建筑工程法规-第一章

建设工程法规主讲人：曹友露电话考文献：西南交通大学应用力学与工程系：《建设工程法规教程》，北京：高等教育出版社，2009年1月第二版邹建奇，董云峰：《建设工程法规》，大连：大连理工大学出版社，2009年8月彭瑛：《建设工程法规》，杭州：浙江大学出版社，2012年11月。成绩评定：平时成绩占40%：考勤+作业+课堂表现--考勤：旷课次数大于等于点名次数的1/3即取消考试资格。点名采取抽查或普查形式，按总分100分计，旷课一次扣10分，迟到或早退扣5分，请假扣3分。--作业、课堂表现：不交作业一次扣10分，补交作业一次扣5分；课堂表现好的可酌情加分。期末成绩占60%：闭卷考试课堂要求：不要迟到，不要早退，更不能无故旷课；请假原则；课堂不允许讨论与课堂无关的内容；上课期间请自觉将手机调成振动或关机；上课位置原则；课程性质：《建设工程法规》是建筑工程技术专业工程方向的一门专业课程，主要阐述建筑工程相关法律法规的基本规定及在建筑工程中的应用，为后续课程工程项目监理和工程招投标与合同管理打下基础。通过学习该课程让学生熟悉建筑工程从发承包到设计、施工、管理及竣工的全过程相关的法律法规的基本知识，是学生具备利用建筑法规分析问题和解决一般问题的方法和基本技能。课程目标：熟悉建筑工程活动中涉及到的法律法规，学会运用建筑法规进行工程案例分析，具备工程发包承包、招标、投标、合同签订、监理、安全生产、质量管理、纠纷处理等的法律法规知识和基本能力，培养学生诚实、守信、善于沟通和合作的品质，为具备建筑施工企业工程管理的职业能力奠定基础。职业能力目标：具有一定的法律法规意识熟悉我国建筑工程施工许可和建筑活动从业资格许可熟悉招投标流程，能参与工程招投标工作熟知施工合同的条款及合同履行中法律规定并能正确处理违约和索赔了解建筑法的相关的法律规定具备运用所学建设法律法规基本知识，解决工程建设中相关法律问题的基本能力如何学习本课程：兴趣是最好的导师坚持提前预习与课后复习课堂认真听讲做好每一次随堂或课后作业尽量不要缺课第一章建设工程法规综述第一节建设工程及法律体系第二节建设工程法律关系第三节建设工程的法律权利第四节建设工程法律责任第一章-

9第一节建设工程及法律体系1.1建设工程法律法规一、建设工程定义：建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。特点：（1）项目的固定性；

（2）生产和交易的交织性；

（3）生产过程的唯一性。专业分类：建筑工程、公路工程、铁路工程、民航机场工程、港口与航道工程、水利水电工程、市政公用工程、通信与广电工程、矿业工程、机电工程（共10个专业类别）……摘自《建造师2007年考试大纲》第一章-

10二、法律体系和法的形式（一）法律体系是指一国家全部现行的法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。中国特色社会主义法律体系，是指以宪法为统帅，以法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规三个层次，宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法七个法律部门组成。第一章-

112.立法体制我国现行的立法体制既是统一的，又是分层次的，是由国家立法权和行政法规制定权、地方性法规制定权、自治条例和单行条例制定权以及授权立法权构成的。从法的制定和法的实施上看，中国特色社会主义法律体系只有一个。人民代表大会制度是我国的根本政治制度。3.建设工程法律体系建设工程法律体系，是把关于建设工程的法律、行政法规、部门章程、地方法规和地方章程等有机地结合，形成一个相互联系、相互补充、相互协调的体系。体系中的法律具有独立性，但整个体系具有完整性。第一章-

12（二）法的形式我国的法的形式，是指国家制定和认可的各种具体表现形式。

一）宪法

宪法是由全国人民代表大会依照特别程序制定的具有最高效力的根本法，是我国最高的法律形式。宪法及宪法相关的法律主要有《中华人民共和国宪法》，以及附属低层次法律，包括：国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、授权法、立法法、工会法、国籍法等。第一章-

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二）法律中国的法律是由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件，是指狭义上的法律。也是指中华人民共和国全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的法律，内容涉及国家和社会生活某一方面的最基本的问题。中国的十类主要部门法为：宪法、行政法、民商法、刑法、经济法、诉讼法、劳动法、自然资源与环境法、军事法、科教文卫法。第一章-

141.宪法《中华人民共和国宪法》，及附属低层次法律；2.民法《中华人民共和国民法通则》，以及单行民事法律，包括：合同法、担保法、专利法、商标法、著作权法、等。3.商法包括：公司法、保险法、票据法、等。4.经济法包括：建筑法、招标投标法、反不正当竞争法、税法、等。5.行政法包括：行政处罚法、行政修复法、行政监察法、治安管理处罚法、等。第一章-

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6.劳动法《中华人民共和国劳动法》，以及安全生产法、消防法、等。7.自然资源和环境法包括：土地管理法、节约能源法、环境保护法、环境影响评价法、噪音污染环境防治法、等8.刑法《中华人民共和国刑法》，等。9.诉讼法民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法，以及附属的仲裁法、律师法、法官法、检察官法、等。第一章-

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三）行政法规

国务院是我国最高的行政机关。行政法规是由国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，并且按照《立法法》的规定而制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。其实质是就在全国人民代表大会及其常务委员会的授权下，就关于法律的执行、行政管理职权的履行等问题，由国务院制定的规范性法律文件。现行的建设行政法规主要有《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《城市房地产开发经营管理条例》等。第一章-

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四）地方性法规、自治条例和单行条例

制定单位：

1.省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会2.省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据《立法法》规定，地方性法规可以就下列事项作出规定：

（1）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（2）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。第一章-

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五）部门规章部门规章，是国务院各部门、各委员会、审计署等根据法律和行政法规的规定和国务院的决定，在本部门的权限范围内制定和发布的调整本部门范围内的行政管理关系的、并不得与宪法、法律和行政法规相抵触的规范性文件。部门规章规定的事项是属于执行法律和行政法规的规范性文件，主要形式是命令、指示、规章等，其名称也可以表现为“规定”、“办法”和“实施细则“等。我国大量的建设工程法规都是以部门规章的形式发布的。例如住房和城乡建设部发布的《房屋建筑工程和市政基础设施施工竣工验收备案管理暂行办法》、《房屋建筑和市政基础设施施工质量监督管理规定》，国家发展与改革委员会发布的《招标公告发布暂行办法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。第一章-

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六）地方规章地方规章，也可称地方政府规章，是指省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规所制定的规章。目前，省、自治区、直辖市和较大市的人民政府都制定了大量的地方规章，如《江苏省建设工程造价管理办法》、《重庆市建设工程造价管理规定》、《新疆维吾尔自治区实施《中华人民共和国城乡规划法》办法》等等。第一章-

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七）国际条约国际条约（InternationalTreaties），是国际法主体之间以国际法为准则而为确立其相互权利和义务而缔结的书面协议，是指我国政府与外国政府缔结、参加、签订、加入、承认的双边、多边的条约、协定和其他具有约束性的文件。国际条约包括一般性的条约和特别条约。

1.一般性的国际条约

通常是大多数或多数国家参加的,主题事项涉及世界性问题，起着创立一般适用的国际法原则和规则的作用。

2.特别条约

一般由两个或几个国家为特定事项缔结的。如WTO规则，对WTO成员国的组织和公民都具有约束力。我国自1999年加入WTO后，WTO规则对我国工程建设的影响也表现的越来越大。第一章-

21（三）法的效力层次

法的效力层次就是指在一个国家法律体系的各种法的渊源中，由于其制定主体、程序、时间、适用范围等不同，导致各种法的效力也不同，由此而形成的一个法的效力等级体系。法的效力层次遵循一定的原则，主要包括：（1）宪法至上原则；（2）等差顺序原则；（3）特别法优先原则；与“一般法”对称的法（4）实体法优先原则；（如民法、合同法、婚姻法、公司法等）（5）国际法优先原则；（6）后法优先或新法优先原则。（上位法优于下位法；特别法优于一般法；新法优于旧法）第一章-

22（四）建设工程法律制度现行建设工程法律、法规：

（1）《中华人民共和国民法通则》

1986.4.12公布、1987.1.1执行；

（2）《中华人民共和国建筑法》

1997.11.1通过，于1998.3.1起施行；

（3）《中华人民共和国合同法》

1999.3.15通过，于1999.10.1起施行；

（4）《中华人民共和国招投标标法》

1999.8.30通过，于2000.1.1起施行；

（5）《中华人民共和国安全生产法》

2002.6.29通过，于2002.11.1起施行；

（6）《建设工程质量管理条例》

2000.1.30.起施行（国务院25次会议通过）；第一章-

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（7）《建设工程安全生产管理条例》

2004.2.1.起施行（2003.11.12.国务院第28次会议通过）；

（8）《安全生产许可证条例》

2004.1.13.起施行（2004.1.7.国务院第34次会议通过）；（9）《建设工程勘察设计管理条例》

2000.9.25.起施行（2003.9.20.国务院第31次会议通过）；

（10）《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行

办法》2000.4.7（建设部78令）。2.其他相关法律法规：

标准化法、建设工程项目环境评价和环境保护、保险法、

劳动法、消防法、勘察设计管理条例、公司法、税收管理法、

反不正当竞争法，

――工程建设相关内容第一章-

24第二节建设工程法律关系2.1工程建设法律关系1.法律关系及特征法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。法律关系是指由法律规范调整一定社会关系而形成的权利与义务关系；法律关系是以法律为前提而产生的社会关系；法律关系是以国家强制力作为保障的社会关系；法律关系是由法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容，三个要素构成。第一章-

25工程建设法律关系的构成要素

（1）工程建设法律关系主体：主要是指参与或管理、监督建设活动的，受到建设工程法律规范调整的，在法律上享有权利、承担义务的自然人、法人或其他组织。工程建设法律关系主体可以是国家机关、社会组织或自然人。国家机关

国家权力机关，是指全国人民代表大会及其常务委员会和地方各级人民代表大会及其常务委员会；

行政机关，是依照国家宪法和法律设立的，依法行使国家行政职

权，组织管理国家行政事务的机关。第一章-

26社会组织（法人）

指具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民

事义务的组织。法人必须符合以下条件：依法成立；有必要的财产或

者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。自然人：不仅包括公民，还包括外国籍人士、无国籍人士。自然人作为民事主体的一种，能否通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务，取决于其是否具有民事行为能力；民事行为能力，是指民事主体通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格，其他组织

指合法成立、有一定组织机构和财产，但不具备法人资格的组织。第一章-

27（2）工程建设法律关系客体：是指工程建设中法律关系主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。共四类－－

1)表现为财的客体，一般指资金及各种有价证券，表现为建设资金、各类价款等。如基本建设的贷款合同，即客体就是为一定数量的货币。

2)表现为物的客体，是指可为人们控制的并具有经济价值的生产资料和消费资料。表现为建筑材料、机械设备，工程建设的产品：如建筑物、构筑物、道路桥梁等等。

3)表现为行为的客体。是指人的有意识的活动。表现为完成一定的工作，如具体的施工工作、劳务工作，勘察与设计工作，检查、测量、验收等活动。

4)表现为非物质财富的客体，是指人们脑力劳动的成果或智力方面的创作（智力成果）。如如设计单位提供的具有创造性的设计方案，工程建设中的新技术、新材料、新工艺的研制与开发，专利技术等。第一章-

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（3）法律关系的内容：即权利和义务

1)权利，是指法律关系主体在法定范围内有权进行各种活动；

2)义务，是指法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任；

3)义务和权利是相互对应的，相应主体应自觉履行建设义务，义务主体

如果不履行或不适当履行，就要承担相应的法律责任。工程建设权利，是指工程建设法律关系主体在法定范围内，根据国家建设管理要求和自己业务活动的需要，有权进行各种建设工程活动。工程建设义务，是指工程建设法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。法定的权利义务约定的权利义务第一章-

293．工程建设法律关系的产生、变更与终止（1）法律关系的产生：

是指法律关系的主体之间形成了一定的权利和义务关系。如某建设单位与施工单位签订了建筑工程承包合同，主体双方就产生了相应的权利和义务。此时，受建设工程法律规范调控的法律关系即告产生。

（2）法律关系的变更：

是指法律关系的三个要素（主体、客体和内容）发生变化。1)主体变更是指法律关系主体数目增多或减少，也可以是主体改变。在合同的变更中，如果客体不变，相应权利义务也不变，此时主体改变就称为合同转让，但建设工程合同是严禁转让的。

第一章-

302)客体变更，是指法律关系中权利义务所指向的事物发生化（范围变更、性质变更）。3)法律关系主体与客体的变更，必然导致相应的权利和义务，即内容的变更。（3）法律关系的终止：

指法律关系主体之间的权利义务不复存在，彼此丧失了约束力，包括:1)自然终止（法律关系所规范的权利义务顺利履行）；2)协议终止（法律关系主体之间协商解除某类工程建设法律关系规范的权利义务）；3)违约终止（法律关系主体一方违约，或发生不可抗力，致使某类法律关系规范的权利不能实现）。第一章-

314.工程建设的法律行为（1）法律事实：

是法律关系产生、变更和消灭的原因。

按是否包含当事人的意志为依据分为两类，1)事件（指不以当事人意志为转移而产生的自然现象），2)行为（是指人的有意识的活动、行为包括积极的行为

和消极的行为）。（2）法律行为的成立要件：1)法律行为主体具有相应的民事权利能力和行为能力

2)行为人意思表示真实，3)行为内容合法，4)行为形式合法。第1章.练习－

32【单选例题1.1】法律关系产生的前提是（）。A.公民的法律意识B.法律的存在C.交易的发生D.物的转移【答案】：B第1章.练习－

33

【单选例题1.2】以下法律关系的内容中，不属于法律义务的是（）。A.在买卖关系中，卖方在收取价款后交付标的物B.行人遵守交通规则C.公民缴纳个人所得税D.达到法定婚龄的公民结婚【答案】：D第1章.练习－

34【单选例题1.3】下列关于法人的表述中，错误的是（）。

A.具有民事权利能力

B.具有民事行为能力

C.是自然人和企事业单位的总称

D.能够独立承担民事责任【答案】：C

第1章.练习－

35【单选例题1.4】法律关系的产生，是指法律关系的主体之间形成了一定的（）。

A.权利和义务

B.合同

C.契约

D.协议【答案】：A

【单选例题1.5】关于上位法与下位法的法律地位与效力，下列说法中正确的是（）。

A《建筑法》高于《建设工程质量管理条例》

B《北京市建筑市场管理条例》高于《建设工程质量管理条例》

C《北京市建筑市场管理条例》高于《陕西省建筑市场管理条例》

D《陕西省建筑市场管理条例》高于《北京市建筑市场管理条例》【答案】：A

【多选例题1.1】关于法的效力层级，下列表述中正确的是（）。

A.宪法至上

B.新法优于旧法

C.上位法优于下位法

D.一般法优于特别法

E.特别法优于一般法【答案】：A.B.C.E.第1章.练习－

38【多选例题1.2】法律关系主体的范围包括（）。

A.自然人

B.法人

C.其他组织

D.国家机关

E.某企业中工厂车间的班组【答案】：A.B.C.D.第一章-

392.2建设工程的企业法人制度1.企业法人

1) 法人

法人不是自然人，是组织、是机构、或是单位。法人的法定代表人是自然人，可代表法人行使职权。法人可以分为企业法人和非企业法人两大类：非企业法人，不以盈利为目的，分为行政法人、事业法人和社团法人三类。企业法人，以盈利为目的，根据资产性质、法律属性又有不同分类。

第一章-

402)企业法人，

是指具有国家规定的独立财产，有健全的组织机构组织章程和固定场所，能够独立承担民事责任享有民事权利和承担民事义务的经济组织。3)法人、企业法人的分类按经济类型，我国现阶段的企业可划分为：国有制企业、集体所有制企业、混合所有制企业、私营企业、中外合资企业、外商独资企业等。按资本组织形式，企业可分为：有限责任企业、股份有限企业、合伙企业、合作企业、股份合作企业、业主制企业等。按企业制度的形态分类，企业可分为：个人企业、合伙企业和公司制企业。但是前两者为非法人组织，而公司制企业中的有限责任公司和股份有限公司才是企业法人。第一章-

414)企业要取得法人资格，必须满足以下条件：（1）依法成立，包括在成立程序上的合法性和在成立后组织的合法性。（2）有独立的财产，具有与其经营范围、经营规模相一致的财产总额。（3）有名称、组织机构和场所。（4）必须独立承担民事责任。

5) 企业法人具有以下特征：

（1）具备企业法人的法定条件，经核准登记成立；（2）是从事营利性生产经营活动的经济组织；（3）独立承担民事责任。第一章-

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2.建设工程项目法人制度

依据《中华人民共和国公司法》，1996年1月20日，国家计划委员会颁布实施了《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》。项目法人的设立（1）设立项目法人的对象：国有单位经营性基本建设大中型项目，在建设阶段必须组建项目法人。（2）设立形式：项目法人可按《公司法》的规定设立有限责任公司（包括国有独资公司）股份有限公司。第一章-

43•项目法人的责任（1）实行项目法人责任制，由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值，实行全过程负责；（2）项目法人组织要精干。建设管理工作要充分发挥咨询、监理、会计师和律师事务所等各类中介组织的作用。第一章-

442.3建设工程代理制度1.代理的基本要求代理的概念《民法通则》规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为。行为后果，是由被代理人对代理人的代理行为，承担法律责任。代理必须由三方当事人组成，即被代理人、代理人、代理关系所涉及的第三人。

第一章-

45二）代理类型

我国法律规定，代理的种类有委托代理、法定代理和指定代理。

委托代理：指根据被代理人的委托而产生的代理（如公民委托律师代理诉讼），代签工程建设合同须采用书面形式。委托代理时应注意：

1)慎重选择代理人，

2)委托授权的范围明确，

3)委托代理的事项必须合法。第一章-

46法定代理：是基于法律的直接规定而产生的代理（如父母作为监护人代理未成年人进行民事活动）。指定代理：是指根据主管机关或人民法院的指定而产生的代理（其主要为无行为能力的人和限制行为能力的人而设立的）。

代理活动要求：1)代理人应在代理权限范围内进行代理活动，2)代理人应亲自进行代理活动，3)代理人应认真履行职责，4)不得滥用代理权。第一章-

47

建设工程代理的设立以下两种情况是不得委托代理活动：（1）依照法律规定或双方当事人约定，必须由本人实施的民事法律行为；（2）建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、肢解分包、主体施工分包）。

建设工程代理终止代理期间届满或代理事项完成；被代理人取消委托或代理人辞去委托；作为被代理人或代理人的法人终止。例1：法人可以分为（）。

A.行政法人、事业法人

B.企业法人、非企业法人

C.企业法人、事业法人

D.非企业法人、社团法人【答案】：B例2：关于代理的法律特征，下列表述中正确的是（）。

A.任何行为都可以代理

B.代理行为的法律后果归属于第三人

C.代理人应该以自己的名义实施代理行为

D.代理人应该以被代理人的名义实施代理行为【答案】：D例3：某施工企业为了索要工程款，聘请律师代为诉讼属于（）。

A.委托代理

B.法定代理

C.指定代理

D.表见代理【答案】：A例4：在建设工程活动中，下列行为不得代理的是（）。

A.招标代理

B.劳务分包

C.水电分包

D.工程主体分包【答案】：D例5：根据《民法通则》的规定，委托代理人为了被代理人的利益需要转托他人代理的，应事先取得（）的同意。

A.代理人

B.当事人

C.第三人

D.被代理人【答案】：D例6：下列情形中，属于委托代理终止的是（）。

A.被代理人恢复了民事行为能力

B.被代理人取得了民事行为能力

C.指定代理的人民法院取消指定

D.代理期间届满或者代理事务完成【答案】：D第一章-

54第三节建设工程的法律权利

法律权利，指国家通过法律规定,对法律关系主体可以自主决定为或不为某种行为的许可和保障手段。法律权利，也是一个和法律义务相对应的概念。

一切法律权利都受到国家的保护，当权利受到侵害时，权利享有者有权向人民法院或者有关主管机关申诉或请求保护。第一章-

55一、债权

1、债是按照合同约定或依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权的权利主体和义务主体都是特定的，是对人权；债权的客体可以是物、行为和智力成果；债权的实现需要义务主体的积极行为的协助，是相对权。

2、债的发生根据

1)合同，2)不当得利，

3)无因管理，4)侵权行为，

5)其他（如遗赠、扶养、发现埋藏物等）。第一章-

56合同：平等的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；不当得利：是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失；无因管理：是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益损失而进行管理或服务的行为；侵权行为：是指侵害他人财产或人身权利的违法行为。

3、

债的消灭：

1)因履行而消灭，

2)因抵消而消灭，

3)因提存而消灭，

4)因混同而消灭，

5)因免除而消灭，

6)因当事人死亡而解除（仅指具有人身性质的合同之债）。

例：

王某承包村里的鱼塘，经过精心饲养经营，收成看好。就在鱼要大量出塘上市之际，王某不幸溺水而死，而其两个儿子都在外地工作，无力照管鱼塘。王某的同村好友李某便主动担负起照管鱼塘的任务，并组织人员将鱼打捞上市出卖，获得收益4万元，其中，应向村里上缴1万元，李某组织人员打捞出卖鱼所花费劳务费及其他必要费用共计2000元。现李某要求王某的继承人支付2000元费用，并要求平分所剩2.8万元款项。1、公民李某的行为属于什么性质?

2、李某的要求是否合法?分析：

1．李某的行为属于无因管理。无因管理是没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或服务的行为。在本案中，在王某死后其鱼塘无人照管的情况下，李某为了王某的利益，主动为其管理，应认定为无因管理。

2．李某提出支付2000元费用的要求应予支持，平分2.8万元余款的要求不予支持。《民法通则》第93条规定：“没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”可见，2000元费用系李某组织人打捞出卖鱼所支付的必要费用，应得到偿付；而李某要求平分2.8万元余款的要求无法律依据，不予支持例：

张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤;女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口用去20元。当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了100元，用以支付食宿费。次日，轻生女子家人赶到医院，向张某表示感谢。

问题：(1)张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系?

(2)张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付?

(3)张某能否请求女子给付一定的报酬?

(4)张某应否赔偿女子衣服损失?参考答案(1)张某与轻生女子之间存在无因管理之债。所谓无因管理之债，是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。张某与该女子之间没有法定和约定的义务，张某为了挽救该女子生命而对其进行救助，应该认定张某与该女子之间存在无因管理之债的关系。(2)该女子应当赔偿。根据上题的分析，张某与该女子之间形成无因管理关系。《民法通则意见》第132条规定：“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”张某照相机的损坏以及治疗自己伤口的费用属于在活动中实际遭受的损失，可以要求被管理人赔偿。(3)不能。无因管理人没有向被管理人请求支付报酬的权利，只得向被管理人请求返还或赔偿为执行无因管理而支出的必要费用，赔偿损失。(4)不应。该女子衣服破损是自己行为造成的，张某作为无因管理人只对自己故意或重大过失造成的对方当事人的损失承担赔偿责任，该女子衣服破损并非由于张某的故意或者重大过失造成的，因此，张某无须承担赔偿责任。

第一章-

624、建设工程债的常见种类（1）施工合同债。发生在建设单位与施工单位之间，对施工任务的完成及质量、或工程款的支付等问题中。（2）买卖合同债。发生在建设单位、施工单位与材料设施供应商之间，对材料设备、或质量与价款等问题中。（3）侵权之债。发生在建设单位、施工单位与周边单位或居民之间，对各类侵权问题中。建设工程债常见种类：1）施工合同债：建设单位和施工单位2）买卖合同债：建设单位、施工单位和材料设施供应商3）侵权之债：建设单位、施工单位与周边单位或居民第一章-

63二、物权一）物权的概念1、物权

物权，是民事主体依法对特定的物进行管领支配，享有利益并排除他人干涉的权利。物权的实现不需要他人的协助，是绝对权。物权的权利主体是特定的，义务主体则为不特定的，是对世权；物权的主体包括：法人、法人以外的其他组织、自然人三个大类。物权的客体则只能是物；包括不动产物权和动产物权两大类。物权与债权的区别是：债权是相对权，而物权是绝对权。第一章-

642、物权的种类根据分类依据不同，物权可按如下划分：（1）根据物权的权利主体是否为财产的所有人可分为，1）自物权，又称所有权，是指权利人对自己的所有物享有的占有、使用、收益和处分的权利；2）他物权，是指在他人的所有物上设定的权利。（2）依据设立目的的不同可分为，1）用益物权，是指对他人所有物使用和收益的权利。我国《民法通则》规定的全民所有制企业经营权、国有土地使用权、采矿权等属用益物权；2）担保物权，是指为了担保债的履行而在债务人或第三人特定的物或权利上所设定的权利。如抵押权、质权、留置权等都是担保物权。

抵押权：是指债务人或第三人不转移对财产的占用，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价、拍卖、变卖所得的价款优先受偿的担保方式。（可以将建工程作为抵押物）质权：是指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人的占用，将该动产或权利作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产或权利折价、拍卖、变卖所得的价款优先受偿的担保方式。（汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单和提单。）留置权：是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。质权和留置权的区别：1．成立的条件不同。依双方当事人的合意而成立；而留置权是依法律直接规定。

2．占有的条件不同。两者虽然都是以担保物的占有及移转为要件，但质权在设定时才移转占有，担保物与债权事先没有占有的关系；而留置权的债权事先就与担保物有法律上的牵连。即债权人事先占有是留置权成立的前提条件。

3．法律关系的客体不同。质权的标的包括动产还有财产权利；而留置权的标的仅为动产。

4．权利的实现不同。质权在债权已届清偿期而未受清偿时，就可以当然行使质权；而留置权则在债权已届清偿期而未受清偿时，还必须具备法律规定的程序，才可实现留置权。

例：

甲商场委托乙服装厂加工100套西服，双方签订了来料加工合同。合同期满后，甲商场未向乙服装厂及时支付加工费2万元。乙服装厂遂将加工的西服留置并给予甲商场两个月的宽限期，期限届满后甲商场仍未支付加工费，乙服装厂将其中的50套西服予以变卖折抵加工费。甲商场以乙服装厂擅自将自己委托加工的西服变卖为由，向济宁仲裁委员会申请仲裁，要求乙服装厂承担违约责任。甲商场诉称，被申请人未经申请人同意，擅自将加工的100套西服扣押，后又将其中的50套西服予以变卖，违反了双方订立的合同，应承担违约责任。乙服装厂辩称，申请人在合同期满后未支付加工费，所以被申请人根据合同法第二百六十四条的规定对加工的100套西服进行留置的行为是合法的。被申请人在留置西服后给予申请人两个月的宽限期，期满后，申请人仍未支付加工费，被申请人变卖了50套西服，并以变卖的价款折抵加工费及违约金。被申请人的做法不违反法律规定和合同的约定。分析：合同法第二百六十四条规定：定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。

物权法第二百三十条的规定：债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

担保法第八十四条规定：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

担保法第八十七条的规定：债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

根据以上法律规定，仲裁庭认为：乙服装厂将与债权数额相当的西服留置并变卖以实现债权的做法并无不当，不违反法律规定和合同约定。因此仲裁庭裁决认定乙服装厂行使留置权的行为合法有效，不存在违约行为，驳回了甲商场的仲裁请求。第一章-

69

（3）按物权的客体是动产还是不动产可分为，1）动产物权，是指以能够移动的财产为客体的物权，如质押权、留置权；2）不动产物权，是指以土地、房屋等不动产为客体的物权，如土地使用权。3、物权的特征

（1）物权是支配权；（2）物权是绝对权；（3）物权是财产权；（4）物权具有排他性，即一物一权。第一章-

70二）土地所有权1、国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利。2、国家所有土地所有权由国务院代表国家行使。3、农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营，耕地承包经营期30年。4、在土地承包经营期限内，对承包土地进行调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府或县级农业部门批准。5、国家实行土地用途管制，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地三大类，严格限制用途转用。6、城市市区土地属国家所有，农村和城市郊区土地，宅基地、自留地、自留山属农民集体所有。第一章-

71三）建设用地使用权1、概念（1）建设用地使用权只存在于国家土地上。（2）取得建设用地使用权，享有占有、使用、收益的权利。2、建设用地使用权的设立（1）建设用地使用权可地上、地表、地下分别设立。（2）可采用出让或划拨两种方式。（3）设立后应申请登记，建设用地使用权自登记时设立。（4）建设用地使用权的流转、续期和消灭。第一章-

723、建设用地的流转规定建设用地使用权人有权转让、互换、出资、赠与或者抵押：（1）当事人应采用书面形式订立合同，期限不得超过建设用地使用权的剩余年限。（2）应向登记机关申请变更登记。（3）附着其上的建筑物等一并处分。第一章-

734、建设用地使用权续期（1）住宅建设用地期限届满，自动续期。

——住宅用地使用年限：70年；（2）非住宅建设用地期限届满，依照法律规定。

——学校、工业、等用地使用年限：50年；商业等用地使用年限：40年。5、建设用地使用权的消灭

建设用地使用权的消灭应及时办理注销登记，登记机构收回建设用地使用权证书。第一章-

74四）物权的保护

物权保护方式（5类民事责任方式、行政与刑事责任方式）：（1）请求确认权利。（2）请求返还原物。（3）请求排除妨害或消除危险。（4）请求修理、重作、更换或恢复原状。（5）请求损害赔偿。（6）除民事责任外，如违反行政规定，应承担行政责任。（7）构成犯罪的，追究刑事责任。第一章-

75三、知识产权

1、概念

知识产权，又称为智慧财产权，是指人们对其智力劳动成果所享有的民事权利。

我国承认并以法律形式加以保护的主要知识产权有：著作权、专利权、商标权、商业秘密以及其他有关的知识产权。

知识产权四大基本特征：

1)具有人身权和财产权的双重性质；

2)专有性(独占性或排他性)；

3)地域性；4)时间性。第一章-

762．知识产权法律制度（1）著作权法

著作权，是指文学、艺术和科学作品的作者依法所享有的权利。（2）专利法

专利权，是专利制度，是国际上通行的一种利用法律和经济的手段保护和鼓励发明创造，推动技术进步的管理制度。指国家专利主管机关依法授予专利申请人及其继承人在一定期间内实施其发明创造的独占权。（3）商标法

商标权，是商标专用权的简称，是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权。商标注册人依法支配其注册商标并禁止他人侵害的权利，包括商标注册人对其注册商标的排他使用权、收益权、处分权、续展权和禁止他人侵害的权利。第一章-

77第四节建设工程法律责任

一、 法律责任

法律责任，是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。就其性质而言，法律关系可以分为法律上的功利关系和法律上的道义关系，与此相适应，法律责任方式也可以分为补偿性方式和制裁性方式。法律责任，是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦由于违反第一性义务而引起的第二性义务。第一章-

78一）法律责任的构成

法律责任构成要件，是指构成法律责任必须具备的各种条件或必须符合的标准，是国家机关要求行为人承担法律责任时进行分析、判断的标准。根据违法行为的特点，法律责任的构成要件概括为五个方面：1、主体。法律责任主体，是指违法主体或者承担法律责任的主体。责任主体不完全等同于违法主体。2、过错。过错即承担法律责任的主观故意或者过失。3、违法行为。违法行为是指违反法律所规定的义务、超越权利的界限行使权利以及侵权行为的总称。包括犯罪行为、一般违法行为。4、损害事实。损害事实即受到的损失和伤害的事实，包括对人身、对财产、对精神（或者三方面兼有的）的损失和伤害。5、因果关系。因果关系即行为与损害之间的因果关系，它是存在于自然界和人类社会中的各种因果关系的特殊形式。第一章-

79二）法律责任的分类1、根据违法行为所违反的法律性质，可以把法律责任分为：（1）民事责任，是指由于违反民事法律、违约或者由于民法规定所应承担的一种法律责任。（2）刑事责任，是指行为人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。（3）行政责任，是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。（4）违宪责任，是指任何制定、或从事了与宪法规定相抵触的法规、或活动而产生的法律责任。（5）国家赔偿责任，是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。第一章-

80二）法律责任的分类2、根据主观过错在法律责任中的地位，可以把法律分为：过错责任，无过错责任和公平责任。3、根据行为主体的名义，分为：职务责任、个人责任。

4、根据责任承担的内容，可以分为：财产责任、非财产责任。

（1）过错责任：

是指行为人违反民事义务并致他人损害时，应以过错作为责任的要件和确定责任范围的依据的责任。可见依过错责任原则，若行为人没有过错，如加害行为因不可抗力而致，则虽有损害发生，行为人也不负责任。还有，在确定责任范围时应当确定受害人是否具有过错，受害人具有过错的事实可能导致加害人责任的减轻和免除。我国一般侵权行为责任即采过错责任的归责原则。

（2）无过错责任：

是指行为人只要给他人造成损失，不问其主观上是否有过错而都应承担的责任。一般认为。我国合同法上的违约责任与侵权法上的特别侵权责任的归责原则即是无过错责任原则（见《合同法》第107条与《民法通则》第106条第3款）。如在违约责任中，在违约责任发生后，非违约方只需证明违约方的行为已经构成违约即可，而不必证明其主观上有无故意或过失。对于违约方而言，通过举证自己无过错来免责是徒劳的，但可以通过证明违约行为是发生在不可抗力和存在特约的免责条件下获得免责。同理，特别侵权人也只能通过证明法定的免责事由的存在而获免责。

（3）公平责任：――杀富济贫条款

是指在当事人对造成的损害都无过错，又不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责任，但如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下，由人民法院根据当事人的财产状况及其他实际情况，责令加害人对受害人的财产损失给与适当补偿的一种责任形式。我国《民法通则》第132条规定公平责任适用于侵权责任领域，但合同法没有规定这一责任形态案例：

张A早晨到早市买菜。在买菜过程中，在早市卖衣服的王B与买衣服的李C发生争吵。张A喜欢看热闹，就在一旁围观。在王B与李C争吵过程中，人群发生拥挤，导致张A摔倒。经过住院治疗，张A鉴定为九级伤残。张A出院以后，将王B与李C告上法院，要求二被告承担民事赔偿责任。王B与李C找到多名在场的围观人员作证，证明事发时张A距离王B与李C争吵地点有4米左右，张A摔倒与王B与李C无关。法院最后判决王B与李C给张A适当的经济补偿。法律分析：

王B与李C不构成人身损害侵权责任。因为王B与李C争吵的行为不是造成人身损害的真正原因。王B与李C的争吵行为充其量是为的摔倒提供了条件，而且这种条件不是必不可少的。张A的人身损害是在偶然条件下引起的伤害，而且张A也不能证明是谁造成的伤害，被害人的人身损害原因无法确定。王B与李C虽然不承担损害的赔偿责任，但是根据《民法通则》第一百三十二条规定：“

当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”，根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”王B与李C应给予张A适当的经济补偿。第一章-

85三）

归责法律责任的认定和归结简称“归责”，它是指对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、归结、缓减以及免除的活动。

归责原则体现了立法者的价值取向，是责任立法的指导方针，也是指导法律适用的基本准则。归责，一般必须遵循以下法律原则：

1、责任法定原则。其含义包括，1）违法行为发生后应当按照法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者的责任；作为一种否定性法律后果，它应当由法律规范预先规定；2）排除无法律依据的责任，即责任擅断和“非法责罚”；3）在一般情况下要排除对行为人有害的既往追溯。第一章-

862、因果联系原则。其含义包括，1）在认定行为人违法责任之前，应当首先确认行为与危害或损害结果之间的因果联系，这是认定法律责任的重要事实依据；2）在认定行为人违法责任之前，应当首先确认意志、思想等主观方面因素与外部行为之间的因果联系，有时这也是区分有责任与无责任的重要因素；3）在认定行为人违法责任之前，应当区分这种因果联系是必然的还是偶然的，直接的还是间接的。第一章-

873、责任相称原则。其含义包括，1）法律责任的性质与违法行为性质相适应；2）法律责任的轻重和种类应当与违法行为的危害或者损害相适应；3）法律责任的轻重和种类还应当与行为人主观恶性相适应。4、责任自负原则。其含义包括，1）违法行为人应当对自己的违法行为负责；2）不能让没有违法行为的人承担法律责任，即反对株连或变相株连；3）要保证责任人受到法律追究，也要保证无责任者不受法律追究，做到不枉不纵。第一章-

88四）免责

免责，是指行为人实施了违法行为，应当承担法律责任，但由于法律的特别规定，可以部分或全部免除其法律责任，即不实际承担法律责任。免责的条件和方式可以分为：（1）时效免责。（2）不诉免责。（3）自首、立功免责。（4）有效补救免责。即对于那些实施违法行为，造成一定损害，但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人，免除其部分或全部责任。第一章-

89（5）协议免责或意定免责。这是指双方当事人在法律允许的范围内通过协商所达成的免责，即所谓“私了”。（6）自助免责。自助免责是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。所谓自助行为是指权利人为保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或公共道德所认可的行为。（7）人道主义免责。在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下，有关的国家机关或权利主体可以出于人道主义考虑，免除或部分免除有责主体的法律责任。

第一章-

90二、 建设工程法律责任一）建设工程的民事责任

建设工程民事责任，是指民事主体在建设工程活动中，因民事的违法行为、或根据法律规定应承担对该主体不利的法律后果，所应承受的民事法律责任。1、建设工程民事责任的种类（1）违约责任，是指建设工程活动所签订合同的当事人，违反法律规定或合同约定义务，而应依法承担的责任。（2）侵权责任，是指参与建设工程活动的主体，因过错侵害了他人的财产或人身，或者无过错但也造成了他人的财产或人身的损害，均应依法承担的责任。第一章-

91

2、建设工程民事责任的主要承担方式（1）返还财产当建设工程施工合同无效、被撤销后，应当返还财产。执行返还财产的方式是折价返还，即承包人已经施工完成的工程，发包人按照“折价返还”的规则支付工程价款。主要是两种方式：一是参照无效合同中的约定价款；二是按当地市场价、定额量据实结算。（2）修理施工合同的承包人对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。第一章-

92（3）赔偿损失赔偿损失，是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方依法或依照合同约定应承担的损害赔偿责任。（4）支付违约金违约金是指按照当事人的约定或者法律规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。第一章-

93二）建设工程的行政责任

建设工程行政责任，是指参与建设工程活动的主体因违反行政管理的法律法规规定，但尚未构成刑事犯罪行为，而应依法承担的行政法律责任。工程建设领域常见行政责任种类我国建设工程行政责任主要有：行政处罚、行政处分。（1）行政处罚在我国工程建设领域，对于建设单位、勘察、设计单位、施工单位、工程监理单位等参建单位而言，行政处罚是常见的行政责任承担形式。我国工程建设领域的法律、行政法规所设定的行政处罚种类主要有：警告、罚款、没收违法所得、没收违法建筑、构筑物和其他设施、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证书（同时吊销营业执照）、吊销执业资格证书或其他许可证、执照等。第一章-

94（2）行政处分行政处分是指国家机关、企事业单位对所属的国家工作人员违法失职行为尚不构成犯罪，依据法律、法规所规定的权限而给予的一种惩戒。

行政处分种类有：

警告、记过、记大过、降级、撤职、开除（六种）。第一章-

95三）建设工程的刑事责任

建设工程刑事责任，是指参与建设工程活动的主体因违反刑法，构成了刑事犯罪行为，而应依法承担的刑事法律责任。刑事责任是法律责任中最重的处罚责任。刑事责任的承担主要是刑罚，也可以是非刑罚的处罚方法。1、刑罚《中华人民共和国刑法》规定，刑罚有：主刑、附加刑。（1）主刑，包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；（2）附加刑，包括：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。第一章-

96二）建设工程的行政责任2、建设工程常见的刑事责任在我国建设工程活动中，较为常见的刑事责任主要表现在：（1）工程重大安全事故罪，是指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，而造成的重大安全事故，所应承担的刑事责任。（2）重大责任事故罪，是指在生产、作业中违反有关安全生产管理规定，而发生的重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，所应承担的刑事责任。（3）串通投标罪。下列属于无因管理的是（）A：甲清扫马路上的积雪B：承揽人保管定作人提供的原材料C：乙跳入河中救起落水儿童D：医生抢救病人答案：C第1章.练习－

98【单选例题1.4】（）是引起债权债务关系发生的最主要最普遍的根据。

A.侵权行为

B.无因管理

C.合同

D.不当得利【答案】：C

在施工合同中，就支付工程款而言，债权人和债务人分别是（）A：施工单位、建设单位B：建设单位、施工单位C：施工单位、监理单位D：监理单位、施工单位答案：A某工程项目为赶工期而昼夜施工，严重影响了相邻小区居民的休息，经现场劝阻无效，居民便成立维权小组与该企业谈判，要求其停止夜间施工，并赔偿2万元作为抚慰金。关于该施工企业与相邻小区居民之间的关系，一下表述中正确的是（）A：其间构成了不当得利之债B：其间构成了无因管理之债C：其间构成了侵权之债D：其间没有形成债的关系答案：C根据《物权法》的规定，除法律另有规定和合同另有约定外，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，自（）生效。A：签订时B：不动产交付时C：不动产登记时D：不动产建造时答案：C第1章.练习－

102【单选例题1.5】民法上所谓的他物权是指（）。

A.他人所享有的物权

B.在他人的所有物上设定的物权

C.某些特定物上的物权

D.没有所刊人的物权【答案】：B

第1章.练习－

103【单选例题1.7】在财产所有权中，所有权内容的核心（）。

A.占有权

B.收益权

C.处分权

D.使用权【答案】：C

第1章.练习－

104【单选例题1.8】某施工企业租赁3辆混凝土搅拌车进行混凝土浇筑工作，那么该施工企业对混凝土搅拌车享有的权利属于（）。

A.所有权

B.占有权

C.用益物权

D.担保物权【答案】：C

第1章.练习－

105【单选例题1.10】国有土地使用权属于（）。

A.自物权

B.不动产物权

C.用益物权

D.担保物权

【答案】：C

王某经长期研究发明了高粘度建筑涂料胶粉，2001年3月5日委托某专利事务所申请专利，3月15日该专利事务所向国家专利局申请了专利，5月15日专利局将其专利公告，2003年2月13日授予王某专利权。该专利权届满的期限是（）。

A.2021年3月5日

B.2021年3月15日

C.2021年5月15日

D.2021年2月13日

【答案】：B

第1章.练习－

107专利权属于（）。

A.物权

B.债权

C.知识产权

D.人权

【答案】：C

某人以其居住的别墅作为担保，该种担保方式属于（）。

A