第四讲法律渊源和分类

第四讲法律渊源和分类目录法律渊源释义1当代中国法律渊源2法律的一般渊源3

一、法律渊源释义〔一〕法律渊源的涵义我们认为法律渊源指法律的权威及强制力的来源或法律的存在形态。(1)法律的历史来源或法律的历史传统(2)法律的文件来源(3)法律所以产生的根源(4)法律的形式渊源法律渊源在四种意义上使用古希腊最早的法律是以神谕形式存在的习惯法，大约在公元前621年，执政官德拉古开始制定成文法。古罗马的法律渊源很丰富，可分为成文法和不成文法(习惯法)两大类。在欧洲中世纪，主要有：被视为理性法的罗马法、日耳曼习惯法、教会法、王室法令、自由市的法律、判例法、商人习惯法等。在当代欧洲，欧共体各国的法源比较接近，这些法源按效力上下分为：欧洲共同体立法、欧洲法院的判决、国家议会制定法、各种附、属立法(授权立法)、习惯法、权威性解释、公认的价值，判例法国家还包括本国法院的某些判例，甚至是其他国家的重要判例。与其他国家一样，我国早期的法律渊源也是习惯法。公元前539年郑国子产首创将法律铸在鼎上，将法律公开，从此开始出现了国家制定法。秦统一中国，皇帝垄断立法权，制定法大备，成为我国的主要法源。但是，一直到古代社会终结的清代变法以前，习惯法始终是我国重要的法律渊源。除此以外，礼、宗族法、情理等也是重要的法源。〔二〕法律渊源的历史开展

二、主要渊源、次要渊源及其相互关系〔一〕法律渊源的类型法律一般渊源通常分为主要渊源和次要渊源。

法的主要渊源是法源的主体，是在诉讼中优先适用的法律。通常包括制定法、判例法、习惯法三种。

次要的法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次要地位。次要法源通常包括权威的理论和公认的价值。 〔二〕主要渊源和次要渊源的关系在一般情况下，主要法源效力高于次要法源，只有在无主要法源可资援引的情况下，才可以适用次要法源。在特殊情况下，次要法源可以纠正主要法源的失误。这主要包括两种情况：一是在发生大规模法制中断的情况下，主要法源失去权威，只能适用次要的法源。二是当个别主要法源的适用将会产生极不公正的结果时，可以适用次要法源以纠正主要法源的失误。

二、主要渊源、次要渊源及其相互关系

三、三种主要法源〔一〕制定法制定法(Statute)是有权的机关制定的法律。有权制定法律的机关主要是国家立法机关，但也不尽然。除了国家立法机关以外，国际社会、社会团体也制定自己的法律。制定法的权威直接来自制定法律的机关的权威。在直接民主的地方，制定法的权威来自人民，在实行间接民主的地方，制定法的权威来自人民选举产生的立法机关。在实行君主制的地方，制定法的权威直接来自帝王的权威。〔二〕判例法1、判例法的含义判例法(caselaw)是以判例形式出现的法律。判例法的存在与否并不在于是否存在判例汇编，也不在于司法者在此后的审理中是否从先前的判决中得到帮助或指导，而在于是否把先例看作一个标准，并且对其后的判决有拘束力。在不同法律传统的地方，判例的地位也不同。在大陆法系国家，判例通常不被看作法律渊源。在判例法系，也不是所有的判例都是法律。作出判决的法院的地位不同，判例的拘束力大小也不同，有些判例根本不是法律。

三、三种主要法源〔二〕判例法2、遵循先例判例法的根本原那么是遵循先例(Staredecisis)，此原那么要求法官在审理案件时必须考虑上级法院和自身甚至同级法院以前类似的判决。3、判例法与制定法的区别〔1〕造法的主体不同；〔2〕造法的过程不同；〔3〕法律文本的形式不同；〔4〕法律适用的思维方式不同。

三、三种主要法源〔3〕习惯法习惯法(Customarylaw)是以习惯形式表现出来的法律。习惯比习惯法的外延要广得多，不是所有的习惯都是法律。一个习惯被吸纳为法律或作为法源被引用必须具备以下条件:(1)这个习惯必须是长期以来得到遵守的，且它得到遵守并非源于暴力；(2)这个习惯是众所周知的且是合理的，一个秘密的或不合理的习惯不能作为法源引用；(3)这个习惯必须与制定法不矛盾，与制定法相抵触的习惯不能作为法源加以引用。此外，在现代社会，习惯作为法源还受到法律部门的限制，各种处分法，特别是刑法不得引用习惯作为法源，这是“处分法定〞原那么的要求，“处分法定〞之“法〞只能是议会制定法，或经议会授权而制定的授权立法，且刑事立法权不得授出。

三、三种主要法源

四、权威理论和公认的价值〔一〕权威理论权威的理论指著名法学家的解释、论著等等。权威的理论在不同时代、不同法文化传统里的法源地位不同。在西方，权威的理论始终是法律渊源，在早期甚至是重要的法源。在今天的西方国家，权威理论是次要的法源，有的国家法律并有明确规定。我国的法律是权力型的法律，权威性理论的法律地位较低。但是从汉代开创“以经决狱〞或“经义决狱〞的传统以后，儒家经典的法律地位是相当高的，它不但有填补法律空白的作用，而且有纠正法律错误的作用。但是，与西方不同的是，儒家思想不是职业法律家的思想，而是社会伦理家的思想；运用于法庭的不是法律理念、原那么，而是伦理的、政治的或一般意识形态的理论与原那么。〔二〕公认的价值观

公认的价值观(或称正义、普遍原那么、情理等)也是法律的次要渊源。在有些地方，由于法学家地位的崇高；公认的价值观由法学家来阐发，所以公认的价值观便与法学家的理论合一。这在罗马法传统里表现得最为明显。在有些地方，那么公认的价值观由法官发现，以“衡平〞的形式填补其他法源之缺乏或纠正其不当。这在英国形成了专门的法律——衡平法。在法学家和法官地位均不佳的地方，那么社会保存了这一权力，它便以“情理〞这一百姓理想的面目出现。目录法律渊源释义1当代中国法律渊源2法律的一般渊源3

我国制定法的首要渊源。宪法的最高地位源于这们的实践或理论假设：宪法是人民意志的直接表达，是人民制定、用来约束政府〔包括立法机关〕的法律，而法律是人民选举出来的代表们制定的，立法机关的任务就在于按照宪法制定法律，法律是按照宪法制定出来的，因此，宪法的地位应当高于法律。我国解放以后共通过了四部宪法：

1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法。〔一〕宪法二、当代中国制定法八大渊源法律是我国仅次于宪法的法源，是国家最高权力机关全国人民代表大会及其常委会制定的标准性文件。我国的法律又可以分为两种：根本法律根本法律以外的其他法律。〔二〕法律 二、当代中国制定法八大渊源1、根本法律根本法律是由全国人民代表大会制定和修改(在全国人大闭会期间人大常委会可以在不同原法根本精神相抵触的前提下进行修改、补充)、规定和调整社会生活某一方面的根本性、全面性关系的法律。2、根本法律以外的其他法律

二、当代中国制定法八大渊源根本法律以外的其他法律指由全国人大常委会制定和修改，规定和调整除由根本法律调整以外的社会生活某一方面关系的法律。

行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规，其效力低于法律，高于地方性法规，是国务院行使行政权的表现之一。〔三〕行政法规二、当代中国制定法八大渊源1、军事法规指国家最高军事机关——中央军事委员会制定的标准性文件，军事法规的效力只及于军队内部。2、作为法源的军事法规和“军事法〞不是同一概念。3、军事法规的合法性渊源有宪法和法律。产生于宪法确定的体制的军事法规称自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。由于我国宪法规定过于简单，未有关于自主制定军事法规的权力的规定。〔四〕军事法规二、当代中国制定法八大渊源1、地方性法规地方性法规指省、自治区、直辖市人大及其常委会，省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限内制定、发布并报全国人大常委会和国务院备案的标准性文件。〔五〕地方性法规和自治条例、单行条例〔1〕概念二、当代中国制定法八大渊源

从效力等级角度看，我国的地方性法规分为两个层次： 一是省级人大及其常委会制定的地方性法规(省级法规)； 二是省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规(大市级法规)。〔2〕效力等级二、当代中国制定法八大渊源2、自治条例和单行条例自治条例和单行条例是我国民族自治地方的自治机关的人民代表大会制定的自治性地方法规。 制定自治条例和单行条例是自治权的重要组成局部。〔1〕概念二、当代中国制定法八大渊源 自治条例和单行条例与狭义的地方性法规相比又有如下特点：立法依据不是一般地方政府的权力而是民族地方自治权；立法机关只能是地方自治机关，而且只能是人大，不包括人大常委会，包括自治区、自治州和自治县三级；它的内容是民族地方自治事务；立法权限大于一般地方性法规，自治条例和单行条例可以依据本地方的实际情况，在不违反宪法、法律根本精神的前提下，作出变通性规定；在制定程序上较严格，自治区的自治条例和单行条例要报全国人大批准后生效，自治州、自治县的自治条例；单行条例报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。

二、当代中国制定法八大渊源2、自治条例和单行条例

经济特区的授权立法是我国一种特殊的地方性法规，也是我国的一种法源。经济特区的法律除了全国性法律和一般的地方性法规以外，还有经授权制定的授权立法。经济特区授权立法与一般地方性法规相比的不同点在于，它可以与全国性的法律作出不同的规定，它的立法范围只在经济领域。〔1〕概念〔2〕特点二、当代中国制定法八大渊源3、经济特区法规我们认为，经济特区的立法是我国由社会主义方案经济向社会主义市场经济过渡时期采取的试验性立法，有其合理性，在实践中也取得了积极效果。但是，在同一国家采取不同的经济立法有违公平竞争的要求，同时，在经济高度全球化的今天，全球的重要经济规那么正在趋向同一，一国国内的经济规那么差异过大是违反时代大势的。(3)评价二、当代中国制定法八大渊源 部门规章指国务院各部、各委员会依据宪法、法律、行政法规，在权限内发布的命令、指示和规章，在各部委业务管辖范围内生效，其效力低于地方性法规。部门规章只是“准法源〞或“参照性法源〞。〔六〕部门规章二、当代中国制定法八大渊源地方规章指省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准的较大的市(简称较大市)的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性标准性文件。地方规章和前述部门规章处于同一个层次，属“准法源〞或“参照性法源〞。我国的地方规章中还有一种特殊的规章——经济特区政府制定的经济特区规章。经济特区规章的内容仅限于经济领域，经济特区规章可以与全国性的法律有不同的规定。〔七〕地方规章二、当代中国制定法八大渊源1、国际条约国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事、法律等方面相互间权利义务关系的协议。其名称为协议、协定、条约、公约等。关于国际条约是否是国内法法源问题，人们的认识经历了从否认到肯定的过程。〔八〕国际条约和国际惯例二、当代中国制定法八大渊源2、国际惯例国际惯例也是我国的法律渊源。我国有关涉外法律都规定我国缔结或者参加的国际条约同我国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保存的条款除外；我国法律没有规定的或我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例，但是适用外国法律或者国际惯例的，不得违背我国的社会公共利益。这说明国际惯例只是补充性的法源。二、当代中国制定法八大渊源〔八〕国际条约和国际惯例法规行政法规地方法规省人大及常委会省会城市人大及常委会较大市人大及常委会人大系统二、当代中国制定法八大渊源规章部门规章/部委规章地方规章省政府省会城市政府较大市政府政府系统二、当代中国制定法八大渊源江苏省较大市苏州市无锡市徐州市1982年12月15日设立1993年04月22日设立1993年04月22日设立2015年3月15日，《立法法》作出修改，地方立法权扩至所有设区的市。此前，除了省、自治区和直辖市外，只有“较大的市〞拥有立法权。二、当代中国制定法八大渊源地方立法权会不会被滥用？江苏省人大法制委员会副主任委员王腊生说，有“四重阀门〞把关。一是权限控制，立法边界在哪里。对此，《立法法》明确地方立法事项只有3项：城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护。二是批准程序。市级的立法工程要报省人大常委会审查通过，且不能与上位法冲突，不能与省里冲突。三是要求科学立法、民主立法，要充分论证，把好条文的质量关。重大、有争议的立法工程，要开听证会。四是地方性法规还要报国务院、全国人大报备。二、当代中国制定法八大渊源是以档案法律为核心，加以档案行政法规、地方性档案法规、行政规章构成的相互联系、相互协调的统一体。二、当代中国制定法八大渊源档案法规体系的概念中国特色社会主义体系法的体系框架，即三大部门群〔公法、私法、社会法〕，五大根本局部〔宪法、行政法、民商法、刑法和诉讼法〕，适应当代的开展而分化或组合而成的五个新部门〔财政金融法、环境保护法、经济法、婚姻家庭法、劳动和社会保障法〕二、当代中国制定法八大渊源档案法规体系示意图宪法档案法律档案行政法规地方性档案法规档案行政规章根本大法，制定一切法律的依据〔全国人大〕档案法〔全国人大常委会〕其他法律〔有关档案工作的条款〕，如刑法最高行政机关〔国务院〕《档案法实施方法》省、自治区、直辖市的人大及常委会部门档案行政规章国家档案局制定的国家档案局与有关部门联合制定其他部门制定〔经国家档案局同意〕政府档案行政规章省、自治区、直辖市的人民政府刑法档案法第三百二十九条1、抢夺、窃取国家所有的档案的，处五年以下有期徒刑或拘役；2、违反档案法的规定，擅自出卖、转让国家所有的档案，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；3、有前面两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚二、当代中国制定法八大渊源二、当代中国制定法八大渊源序号名称类别制定机关1中华人民共和国档案法2中华人民共和国档案法实施办法3会计档案管理办法4机关文件材料归档范围和文书档案保管期限规定5江苏省档案管理条例6苏州市档案条例7南京市档案条例8江苏省城建档案管理办法二、当代中国制定法八大渊源序号名称类别制定机关1中华人民共和国档案法法律全国人大及常委会2中华人民共和国档案法实施办法行政法规国务院3会计档案管理办法部门规章国家档案局、财政部4机关文件材料归档范围和文书档案保管期限规定部门规章国家档案局5江苏省档案管理条例地方法规江苏省人大6苏州市档案条例地方法规苏州市人大7南京市档案条例地方法规南京市人大8江苏省城建档案管理办法地方规章江苏省人民政府目录法律渊源释义1当代中国法律渊源2法律的一般渊源31.国内法、国际法和超国家法这是按照法律生成和适用的范围与主体不同所作的划分。国内法是指在国内生成并在国内生效的法律。国内法的生成方式包括国家制定、国家惯常行为的积淀、社会交往过程中形成习惯等等。国际法是在国际社会层面上生成的在，国际范围内生效的法律。国际法的生成方式有国家间签订条约或国际社会形成习惯，也可以是学者的阐述。超国家法(Supra-nationallaw)是指超国家的组织生成的法律。当今的超国家法主要是欧共体法，它包括欧洲议会制定的法律和欧洲法院的判例法。超国家法不同于国际法。三、法的主要分类2、根本法和普通法这是按照法律的重要性和源流关系作出的划分。从古希腊开始，人们就把决定国家组织与公民权利的宪法称为根本法，把根据宪法而生成的法律称为普通法，也有把宪法称为母法，其他法律称为子法者。根本法的效力高于普通法，根本法是普通法效力的来源。三、法的主要分类3、一般法和特别法这是依据法律适用的效力范围所作的划分。对一般人、一般事、在整个管辖区不定期生效的法律是一般法，对特定人、特殊类型的事，某一特定领域或特定时期内生效的法律是特别法。一般法和特别法的划分对选择法律有意义。三、法的主要分类4、实体法和程序法这是依法律的内容不同所作的划分。实体法是规定实体权利义务的法律，程序法是规定程序权利义