惩罚性赔偿责任的竞合及其适用

惩罚性赔偿责任的竞合及其适用周江洪摘要：我国((侵权责任法》第47条规定了产品责任中的惩罚性赔偿，该条与《食品安全法》第%条第2款规定的食品安全责任惩罚性赔偿之间的适用关系，是今后司法实践中的难点问题之一。两者在主观要件、产品类型、损害后果要件以及赔偿数额基准等方面存在不同，适用不同的规范会给涉诉当事人的利益带来不同程度的影响。就不符合食品安全标准的食品类产品致人死亡或健康严重损害的这一情形，两者之间形成了适用规范并存的局面。此时，无法通过“特别法优于一般法”的法律冲突适用规则解决两者之间的适用关系问题，由当事人选择其中之一适用亦不符合法理，应当直接适用《侵权责任法》第47条的规定。一、引言我国《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”该条就产品缺陷规定了惩罚性赔偿。至此，在我国法律体系中，共有5处规定了惩罚性赔偿责任。其他四处分别是：《消费者权益保护法》第49条，《合同法》第113条第2款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9条及第14条第2款，《食品安全法》第2款。这些规定与《侵权责任法》第47条之间如何协调适用，颇值探讨。我国《消费者权益保护法》第49条和《合同法》第113条第2款针对的是经营者的欺诈行为，大多数学者认为《消费者权益保护法》第49条规定了合同领域的惩罚性赔偿责任，在某种程度上甚至可以视作规定了缔约过失责任，与《侵权责任法》第47条的规定较为容易区别。而且，即使将《消费者权益保护法》第49条的调整对象解释为受法律行为制度与侵权制度双重调整的欺诈行为，并将其理解为适用侵权法上的惩罚性赔偿，两者也是相对较为容易区分的。因为《侵权责任法》第47条规定的缺陷产品致人损害的责任，与重在交易过程规制的欺诈行为责任存在明显不同，产品欺诈的惩罚性赔偿责任所着眼的是欺诈的恶意，后果是合同预期利益的损失;而《侵权责任法》第47条的产品责任惩罚性赔偿，关注的是债权人或者第三人作为缺陷产品使用人的人身固有利益受到损害，两者的关系在实践中一般不会发生问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第8、9条及第14条第2款也可以作同样的理解。问题在于《食品安全法》第2款的规定。《食品安全法》第%条第2款就食品安全责任作出了惩罚性赔偿的规定。依((食品安全法》第99条的规定，食品是“指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品”。据此，食品既包括未经加工的原料，也包括经过加工制作的食品成品。《侵权责任法》第五章规定的“产品责任”中的产品，则为《产品质量法》规定的产品。而依《产品质量法》第2条的规定，“产品”指的是“经过加工、制作，用于销售的产品”，若食品符合“经过加工、制作”和“用于销售”要件，亦构成产品，食品类产品就既属于《侵权责任法》“产品责任”所辖范围，亦在《食品安全法》所调整的食品范畴之内。因此，因食品类产品的缺陷而遭受损害的消费者，既可根据《食品安全法》第2款，亦可依据《侵权责任法》第47条请求惩罚性赔偿，此时就必然面临《食品安全法》第2款与((侵权责任法》第47条之间的适用关系问题。二、食品安全责任惩罚性赔偿与产品责任惩罚性赔偿的适用区分从规范的内容来看，《侵权责任法》第47条规定的是侵权责任，针对的是缺陷产品本身的瑕疵损失以外的人身损害;《食品安全法》第2款规定的是不安全食品侵权责任上的惩罚性赔偿。原因在于，((食品安全法》第2款是对该条第1款的补充规定。该条第l款之“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”的规定，被认为是对食品生产经营者侵权赔偿责任的规定。依体系解释原则，该条第2款应当是对第1款的补充规定，也是侵权责任第五，惩罚性赔偿的数额基准不同。《侵权责任法》第47条并没有用一个固定的标准或数额来限定惩罚性赔偿的数额，而只是规定了“相应的惩罚性赔偿”，将赔偿数额的确定交由法院根据具体案情自由裁量，通常考量侵权人的恶意、侵权人造成的损害后果、对侵权人的威慑等因素作出具体判定。根据具体案情，赔偿数额可以是受害人遭受的实际损失的倍数，也可以是侵权人所获违法利益的一定比例或倍数，但是不宜根据产品价格的倍数确定。《侵权责任法》第47条一改我国的惩罚性赔偿传统，不以产品价格的倍数确定惩罚性赔偿数额，有其合理的一面。但与此不同，《食品安全法》第%条第2款则仍然坚守我国传统的产品价格倍数原则，规定“支付价款十倍的赔偿金”。两者在威慑作用、诉讼成本、证明责任等方面相差甚大。综上，食品类产品，既可能落人((食品安全法》第2款的涵摄范围，亦可能处于《侵权责任法》第47条的统辖之下。但由于两者在主观要件、产品类型、损害后果要件以及赔偿数额基准等方面存在不同，且这些不同难以通过解释方法趋于等同，其结果就是适用不同的规范会给涉诉当事人的利益带来不同程度的影响。因此，如何协调两者之间的适用关系问题，就成为今后司法实践中的难点问题之一。三、《侵权责任法》第47条与((食品安全法》第2款的适用关系分析从以上分析可以看出，《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第2款存在交叉的领域，前者仅适用于不符合食品安全标准的食品类产品致人死亡或健康严重损害的情形。至于其他不发生重合的领域，依当事人的请求，分别适用不同的规范即可。例如，不符合食品安全标准，但未造成死亡或健康严重受损等人身损害的情形，可依《食品安全法》第2款的规定请求惩罚性赔偿，但不得依《侵权责任法》第47条请求惩罚性赔偿。然而，两者交叉的领域，如何适用法律，无法简单判断。从法律适用角度而言，就某一事实存在两种不同的规范，且其法律效果不同时，通常需要运用法律冲突的规则或者法律规范竞合理论加以解决。(一)法律冲突规则的适用可能性分析首先，可以利用法律的转介条款或指引条款加以解决。关于产品责任的惩罚性赔偿，在侵权责任法二审稿和三审稿阶段，曾经规定的是“依法请求惩罚性赔偿”，其“依法”就是依特别法;《食品安全法》有关“十倍赔偿”的规定也被认为是特别法之一，进而认为“依法”两字较好地解决了侵权责任基本法与特别法的关系。但侵权责任法草案第四次审议稿删去了“依法”两字。其修改理由不得而知，但至少表明不能简单地认为食品类产品的惩罚性赔偿适用《食品安全法》第%条第2款的“十倍赔偿”原则，况且适用“十倍价款”的赔偿也有违《侵权责任法》第47条规定的“相应的赔偿”的通常解释。当然，最后通过的《侵权责任法》第5条也规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”若将《食品安全法》第2款解释为产品责任惩罚性赔偿在食品领域的特别法，依《侵权责任法》第5条的字面含义，食品类产品的惩罚性赔偿当适用《食品安全法》第2款的规定，而不是《侵权责任法》第47条的规定。但是，问题远没有那么简单。即使将((食品安全法》第2款解释为产品责任惩罚性赔偿在食品领域的特别法，也会面临法律冲突适用规则的选择问题。关于法律冲突的适用，《立法法》第五章规定了法律适用的一般原则，即“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则。从立法机关上来看，《侵权责任法》和《食品安全法》都是全国人大常委会通过的法律，并不存在位阶之分，“上位法优于下位法”的规则无从适用。因此，可依《立法法》第83条规定加以解决。该条规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”若按该条规定的“特别法优于一般法”的规则，《食品安全法))第2款将优先得到适用。但另一方面，相对于《侵权责任法》而言，《食品安全法》属于旧法，根据《立法法》第83条规定的“新法优于旧法”的规则，当适用《侵权责任法》第47条。显然，两者之间存在冲突。此外，《立法法》第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”但其所规定的是新的一般规定与旧的特别规定不一致时的裁决机制，并未对新的一般规定与旧的特别规定之间的优先次序作出明确规定。在这一点上，最高人民法院((关于审理行政案件适用法律规范间题的座谈会纪要》(法〔2(X只」号)曾就行政案件的法律适用明确指出：“法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，人民法院原则上应按照下列情形适用：新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定;新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。”若其可以准用于民事案件的法律适用，《食品安全法》第%条第2款的规定则优先于《侵权责任法》第47条得以适用。毕竟《侵权责任法》并没有明文规定废止《食品安全法》第%条第2款的规定，更何况《侵权责任法》第5条更是明文规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。但如此一来，((侵权责任法》第47条就难以适用于食品类产品的惩罚性赔偿，显然有悖于该条规定的立法目的和立法背景。其立法背景之一就在于出售劣质奶粉导致少儿死亡等恶意侵权行为屡屡发生;依该立法背景，《侵权责任法》第47条应当适用于食品类产品的惩罚性赔偿。何况《侵权责任法》对惩罚性赔偿作出规定，也是为了体现《侵权责任法》的制裁和遏止功能。若将食品类产品恶意侵权排除在《侵权责任法》第47条的适用范围之外，显然有悖这一立法目的。之所以出现此等有悖立法目的的解释论结果，其源头就在于《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第2款之间是否真的是一般法与特别法的关系。关于作为《食品安全法》前身的《食品卫生法》，曾有学者认为，《产品质量法》和《食品卫生法》都有关于产品质量的规定，但比较而言，((产品质量法》是一般法，《食品卫生法》则属于特别法，涉及到食品质量时，应适用《食品卫生法》。若依该逻辑推理，《侵权责任法》的缺陷产品的民事责任规定与《食品安全法》的不符合安全标准食品的民事责任规定同样构成一般法与特别法的关系。但是，按照“法的效力的四维观”，法的效力范围包括对人效力、对事效力、空间效力和时间效力。据此，一般法是指在时间、空间、对象以及立法事项上作出的一般规定的法律规范;特别法则是与一般法不同的适用于特定时间、特定空间、特定对象和特定事项的法律规范。按该区分标准观察《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第2款，就食品类产品而言，前者适用于恶意生产、销售缺陷食品造成严重人身损害的情形，而后者适用于生产或恶意销售不符合食品安全标准的食品;从所适用的食品产品来看，前者的缺陷食品可以涵盖后者的不符合食品安全标准的食品，前者属于后者的一般法;但若从后果要件来看，前者适用于造成严重人身损害的情形，而后者的范围不限于此，前者属于后者的特别法;若从生产者角度而言，前者适用于生产者“明知”的情形，后者不限于生产者“明知”，前者属于后者的特别法。因此，就食品类产品的惩罚性赔偿而言，两者之间很难断论何者属于一般法、何者属于特别法。“特别法优于一般法”的规则很难解决两者之间的适用问题。对此，《立法法》第85条第1款规定了法律之间不一致时的裁决机制;虽然该条规定的是新的一般规定与旧的特别规定之间的裁决机制，但就难以判断何者为一般法、何者为特别法时的情形，根据《立法法》的精神，当可以准用该裁决机制，各法院可以逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决，由立法机关释法加以解决。以一般法与特别法的关系人手解决问题本身就预设了一个前提，即两者之间就同一事项的法律解决存在冲突或不一致，但也有可能存在假想性冲突或解释性冲突问题。假想性冲突，即原本不存在冲突，但由于望文生义，或者人为地割断对法条的理解而产生的冲突性立法理解。解释J性冲突，即对法条的规定作何解释，出自不同的解释会有不同的含义。《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第2款之间关系的上述理解，或许也存在着此等假想性冲突或解释性冲突问题，因而造成了上述不一致。(二)规范竞合理论的适用可能性分析在“特别法优于一般法”规则难以有效适用时，从理论上来说，也可以从责任竞合的角度对此作出解释。同一事实合于数个法规所定要件的现象，被称为可适用规范的并存。依规范适用之目的是否相同，相同的民事主体之间形成数个权利义务关系时，数规范并存的情形通常包括规范聚合(责任聚合)、数规范目的相同、数规范适用目的交叉以及某规范目的涵盖其他规范目的四种情形。当并存的数个规范目的完全相同时，规范之适用具有对立性、排他性，只能适用其中一个规范，不能因相同目的规范的重叠适用而形成不当得利。在赔偿责任的竞合上，在我国民法法律体系中亦有先例可循。如《合同法》第122条确立的违约责任与侵权责任竞合制度。该条规定既没有采纳“法条竞合说”，也没有采纳“请求权规范竞合说”，而是采纳了“请求权竞合说”的观点，即同一法律事实合于违约赔偿责任与侵权赔偿责任的构成要件，在相同的当事人之间产生同一目的的两个或两个以上的请求权或两种性质的赔偿责任，其中一个请求权的行使或责任的承担，使得另一个请求权或责任因目的的实现而消灭的制度。在此等情形下，依《合同法》第122条确立的制度，权利人只能选择违约赔偿请求权或侵权赔偿请求权中的一项请求权行使。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第30条更是明确采纳了“请求权自由竞合说”，认为竞合之数请求权之间绝对对立，不能相互作用，并没有采纳“请求权相互影响”的学说。这一“二者择其一”的竞合选择理论对司法实践产生了重大影响。从《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第2款的上述比较分析可以得出，产品责任惩罚性赔偿与食品安全责任惩罚性赔偿，就食品类产品而言，亦存在着如同违约赔偿责任与侵权赔偿责任之间竞合的类似构造，其规范目的部分相同，似乎也可以类推上述“请求权自由竞合说”，由消费者或被侵权人选择其中之一行使。换言之，不符合食品安全标准的食品类产品造成严重人身损害时，消费者或被侵权人要么选择依《食品安全法》第%条第2款的规定请求“十倍价款”的惩罚性赔偿，要么选择依《侵权责任法》第47条的规定请求“相应的惩罚性赔偿”。然而，我国《合同法》第122条及其司法解释确立的“请求权自由竞合说”广受学者批评，或者主张以“请求权有限自由竞合说”对其加以修正解释，或者主张“请求权相互影响说”，或者主张“允许受害人就两种责任中的一种提起诉讼，但可以在基于某种责任作出赔偿时，适当地增加赔偿数额”，甚至主张以“请求权规范竞合说”重新解释((合同法》第122条，等等。受到学说的冲击，《合同法》第122条规定的“二者择其一”的责任竞合模式本身受到了挑战，缺乏稳定性，将其精神准用于《侵权责任法》第47条和《食品安全法》第%条第2款的适用关系，难免会受到类似学说的批评。况且((合同法》第122条规定的违约损害赔偿与侵权损害赔偿，通常都着眼于弥补受害人的损失，若允许其同时适用，难免使得违约人或加害人陷入双重负担之境地、受害人有获取不当得利之嫌，因此根据利益衡量的要求，对其作出竞合规则处理。但惩罚性赔偿的目的在于通过惩罚威慑、制裁和遏止产品恶意侵权行为，不在于补偿，因此难以准用解决双重补偿问题的《合同法》第122条的做法。责任竞合是一种调整并存规范适用的手段。竞合的责任如何承担，是分别承担、选择承担、限制承担，还是扩张承担，这取决于责任竞合的目的，而不是纯粹的逻辑推理。显然，若将《侵权责任法》第47条和《食品安全法》第2款竞合的目的限定为“制裁和遏止”食品类产品的恶意侵权行为，两者累加承担以加重其威慑作用也未尝不可，即同时符合这两条规范规定之要件时，可以同时请求“十倍价款的惩罚性赔偿”和“相应的惩罚性赔偿”。但这一解释显然有“滥用惩罚性赔偿”之嫌，不符合((侵权责任法》第47条之“严格限制惩罚性赔偿适用范围和条件”、“避免被侵权人要求的赔偿数额畸高”的立法原意。那么，惩罚性赔偿责任并存时究竟该如何适用?笔者认为，由于在惩罚、制裁、威慑、遏制等功能上，惩罚性赔偿与刑罚存在共通之处，惩罚性赔偿责任竞合时的适用关系完全可以借鉴刑法学说中的想象竞合犯理论。依刑法学说，想象的竞合犯是指一个行为触犯了数个罪名的情况，此时应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论处。这是因为行为人只是基于一个或者准一个意思活动而实施行为，只是一次突破规范意识。不符合食品安全标准的食品类产品造成严重人身损害时，生产者或销售者只是实施了一个产品恶意侵权行为，但同时符合《食品安全