集体建设用地使用权流转的现状及变革

集体建设用地使用权流转的现状及变革梁晨发布时间：2010-12-3122:15:09长期以来，我国一直实行二元土地所有制基础之上的城乡有别的建设用地使用制度，国家立法对集体建设用地使用权的流转问题向来持谨慎态度，现行宪法和法律对集体建设用地使用权的流转进行了严格的限制。然而为了实现土地的资产价值，实践中产生了大量规避法律的隐形交易行为，这种行为游离于法律规制之外，极易造成集体土地资产的流失和土地管理秩序的混乱，影响了农村社会稳定、城乡统筹发展及统一土地市场的发育健全。因此，通过对集体建设用地使用权流转的现状分析及制度考察，探讨集体建设用地使用权流转的变革预期，从而规范集体土地市场，发挥集体建设用地使用权流转对社会的积极效应。一、集体建设用地使用权流转的现状分析（一）障碍分析：现行法律规定的制约法律制度内在的和谐以及法律与现实生活之间良性互动是法律有效调整社会生活的前提，也是对一项既存法律制度合理性进行评判的标准。笔者分别从法律规定的内在和谐性方面和法律与现实生活的良性互动方面来检讨我国目前调整集体建设用地使用权流转的法律规范。《宪法》。我国《宪法》第10条第1款规定：“城市的土地属于国家所有。”该条第4款规定：“土地使用权可以依照法律的规定转让。”在我国现有的基本制度框架内，这里的土地使用权应当既包括国有土地使用权，也包括集体土地使用权，而集体土地使用权分为集体农用地使用权和集体建设用地使用权。所以，依据宪法第10条第1款的规定，集体建设用地使用权可以依法转让。但是仔细分析，就会发现《宪法》第10条第1款和第4款之间存在矛盾，因为如果允许集体建设用地使用权流转，即使禁止开发房地产，随着流转趋势的扩大以及城市的扩张，有可能引起郊区村庄的城市化，然而纳入城市规划区内的村庄土地的所有权却是集体的；允许流转，集体建设用地将不可避免地直接进入城市建设用地市场，形成“两种产权，同一市场”。随着城市外延的扩展，在城市中就会逐渐形成农民集体所有与国家所有两种土地所有制，宪法关于“城市的土地属于国家所有”的规定就会成为一纸空文，宪法规定的城市土地归国家所有的制度就不复存在。1其结果要么是修改宪法，要么就制定禁止集体建设用地使用权流转的法律，要么在两者之间寻求一种解决之道。实质上，《宪法》第10条第1款是建立在国家突破“公共利益”目的，大量行使土地征收权的基础上的，是土地征收权保证了城市土地的国家所有。如果土地征收权受限，《宪法》第10条第1款将难以成立。但目前来看，集体建设用地使用权流转存在一个难以逾越的宪法障碍。《物权法》。《物权法》调整的核心内容是不动产物权，不动产物权的核心是土地物权。然而，我国现行《物权法》并没有全面地规范农民集体的土地权利，对于集体建设用地仍然没有突破《土地管理法》的规定，或者是基于农村土地使用制度的创新还正在探索之中作出规定的时机还不成熟的考虑，2或者是将其作为一个难题而留待其他的土地管理法等具体规范，其并未改变压抑的农民土地财产权利的现状，确实也是《物权法》的一个缺憾。3从《物权法》的具体条文来看，第128条、153条简略规定了土地承包经营权和宅基地使用权，第151条规定了对集体建设用地使用权采取特别法的优先适用，由此可见，目前物权法所调整的农村土地流转的对象仅限于土地承包经营权的流转，而且流转不能改变承包土地的农业用途，对于集体建设用地使用权的流转没有具体的法律规范。这似乎也从某个方面昭示着集体建设用地使用权流转的市场化进程将是艰巨而长久的。《土地管理法》等其他法律。1988年修改的《土地管理法》第2条明确规定：“国家和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。”事实上，国务院仅于1990年5月颁布了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，以法规的形式规定了国有土地使用权出让和转让的有关程序和管理措施；《农村土地承包法》对于农地使用权的流转作出了详细的规定，但是一直未有颁布集体建设用地使用权流转实施的法律法规。对于我国的建设用地制度，《土地管理法》第43条第1款明确规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”而《城市房地产管理法》第8条的立法宗旨并无二致，规定“城市规划区内的集体所有的土地经依法征用转为国有土地后，该幅土地的使用权方可有偿出让”。《土地管理法》第11条第2款规定，用于非农业建设的农民集体所有的土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。从上述法律规定可以看出，我国建设用地制度的立法思路是：设立在国有土地基础上的建设用地使用权是我国土地市场唯一合法使用权，集体所有的土地只能作为建设用地使用权增量的来源，农村集体土地建设用地使用权不能直接进入土地市场流转，任何单位和个人进行建设必须通过地方政府征地的方式转为国有土地，然后由地方政府以划拨或通过国有土地一级市场以招、拍、挂等方式让渡土地使用权。其理由如下：随着经济的发展和人口的日益增多，土地资源特别是耕地资源日见紧缺，为了防止耕地资源的流失，避免集体经济组织为了追求短期利益而将大量耕地用于开发建设，国家必须采取垄断的方式严格控制土地的一级市场。同时，现行法律规定的农村集体组织存在主体不清，没有民主科学的内部决策机制，权力行使难以控制等相关问题，在相关法律没有修改的情况下，农村集体经济组织难以承担建设用地供应的重任，也必须保持国家对土地一级市场的垄断和控制，从而呈现出我国建设用地制度切实保护耕地和合理利用土地的立法理念追求。在集体建设用地近乎禁止流转的规定下，我国集体建设用地的流转只有两种法定情形。一是《土地管理法》第60条的规定，“农村集体经济组织可以使用集体建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业”。同时为了应对集体建设用地使用权作价投资面临的风险，该法第63条有但书的规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”在这种情形下许可进行土地使用权流转，也仅仅是为了避免与破产和房地相随等规则相冲突而做出的妥协而已，而且由于缺乏可操作性的具体规定，如流转的方式与程序、流转期限与对象以及流转后土地产权关系的调整等，实际上无法公开正常进行交易。二是《担保法》第36条和《物权法》第183条的规定，“......乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”，“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押；以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”但法律对此亦有限制。第一，乡镇企业的土地使用权不得单独抵押，而只能随地上建筑物一同抵押。第二，在抵押权实现后，未经土地征用程序，该土地原有的集体所有性质不变；未经办理变更土地用途的审批手续，必须按原有的用途使用该土地。根据上述法律集体建设用地使用权仅在特定的条件和方式下才能流转，现行法律禁止其直接入市交易。综上分析，不难看出，现行法律基本上排除了集体建设用地使用权流转的可能性，集体经济组织内部成员虽可以使用本集体土地兴办企业或建住房，却不允许直接转让或出租，集体建设用地必须先征收转化为国有土地后方可在市场上流通。在现阶段，国家还没有开放农村地区的土地产权市场，形成了具有双轨制特征的国有、集体两个市场，同时使现实中大量业已存在的集体建设用地的非法流转游离于法律的监管之外，没有保障农民土地的足够的产权地位。国家对集体土地所实行的制度，在强调了土地的资源属性的同时却忽视了其资产属性。纵观中外的土地史可以发现这样的规律：在由农业社会向工业社会的转型过程中，只有允许农村土地资源作为资本流动,才能活跃生产要素，在带动资金流动、信息流动、技术流动的过程中促进城乡经济的一体化发展。当然，这种积极影响的产生还必须以严格保护耕地为前提。（二）创新动因：实践对法律供给的需求改革开放使我国经济建设一直保持较快速度的发展，而经济发展必然要求各种生产要素更多的投入，包括土地在内。然而，随着城市化和工业化的不断推进，作为国家土地供应正常渠道的国有土地供给量逐渐减少，国有土地供给的紧张造成了土地市场的供不应求，此时的市场呼唤着集体建设用地作为一种资源要素进入市场进行流转。以成都市为例，尽管2007年成都市国土资源局出台了《成都市集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》，但由于集体建设用地使用权确权工作严重滞后、合理的市场定价机制和流转利益分配机制尚未建立，自发无序流转和隐形入市现象依然存在。城乡结合部和城中村以村组织名义未经批准擅自将耕地直接转为建设用地、并直接出租出让的现象还比较突出。由于集体建设用地使用权流转得不到法律的规范、管理和保护，流转中产生了很多问题。其一，使国家土地利用计划管理不能实现，削弱了政府对建设用地总量的控制能力，在很大程度上冲击了国有土地的产权交易市场，造成国家土地宏观管理的失控。4其二，造成农村土地产权关系混乱、流转交易缺乏可靠保障。由于集体建设用地流转没有相应的法律依据，当事人不能获得权属变更登记手续，得不到法律的承认和保护。当发生了自发出租、转让集体建设用地使用权的行为后，关于流转的法律不能约束和保障流转双方的权利和义务，进而造成农村土地产权关系不稳定，加大交易成本和风险。加之流转主体（主要是集体组织）法律地位不明确，流转程序未能规范，一旦在流转过程中产生纠纷，集体和农民的利益会因为没有法律保护而遭受损失，建设投资者也不能按照流转协议的预期得到土地使用权而受到损失，而且资产长期处于高风险的状态，无法建立长期预期，还会波及到其他利害关系人，交易安全得不到保障。其三，使土地征地方式陷入困境。从《宪法》第22条、《土地管理法》第2条到《物权法》第42条都严格规定国家征收集体所有的土地只能是基于公共利益的目的，但是，对“公共利益”的范围法律未作具体界定。而《土地管理法》规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，一方面随着经济的迅猛发展，经济建设个人投资引发了强烈的建设用地需求，2007年各地提出的年度用地计划申请数是实际下达指标总数的2倍还要多；5另一方面随着我国城市化过程中城市的不断扩张，使得基本上一切利用集体土地进行建设的项目均必须征收（乡镇企业用地、公益事业用地和宅基地除外）。在现有存量国有土地不能满足社会经济发展建设用地需要的情形下，土地征收又是国有土地供给的唯一途径，只有征收农民集体所有的土地以增加国有土地供给。征收集体土地的范围被扩展到了极点，然而建设用地需求中并非所有都是属于公共利益建设的性质，对于公共利益目的之外的土地征收显然属于土地征收权力的滥用。这就产生了一个法律困境：面对国有存量土地有限的现实和经济发展建设用地的猛增，非公共利益建设用地必须使用国有土地的土地来源何在？经济发展有力的推动了制度创新，大量存在的集体土地交易“隐形市场”，伴随而生的是土地流转秩序混乱等种种问题，集体建设用地使用权流转已是大势所趋，与其禁止其流转使其进行地下交易，还不如承认其合法性并加以规范。6因此，在当前市场经济的条件下，正视农民集体土地所有权，寻求解脱束缚现有集体建设用地流转体制的突破点，构建集体土地使用权规范、合理的流转制度“恰逢其时”，需要在法律机制上创新。二、集体建设用地使用权流转的制度空间现行的法律、法规、政策等规范性文件为集体建设用地使用权流转制度的创新留下了空间。首先，由于集体建设用地使用权流转涉及到耕地的保护、国家土地征收权和建设用地使用权垄断等敏感问题，所以，立法者对集体建设用地使用权的态度非常慎重，但是我国法律原则上并未完全禁止集体建设用地的流转。现行《宪法》第10条第4款规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。此处并未对“土地的使用权”作出“国有”的限定，可见，《宪法》并未禁止集体建设用地使用权依法流转，只是留待部门法去落实宪法的原则性规定。《土地管理法》第2条规定“土地使用权可以依法转让”，《农业法》第4条规定：“国有土地和集体所有土地的使用权可以依法转让。”而《土地管理法》则在第60条、63条规定了流转的例外情况。另外，作为民事基本法律的《物权法》第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”这表明我国集体建设用地使用权流转制度的发展在立法上是有预见的留有空间的。《宪法》第10条第1款明确规定“城市的土地属于国家所有。”对其的传统解释是只要进入城市的土地就属于国有，这里的城市土地是处于动态的，不仅包括现存的城市土地，也包括将来要进入城市的土地。这种理解被一些学者认为是集体建设用地入市流转的宪法障碍。有的赞同集体建设用地流转的学者便从1982年《宪法》的制定背景和立法意图进行分析，得出法条中的“城市土地”仅指当时“现存”的城市土地。我认为，即便按照传统的解释，需要在对集体建设用地转为城市建设用地的同时完成国有化，也并不会构成集体建设用地使用权流转的入市障碍。随着城市化进程的不断推进，集体土地的范围将不断缩小，国家可以按照宪法的规定取得原村庄的集体土地所有权。况且城市化不是无止境的，土地规划的制定和修改也不是随意而为的，即使在若干年后有的集体土地将变更所有权纳入城市，但这并不影响在之前的相对确定的规划时间段内集体建设用地的流转。其次，集体建设用地使用权流转的制度环境也在逐步发生变化。从1984年中央1号文件一直到党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，我国土地政策逐步放宽了对集体土地流转的限制，从绝对禁止流转再到《土地管理法》中放开一条口子可以流转，无不体现了国家土地法律制度正在朝着有利于集体建设用地流转的环境变化。我国集体建设用地的具体政策规定如下表所示：农村集体建设用地政策文件一览表(1997——2008)政策名称发布部门与时间相关内容《关于进一步加强农村集体土地管理的通知》中共中央、国务院，1997年4月15日用于非农业建设的土地，因与本集体以外的单位和个人转让、出租、抵押附着物而发生土地使用权交易的，应依法严格审批，要注意保护农民的利益。《中共中央国关于做好农业和农村工作的意见》(中发[2003]3号)中共中央，2003年1月16日各地要制定鼓励乡镇企业向小城镇集中的政策，通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳出让金等形式，合理解决企业进镇的用地问题，降低企业搬迁的成本。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）国务院，2004年10月21日禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。禁止城镇居民在农村购置宅基地。在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》（[2006]52号）国土资源部，2006年3月27日稳步推进集体非农建设用地使用权流转试点。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》2008年10月12日逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有行的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。从以上政策文件的演变过程可以看出，国家政策已在顺应实践的发展，在向着集体建设用地使用权市场化流转的方向发展，而其改革的目标就是要就消除两种产权两个市场的状况，构建集体建设用地使用权直接入市的制度。而2008年10月12日中共十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》无疑是对集体建设用地使用权流转制度改革的最大支持。再次，国家对土地的征收权限于公共利益的需要，使集体建设用地使用权入市成为新的选择。由于城市的公益设施和商业设施建设都需要获得国有建设用地使用权，必然会造成国有土地存量不足，而法律并未规定对于公共利益目的范围以外的建设用地的供给。为了解决公共利益目的之外的建设用地的市场供需之间的矛盾，要么是允许农民集体建设用地使用权直接进入建设用地市场，要么是扩大国家土地征收的范围甚至是进行集体土地国有化的改造。7尽管由国家垄断建设用地市场，对集体建设用地使用权流转严格控制的出发点是为了防止集体所有土地非农化的趋向，保证国家的粮食安全以及土地政策的贯彻落实，但实际上国家对土地市场的垄断在一定程度上背离了上述目标。因此，解决公共利益目的范围以外的建设用地的供给问题，应当允许农民集体建设用地使用权直接进入建设用地使用权市场，而不能再以国家对土地使用权出让市场的垄断以及扩大对农民集体土地的征收予以解决。有学者主张，对非公益性用地应当交由农民集体与用地单位自愿协商，用市场来代替国家的强制征收或征用。8有的学者则更为明确地提出，我国应果断、及时修改土地管理的法律法规，赋予集体建设用地使用权流转以合法性。9笔者认为，变革现有的征地供给模式、允许集体建设用地的市场化流转是集体建设用地使用制度改革的必然方向，但是此种改革必须在国家的严格控制之下，严格有序地进行，因为这毕竟不是简单的民事财产权交易，它关系到农民的就业安置以及生活保障等诸多问题。三、集体建设用地使用权流转的变革思路根据《立法法》的相关规定，有关民事制度和基本经济制度的事项只能制定法律；国务院可根据全国人大及常委会的授权决定先制定行政法规，待条件成熟时，再提请人大及常委会制定法律。集体建设用地使用权无疑是基本民事制度，理应由法律来予以规定。然而，为规范集体建设用地使用权流转入市的现实，各试点出台了相关的政府规章或规范性文件，且不论其是否属于“良性违法”，仅就我国法制建设的统一性而言，解决集体建设用地使用权流转的合法性，也必须对相关的法律做出修改，而不能通过地方文件，试图绕开法律，形成事实上的合法性。在我国构建集体建设用地使用权的市场化流转制度，不仅能够引导集体建设用地使用权流转行为的规范运行，使人们有所为而善其为，而且能够逐步推进我国城乡统一的建设用地市场的建立。但是允许集体建设用地使用权直接进入市场流转，并不是鼓励集体要加速进行建设用地使用权的流转，实行严格的耕地保护政策仍然是我们必须要坚守的基本原则。因此，我国实行的必须是国家严格控制下的集体建设用地使用权流转制度。笔者认为，构建我国集体建设用地使用权流转制度的基本思路是：在现有的制度框架下，采取渐进式的变革方法，以宪法规定为指导、以规划控制为前提对相关法律、法规进行修改完善，承认集体建设用地使用权直接进入市场流转的合法性，在理论构建上探讨如何完善集体土地所有权制度，在制度设计上明确流转的模式和流转的具体规则等，在法学研究之外，还需要积极完善与之相关的配套制度诸如集体土地地价管理、产权交易中介机构等等。诚然，集体建设用地流转的立法创制是一项全新的实践探索，亦是一项系统工程，任务艰巨，但是我们可以从以下三个方面入手：第一，稳步推进试点工作，总结成功的尝试，完善流转的办法，可以在类似的省份推广，也可以走各个击破的路线，等农地入市制度在全国各个省市都已经相对成熟后再统一立法。目前各试点出台的相关政策和集体建设用地使用权流转管理办法，对集体建设用地能否流转、如何流转、流转的范围和程序、流转收益如何分配等进行了不同程度的探讨和摸索，尽管这些立法都是依据各地方的经济、政治和地理实际，总结本地集体建设用地使用权流转的经验基础上出台的具体规定，一些具体的制度设计如流转的基本指导思想、程序、权利与义务、监管和责任的规定还需要在以后的实践中进一步完善；但是，各地的探索经验对于规范我国集体建设用地使用权的流转显然是十分必要的，无疑将会为国家修改完善《土地管理法》和制定全国性的集体建设用地流转的法律法规提供宝贵经验和参考依据。现在《土地管理法》的修改已经列入全国人大的立法计划，国土资源部经过多年的努力多方征求意见也最终形成了《土地管理法修改草案（征求意见稿）》。在2009年4月最新一稿中重点规定了我国的征地制度改革的问题。从某种意义上说，征地制度的改革直接关系到集体建设用地使用权流转的市场化问题，我们期待新修改的《土地管理法》在融合各试点经验的基础上制定出成熟的集体建设用地使用权流转制度。第二，重视学术界的研究，不能忽略社会科学研究成果的价值。相关学术界包括法学，经济学和土地管理学等，特别是在2005年10月《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》出台以后有关集体建设用地使用权流转制度的研究有如雨后春笋，相关的研究范围更加广泛，而且也日趋深刻。在单纯从法学