建设法规与典型案例分析 第3章

建设法规与案例分析

胡振玉QQ:257224471318702592560第3章建筑法律制度3.1

建筑法概述3.1.1建筑法的概念及立法目的1、概念建筑法：是调整建筑活动的法律规范的总称。建设活动：是指各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。狭义：《中华人民共和国建筑法》，共8章85条。

广义：所有调整建筑活动的法律、法规和规范性文件。第3章建筑法律制度3.1

建筑法概述3.1.1建筑法的概念及立法目的2、立法目的

加强对建筑活动的监督管理；

维护建筑市场秩序；

保证建筑工程的质量与安全；

促进建筑业健康发展。3、建筑法的调整对象

房屋建筑

附属设施

配套设备、管线等第3章建筑法律制度3.1

建筑法概述3.1.2工程建设法1、建设工程法的概念

建设工程法：即规范建设工程的法律规范，它是调整建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装及装修工程等的建设活动中发生的建设管理及建设活动的法律规范总称。2、建设工程法的调整范围

建设工程行政管理关系——纵向

建设工程平等主体的协作关系（民事关系、合同关系）——横向第3章建筑法律制度3.1

建筑法概述3.1.2工程建设法3、建设工程行政执法

建设工程行政执法的概念

建设工程行政执法的特征①建设工程行政执法内容广泛②建设工程行政执法专业性强③建设工程行政执法包括建设工程行政检查、建设工程行政处理、④建设工程行政处罚、建设工程行政强制执行等方式第3章建筑法律制度3.2

建筑工程许可制度3.2.1建筑施工许可制度建设单位必须在建设工程立项批准后向建设行政主管部门或其授权的部门办理工程报建登记手续工程发包1、建筑工程许可证：指建筑工程开始施工前建设单位向建筑行政主管部门申请的可以施工的证明。注解：《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”第3章建筑法律制度3.2

建筑工程许可制度3.2.1建筑施工许可制度案例：无证施工

张某等３人合资在某城区内兴建了一栋６层楼私房工程，该工程由某建设单位承包，建筑面积３１００平方米，造价１５０万元，取得了建设工程规划许可证，但未办理施工许可证就开工，被某市城管部门（受委托执法组织）查处，依法对其作出了罚款３万元的行政处罚决定，张等声称是私房建筑工程，已取得了建设工程规划许可证，无需再办什么施工许可证，反正两证都一样，办了一个即可，以此为由逾期拒不履行行政处罚义务，法院裁定并强制其履行了义务。第3章建筑法律制度3.2

建筑工程许可制度3.2.1建筑施工许可制度案例：无证施工

法律常识：建设工程规划许可证是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，该证的取得是申领施工许可证的必要条件之一。

施工许可证是建设单位能够从事建筑工程开工活动的法律凭证，取得了施工许可证，也就享有了建筑工程开工的权利。

设立和实施工程施工许可证制度的目的，是通过建筑工程施工所应具备的基本条件的审查，以避免不具备条件的建筑工程盲目开工而给人们生命财产造成损失和社会财富的浪费，是建设单位应尽的义务。

第3章建筑法律制度3.2

建筑工程许可制度3.2.1建筑施工许可制度案例：无证施工

法律适用：《中华人民共和国建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

建筑法第八十三条规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。第3章建筑法律制度3.2

建筑工程许可制度3.2.1建筑施工许可制度2、申请建筑工程许可证的条件9、法律、行政法规规定的其他条件7、按照规定应该委托监理的工程已委托监理8、建设资金已经落实4、已经确定施工企业5、已经具有满足施工需要的施工图纸和技术资料，施工图设计文件已经按照规定通过了审查6、有保证工程质量和安全的具体措施《建筑工程施工许可管理办法》关于申请建筑工程许可证的条件1、已经办理了建筑工程用地批准手续2、在城市规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证3、施工现场已经具备基本施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求第3章建筑法律制度3.2

建筑工程许可制度3.2.1建筑施工许可制度（8）、建设资金已经落实

建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50％，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30％。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。第3章建筑法律制度3.2

建筑工程许可制度3.2.1建筑施工许可制度3、不需要申请施工许可证的工程类型国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程；《建筑工程施工许可管理办法》第2条规定：工程投资额在３０万元以下或者建筑面积在３００平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院建设行政主管部门备案。②作为文物保护的建筑工程；《建筑法》第83条规定：依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。

第3章建筑法律制度3.2

建筑工程许可制度3.2.1建筑施工许可制度3、不需要申请施工许可证的工程类型③抢险救灾工程；《建筑法》第83条规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。④临时性建筑；军用房屋建筑；《建筑法》第84条规定：军用房屋建筑工程建筑活动的具体管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法制定。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程。《建筑工程施工许可管理办法》第2条规定：按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。第3章建筑法律制度3.2

建筑工程许可制度案例：1994年9月，原告杨前文依法取得某县县城规划区界定范围内的城南小区建设用地许可证，有效期一年（1994年9月至1995年9月）。1995年至1996年，原告未申请建设工程规划许可证，即按照用地许可划定的红线建设完成第一、二、三层建筑物主体工程，后停止施工。1999年10月至2000年3月间续建完成第四、五、六层建筑物的主体工程，未装修。2000年3月间，被告某县建设局发现原告未申请建设工程规划许可证，擅自在规划区界定的城南小区建设第六层建筑物，经勘察并委托评估，面积为99平方米，整体造价29700元。同年4月2日，被告向原告送达城建监察通知书，责令其停止建设，并于5月15日组织听证会，听取原告的陈述、申辩。６月２７日，被告作出行政处罚决定，认定原告杨前文未取得建设工程规划许可证，擅自于2000年２月、３月间，建设第六层建筑物的行为，违反《中华人民共和国城市规划法》第3章建筑法律制度3.2

建筑工程许可制度案例：（下称《城市规划法》）第三十二条、《福建省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》（下称《实施办法》）的规定，决定处罚原告杨前文：责令限期（十日内）改正（出具保证书）；并处罚款1485元。原告杨前文不服被告所作行政处罚，于2000年７月４日，向县政府申请复议。９月２５日，县政府作出行政复议决定，维持行政处罚决定。第3章建筑法律制度3.2

建筑工程许可制度审判：一审法院经审理认为，原告杨前文未申请批准建设工程规划许可证，擅自于１９９９年１０月至２０００年３月间，在县城规划区界定范围内的城南小区建设第四、五、六层建筑物的行为，其行为本身影响县城城建规划的行政管理。违反《城市规划法》第三十二条、《实施办法》第四十一、第四十四条的事实清楚，证据确凿，足以认定。被告县建设局根据《城市规划法》第四十条、《实施办法》第五十九条的规定，对其中的第六层建筑处以５％法定幅度内的罚款１４８５元，适用法律、法规正确，量罚适当、公正，行政执法程序合法。遂判决维持被告所作行政处罚决定。宣判后，原告杨前文不服，提起上诉。二审法院认为，根据《城市规划法》第四十条之规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件进行建设，影响城市规划，尚可采取改正措施的，第3章建筑法律制度3.2

建筑工程许可制度由县级以上地方人民政府城市规划主管部门责令限期改正，并处罚款。由此可见，适用本条规定的上述罚则，必须同时具备“未取得建设工程规划许可证件”的违反建设工程规划许可制度的行为条件，以及“影响城市规划，尚可采取改正措施”的具体的行为后果条件。本案被上诉人县建设局虽然提供了充分的证据证明上诉人杨前文的建设行为，没有取得建设工程规划许可证，但无法提供证明杨前文的建筑行为影响城市规划，以及如何影响城市规划的相关证据。为此，被上诉人适用《城市规划法》第四十条以及《实施办法》第五十九条的规定，对上诉人杨前文作出限期改正，并处罚款1485元的处罚，属适用法律错误，该处罚决定依法应予撤销，原判予以维持是错误的。遂依法判决，撤销一审行政判决；撤销县建设局行政处罚决定。第3章建筑法律制度3.2

建筑工程许可制度3.2.1建筑施工许可制度4、施工许可证或开工报告的管理领取建筑工程许可证后的规定

建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工

因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期

延期以两次为限,每次不超过3月

既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止

在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起1个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作

建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告

中止施工满1年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证

按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或中止施工的，应当及时向批准机关报告情况，因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续

第3章建筑法律制度3.2

建筑工程许可制度3.2.1建筑施工许可制度5、未取得施工许可证擅自开工的后果违反《建筑法》规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。所处罚款，法律、法规有幅度规定的从其规定。无幅度规定的，有违法所得的处5000元以上30000元以下的罚款，没有违法所得的处5000元以上10000元以下的罚款第3章建筑法律制度3.2

建筑工程许可制度3.2.2企业资质等级许可制度《建筑法》第13条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第3章建筑法律制度3.2

建筑工程许可制度3.2.3专业人员执业资格许可制度1、建筑业专业人员执业资格制度的含义建筑业专业人员执业资格制度——指我国的建筑业专业人员在各自的专业范围内参加全国或行业组织的统一考试，获得相应的执业资格证书，经注册后在资格许可范围内执业的制度。建筑业专业人员执业资格制度是我国强化市场准入制度、提高项目管理水平的重要举措。第3章建筑法律制度3.2

建筑工程许可制度3.2.3专业人员执业资格许可制度2、目前我国主要建筑业专业人员执业资格种类注册建筑师注册规划师注册结构工程师注册土木工程师注册监理工程师

注册建造师注册造价工程师注册咨询工程师注册房地产估价师

注册土地估价师注册环保工程师注册环评工程师第3章建筑法律制度3.3

工程发包与承包制度3.3.1工程发包制度1、建筑工程的发包与承包概念建筑工程的发包相对于建筑工程的承包而言，是指建设单位(或总承包单位)将建筑工程任务(勘察、设计、施工等)的全部或一部分通过招标或其他方式，交付给具有从事建筑活动的法定从业资格的单位完成，并按约定支付报酬的行为。建筑工程的承包相对于发包而言，是指具有从事建筑活动的法定从业资格的单位，通过投标或其他方式，承揽建筑工程任务，并按约定取得报酬的行为。第3章建筑法律制度3.3

工程发包与承包制度3.3.1工程发包制度（1）主体：

发包：建设单位、总承包单位；

承包：总承包单位、分包单位；（2）客体：勘察、设计、监理、施工等工作；（3）内容：围绕客体形成的权利、义务；（4）性质：法律行为。第3章建筑法律制度3.3

工程发包与承包制度3.3.1工程发包制度2、建设工程的发包方式建筑工程施工的发包方式有两种：招标发包、直接发包。招标发包。是指由建设单位设定标的并编制反映其建设内容与要求的合同文件，吸引承包人参与竞争，按照特定程序择优选择，达成合意并签订合同。招标发包是建筑工程发包的主要形式。建筑工程的发包采用招标投标的方式，可以充分利用供求关系、价值规律和竞争机制。在正常情况下通过招投标可以发挥两个积极作用：建设单位可以避免或减轻发包工程的风险，有效地控制工程工期、质量与投资；可以促使承包人不断采用先进技术，提高经营管理水平，努力降低工程成本。建设工程的发包承包主要采用招标投标方式来进行，只有那些不宜于招标投标的保密工程、特殊专业工程或施工条件特殊的工程，才采用直接发包（即委托）的方式。第3章建筑法律制度3.3

工程发包与承包制度3.3.1工程发包制度3、提倡实行工程总承包建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。肢解发包指的是建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。由于肢解发包存在上面这些弊端，所以，《建筑法》第24条规定，“禁止将建筑工程肢解发包，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。第3章建筑法律制度3.3

工程发包与承包制度3.3.1工程发包制度4、禁止将建设工程肢解发包和指定采购肢解发包指的是建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。由于肢解发包存在上面这些弊端，所以，《建筑法》第24条规定，“禁止将建筑工程肢解发包，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。禁止发包单位将建设工程肢解发包的原因肢解发包可能导致发包人变相规避招标肢解发包会不利于投资和进度目标控制肢解发包会增加发包的成本肢解发包增加了发包人的管理成本第3章建筑法律制度3.3

工程发包与承包制度3.3.1工程发包制度4、禁止将建设工程肢解发包和指定采购发包单位不得指定承包单位由建设单位负责采购由承包商负责采购由双方约定的供应商供应第3章建筑法律制度3.3

工程发包与承包制度3.3.1工程发包制度案例：

计淘开发公司欲开发一片房地产项目，整个项目发包，按规定必须经过招投标程序，公司内部认为招投标程序过于繁琐，为了节约成本，公司决定采取将工程分割为几个部分，使得每一部分的价值都没有达到招投标的标准，这样分别发包，就不用采取招投标方式。在项目开发过程中，公司的行为被招投标办发现，招投标办对公司进行了处罚，公司认为公司的行为是合理节约成本行为，对处罚表示不可理解。问：计淘公司的做法对吗？第3章建筑法律制度3.3

工程发包与承包制度3.3.1工程发包制度分析：

在工程建设中，为发获取非法利益，常常会有当事人千方百计地规避招标。本案中化整为零的方式，就是其中的常见现象。是指将一个依法必须进行招标的项目划分为若干部分，使每一部分在规模上都低于依法必须进行招标的项目，从而达到规避招标的目的。除此以外，还有其他的规避方式，如设置巨额保证金等。对此《招标投标法》第4条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招役标的项目化整为零或者以其他任何方式规避投标。”对于规避的行为，《招标投标法》第49条规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不进行招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨会；对单位直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分。”第3章建筑法律制度3.3

工程发包与承包制度3.3.2工程承包制度1、工程承包单位的资质等级许可制度我国对工程承包单位(包括勘察、设计、施工单位)实行资质等级许可制度。《建筑法》第26条第1款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”为了规范建筑施工企业的市场行为，严格建筑施工企业的市场准入，《建筑法》第26条第2款对违反资质许可制度的行为作出如下规定：(1)禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程;(2)禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程;(3)禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第3章建筑法律制度3.3

工程发包与承包制度3.3.2工程承包制度2、联合承包

《建筑法》第27条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级较低的单位的业务许可范围承揽工程。”《招标投标法》及其相关规定对“联合体投标”问题作出了更具体规定，详见1Z301053掌握联合体投标。第3章建筑法律制度3.3

工程发包与承包制度3.3.2工程承包制度3、禁止转包

转包与分包的主要区别在于分包是将一部分工程交由其他单位完成，而转包则是将所有工程全部交由其他单位完成。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第3章建筑法律制度3.3

工程发包与承包制度案例：

甲建筑公司欲取得某市一大型工程施工项目，在资质不够标准的情况下，与具有相应资质的乙公司商定，挂靠在乙的名下，向乙交纳一定的管理费，借用乙的资质证书参加竞标。由于甲公司的出价最低，获得该了该工程的施工权。建设方在招投标活动中，已经知悉了甲的挂靠行为，但并未表示异义。工程完工后，因质量问题造成事故，导致巨大损失，建设方赔偿损失后，将乙公司诉至法院。问：此工程质量事故的责任应该如何承担？第3章建筑法律制度3.3

工程发包与承包制度分析：

不具有相应资质条件的企业借用具有资质条件的企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同无效。因此造成的质量缺陷和其他损失，由挂靠公司与被挂靠公司承担连带责任。建设单位明知或应当知道对方具备相应资质条件的，由三方按过错大小承担责任。被挂靠的公司应将收取的管理费及其他费用全部或部分退还给挂靠公司。第3章建筑法律制度3.3

工程发包与承包制度3.3.3工程分包制度1、分包的含义

分包是指总承i包单位将其所承包的工程中的专业工程或劳务作业分包给其它承包单位完成的活动分包分为专业工程分包和劳务作业分包2、分包的规定施工总承包企业专业承包企业劳务分包企业第3章建筑法律制度3.3

工程发包与承包制度3.3.3工程分包制度3、分包单位的认可《建筑法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。这种认可应通过两种方式：(1)在总承包合同中规定分包的内容；(2)在总承包合同中没有规定分包内容的，应当事先征得建设单位的同意。但是，劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定，可不经建设单位认可。需要注意的是，分包工程须经建设单位认可，不等于建设单位可以直接指定分包人。对于建设单位推荐的分包单位，总承包单位有权作出拒绝或者采用的选择。第3章建筑法律制度3.3

工程发包与承包制度3.3.3工程分包制度4、禁止违法分包

《建设工程质量管理条例》规定，违法分包是指下列行为：(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。第3章建筑法律制度3.4

工程建设监理制度建筑工程监理的概念

建筑工程监理是指具有相应资质的监理单位受工程项目业主的委托，依据国家有关法律、法规，经建设主管部门批准的工程项目建设文件、建设工程委托监理合同及其他建设工程合同，对工程建设实施的专业化监督管理。3.4.1实行强制监理的建设工程范围

(一)国家重点建设工程国家重点建设工程，是指依据《国家重点建设项目管理办法》所确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目。

(二)大中型公用事业工程大中型公用事业工程，是指项目总投资额在3000万元以上的下列工程项目：

1供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

2科技、教育、文化等项目；

3体育、旅游、商业等项目；

4卫生、社会福利等项目；

5其他公用事业项目。

第3章建筑法律制度3.4

工程建设监理制度3.4.1实行强制监理的建设工程范围(三)成片开发建设的住宅小区工程成片开发建设的住宅小区工程，其建筑面积在5万一以上的，必须实行监理；5万m2以下的住