關係的人的拒絕作證特權未婚配偶、配偶，以及其他近親屬（包括現在或者過去是當事人一方的直系血親或直系姻親，或三親等以內的旁系血親，或二親等以內的旁系血親）之間是沒有作證義務的，並且法院在對這一類人進行訊問前，應當告知其有拒絕作證的特權。3.負有職務上保密義務的人的拒絕作證的特權4.因案情裏的原因拒絕作證的特權三、證言豁免規則與我國民事訴訟制度我國的證言豁免權起源於古代的容隱制度，當時的容隱制度從性質上來說是一種義務，而非權利，所以還不能算是真正意義上的豁免權。直到民國時期，在中華民國刑事訴訟法、民事訴訟法中首次確立和完善了證人豁免權制度。但新中國成立之後，我國大陸的刑事訴訟法、民事訴訟法中卻始終沒有對證人豁免權制度作出明確的規定。相對而言，在我國的臺灣地區，以及有高度自治權的香港、澳門特區的法律中都明確規定了證人的豁免權制度。在我國的民事訴訟中並未真正確立證言豁免規則。但是，上述規定並不能說明我國法律完全忽視了對某些基本的社會關係和法律制度的保護。第五節最佳證據規則按照美國學者Morgan的定義，“所謂最佳證據規則，在現在則為關於文書內容之證據容許性之法則，該法則需要文書原本之提出，如果不能提出原本，直至有可滿意之說明以前，則拒絕其他證據。”最佳證據規則存在的基礎是，法律認為某種形式的證據——（原始文書）更具有可信性，因此證據法規定，雙方當事人對該文書所載的內容發生爭議時，應優先提供原始文書，而不是複製品，只有滿足法律要求的條件，複製品才與原始文書具有相同的效力。一、書證的範圍書證所涵蓋的範圍決定了最佳證據規則適用的對象。傳統的文書證據僅指以書面形式記載的內容對案件起證明作用的證據，隨著科學技術的發展，越來越多的高科技證明手段出現在訴訟領域中。二、最佳證據規則及其適用範圍最佳證據規則主要適用於文書證據。此外，另一個最佳證據規則適用的前提條件是，文書證據所載的內容必須涉及案件中有實質爭議的問題；否則，即使一項證據按照分類應列入文書證據之列，最佳證據規則也不能自動發生效力，除非法官認為該文書所記載的內容是本案爭點。三、與原件有同等效力的副本、複本的可采性如果某一文書所記載的內容成為案件的爭執點，那麼按照最佳證據規則，當事人應當提交原始證據。在英美法系國家，原始證據包括原件和與原件有同等效力的副本或複本，這兩者在證據法上都是可采的。那麼什麼是原件呢？一般而言，原件產生在案件發生的過程中，但是時間並不能成為判斷原件的標準，有時必須借助實體法的規定來判斷。我國《證據規定》第20條規定，調查人員調查收集的書證可以是原件，也可以是經核對無誤的副本或者複製件。是副本或者複製件的，應當在調查筆錄中說明來源和取證情況。由此可見，我國對副本效力的規定與英美法系國家有很大的不同，在我國民事訴訟中，副本屬於有待補強的證據，只有與正本核對無誤時才能使用。某一副本上即使有雙方當事人的簽名，只要當事人在訴訟過程中否認副本的效力，且該副本無法與原件核對，就不能使用。同時，由於書證的副本在製作過程中往往使用了複製手段，因此在實踐中經常被認為證明力較低。可見，副本在我國民事訴訟中的作用沒有得到充分重視。參照英美法系國家的立法經驗，筆者認為，副本或複本能否在訴訟中成為定案依據，不應取決於該副本是否能夠與原件核對，只要滿足了法定條件，書證副本即使無法與原件核對，也應具有與原件同樣的法律效力。四、書證影本的法律效力書證原件與影本的分類在我國民事訴訟中具有重要意義，因為按照《證據規定》第69條的規定，無法與原件核對的影本不能單獨作為認定案件事實的依據。按照人們在日常生活中的經驗，區分原件與影本主要依照兩項標準：一是產生方式不同，影本是原件經過機械、化學或其他方式複製產生；二是產生時間不同，影本後於原件產生。上述的區分標準實際上把影本限制在了較小的範圍內。五、最佳證據規則的例外隨著現代科學技術手段的發展，對許多影本的製作已達到了相當的精確程度，但與此同時，現代科學辨別文書真偽的手段也大幅度提高了。同時，並不是所有在訴訟中使用派生證據的當事人都有偽造、篡改證據的嫌疑。第六節補強證據規則一、補強證據規則的含義所謂補強證據規則，是指某一證據材料不能單獨作為認定案件事實的依據，只有在其他證據材料佐證補強的情況下，才能作為案件的定案證據。補強證據規則多見於刑事訴訟中，為了保障被告人口供的證明力，立法一般規定，僅有被告人口供不能認定其有罪，還必須附加其他證據佐證。我國《刑事訴訟法》第46條規定，“只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”。確立補強證據規則，一是為了防止誤判；二是為了防止偏重自白。成為自白的補強證據的，必須是有證據能力的證據，且必須是本人供述（自白）以外的證據。但是，對於本人記載的日記、筆記、備忘錄等，如果並非是預料到偵查、審判而記載的，則可以成為本人自白的補強證據。補強規則無論是對於證據規則的概念，還是對於自由心證制度，都構成了一個特殊的例外。二、補強證據規則在我國民事訴訟中的適用在國外，補強證據規則一般適用於言詞證據，而且主要適用於刑事訴訟。而在我國，補強證據規則不僅適用於刑事訴訟，也同樣適用於民事訴訟。作為一種法定的證據規則，《民事訴訟法》第69條規定：“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，並結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。”第71條第1款規定：“人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。”相關司法解釋則對於補強證據規則的內容進行了逐步擴充。同時，應當注意的是，補強證據本身必須具有證據能力。如果補強證據本身沒有證據資格，則不能作為另外一個不能單獨採納的證據的補強證據。第六章證明對象第一節證明對象的含義和構成一、證明對象的含義二、證明對象的構成第二節經驗法則一、經驗法則的含義和屬性二、經驗法則的類型三、經驗法則的適用與救濟第三節地方習慣、行業習慣與外國法律一、地方習慣二、行業習慣三、外國法律證明對象是需要運用證據加以證明的案件事實，包括要件事實、間接事實和輔助事實。要件事實包括權利發生事實和抗辯事實（權利妨礙事實、權利阻卻事實和權利消滅事實）。嚴格證明和完全證明的對象主要是爭訟案件的實體事實，尤其是實體要件事實。自由證明和釋明的對象主要是程式性事實和非訟案件事實等。通常情況下，對於經驗法則、地方習慣、行業習慣無須嚴格證明。但是，對一般人（包括法官）不可能知悉的經驗法則、地方習慣、行業習慣，則有嚴格證明的必要。證明對象案件事實要件事實間接事實輔助事實權利發生事實抗辯事實經驗法則地方習慣行業習慣外國法律第一節證明對象的含義和構成一、證明對象的含義證明對象，可稱為待證事實、要證事實、證明客體、證明標的等，是指需要運用證據加以證明的案件事實。明對象必須符合兩個條件：（1）該事實對處理案件具有法律意義。即該事實在訴訟中能夠產生法律效果，這種法律意義或法律效果既可以是實體法的，也可以是程式法的。（2）有必要運用證據加以證明，即真實性尚未確定或者存在爭議的事實。二、證明對象的構成證明對象包括：要件事實、間接事實和輔助事實。從權利的角度，可將要件事實劃分為：權利發生事實、權利妨礙事實、權利阻卻事實和權利消滅事實。（一）案件事實：要件事實、間接事實和輔助事實案件事實可分為要件事實、間接事實和輔助事實等。1.要件事實要件事實，即（實體法）規範構成要件事實，又稱直接事實、主要事實，是直接導致某項民事權利義務或民事法律效果發生、妨礙、阻卻或消滅的事實。2.間接事實間接事實是不能直接導致某項民事權利義務或民事法律效果發生、妨礙、阻卻或消滅的事實，而是用來推導或證明“直接事實”是否存在的事實。3.輔助事實輔助事實，又稱補助事實，一般是指用以證明證據能力有無或證明力大小的事實。學界多認為，輔助事實多為訴訟法上的事項，只需自由證明或釋明。事實上，輔助事實與間接事實之間往往並無嚴格的界限。我們認為，輔助事實是有關證據能力有無或證明力大小的事實，往往包含實體內容，並且當輔助事實直接關涉本案主要證據或唯一證據的證據能力或證明力時，則應當採取嚴格證明，須經雙方當事人質證。為了透徹理解主要事實、間接事實、輔助事實，現舉一例說明。以買賣合同糾紛為例，原告（賣方）根據合同請求被告（買方）支付價款，導致這種法律效果發生的構成要件是“財產移轉的約定”和“支付價款的約定”。符合這兩個要件的主要事實可能是“某月某日在某地，原告與被告之間就某物的買賣達成協議”。如果被告對此事實提出爭議且沒有直接證據證明主要事實時，原告能夠通過證明該合同在簽訂時有他人甲在場，或者被告已經為履行合同作了準備等間接事實來推導主要事實的存在。被告可能提出甲與原告有親戚關係等事實，則是輔助事實。（二）權利發生事實、權利妨礙事實、權利阻卻事實和權利消滅事實從權利的角度，可將案件實體事實劃分為：權利發生事實、權利妨礙事實、權利阻卻事實和權利消滅事實。此處的“權利”既可指財產權和人身權，又可指請求權、支配權和形成權。權利發生事實用來支持原告的權利主張或訴訟請求，而權利妨礙事實、權利阻卻事實和權利消滅事實則是被告用來推翻原告權利主張或訴訟請求的抗辯事實。1.權利發生事實權利發生事實，即導致某項民事權利發生的事實。比如，合法買賣行為（是取得所有權的事實）、受害人因侵權行為受到損害（是取得損害賠償請求權的事實）、原告因與被告感情破裂（是取得婚姻解除權的事實）等。2.權利妨礙事實權利妨礙事實，即妨礙某項民事權利發生的事實。被告此種事實抗辯，能夠導致原告請求權自始不發生。3.權利阻卻事實權利阻卻或受制事實，即永久或暫時阻卻某項民事權利行使的事實，該事實使某項民事權利的行使受到限制。此類事實主要存在於被告或債務人行使實體法上抗辯權的場合。4.權利消滅事實權利消滅事實，是使既存的民事權利消滅的事實。此種事實抗辯能導致業已存在的請求權消滅。民事權利消滅事實包括：權利絕對和相對消滅的事實。（三）程式性事實程式性事實，在此是指訴訟程式法事實，或稱程式事項，比如，不公開審理的事由、管轄不合法的事由、回避的事由、申請順延期限的事由《民事訴訟法》第76條規定：“當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除後的十日內，可以申請順延期限，是否准許，由人民法院決定。”所謂“不可抗拒的事由”，是指當事人在主觀上無法預見、客觀上無法避免和克服的客觀情況。因而，該事由需要用證據予以證明。、申請證據保全的事由、申請財產保全或先予執行的事由等。（四）證據事實證據事實因其本身記載和反映著一定的事實，所以能夠用來證明案件事實，它是證明案件事實的手段。但是，證據事實本身是否需要其他事實來證明，即證據事實本身是否為證明對象的問題，有肯定說、否定說和折中說三種觀點。第二節經驗法則一、經驗法則的含義和屬性所謂經驗法則，是指人們從生活經驗中歸納獲得的關於事物因果關係或屬性狀態的法則或知識。這裏的“法則”，是指一種通過人們的經驗歸納的規律或定理，表示某種或某類事物的運動或存在規則，即當一定條件得到滿足時，人們可以期待發生或不發生某種結果的規律。經驗法則包括從一般的生活常識，到關於一定職業、藝術、交易、技術或科學的為人們所共知的法則。生活用語中，對具體事實與經驗法則不加以區分。但是，與具體事實不同，經驗法則具有抽象性。比如，“水往低處流”，生活用語中將其看作為“事實”，但實際上是一條“經驗法則”。再如，“人都會死的”，這是一條“經驗法則”，而“甲已經死了”，則是具體“事實”。在法律和訴訟領域，區分具體事實和經驗法則具有重要意義。經驗法則作為訴訟認識前提和依據，具有以下主要屬性：第一，經驗法則具有多樣性。經驗法則是以客觀事物或主觀心理為認識對象的，而認識對象是無限多樣的，這就決定了經驗法則的多樣性。第二，經驗法則具有普遍抽象性。經驗法則的內容為特定地域的公眾所熟知並被普遍接受。經驗法則是人們通過反復歸納總結出來的知識，在表現形式上已經脫離具體事物而具有不同程度的抽象性。第三，經驗法則具有蓋然性。第四，經驗法則具有規則性。經驗法則的規則性是指訴訟認識中應遵循經驗法則，不得作出與經驗法則相違背的認識。這種規則性並不是以法律條文為載體來規範訴訟認識，而是以其事實內容約束人們的認識，構成法官評價證據、認定事實及進行推理時的依據或法則。二、經驗法則的類型（一）一般經驗法則和特別經驗法則以經驗法則在訴訟中是否需要證據來證明為標準，分為一般經驗法則和特別經驗法則。一般經驗法則，相當於平常人們所說的常理或常識，是人們從日常社會生活或者法律生活中所體驗、感知的經驗認識，其形成需通過長期的經驗積累並逐漸感知，其內容為一般人所熟悉。特別經驗法則，即專門性的經驗法則，是關於一定職業、藝術、交易、技術或科學的為人們所共知的法則，但通常不為某個專業或專門領域以外的一般人所知悉或理解。由於特別經驗法則屬於一種專門知識，所以在訴訟中一般不得徑行作為認定事實的基礎，而必須運用證據加以證明或採取其他相應的證明方式（如交付專家鑒定等），適用嚴格證明程式。（二）生活規律、經驗基本原則和簡單的經驗規則德國學者普