刑法直播讲座罪数

2015司法考试核心必考点刑法罪数形态

@众合刘校逢我的QQ交流群：335692646学习罪数的关键：一、理解罪数原理二、记忆罪数规定【提醒】罪刑相适应原则的运用一构成一罪——均有法条依据，需要背一、加重犯二、转化犯三、其他情形：选择罪名、继续犯、连续犯、营业犯、职业犯一构成一罪。常考情形（一）一.加重犯（情节加重犯、结果加重犯—包容犯）基于刑法的明文规定——需要记忆【法条链接】239、240、263、318、321、328、347、358

第239条【绑架罪】以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。

第240条【拐卖妇女、儿童罪】拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：

(一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子;

(二)拐卖妇女、儿童三人以上的;

(三)奸淫被拐卖的妇女的;

(四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的;

(五)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;

(六)以出卖为目的，偷盗婴幼儿的;

(七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;

(八)将妇女、儿童卖往境外的。拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。

第263条【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：

(一)入户抢劫的;

(二)在公共交通工具上抢劫的;

(三)抢劫银行或者其他金融机构的;

(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;

(五)抢劫致人重伤、死亡的;★★

(六)冒充军警人员抢劫的;

(七)持枪抢劫的;

(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

第318条

【组织他人偷越国（边）境罪】组织他人偷越国(边)境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

……

(三)造成被组织人重伤、死亡的;

(四)剥夺或者限制被组织人人身自由的;

(五)以暴力、威胁方法抗拒检查的;★★

……

犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。（罪刑相适应）

第321条【运送他人偷越国(边)境罪】运送他人偷越国(边)境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）

……

在运送他人偷越国(边)境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。（罪刑相适应）

第328条【盗掘古文化遗址、古墓葬罪】盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

……

(四)盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。

【盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪】盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。

第347条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;

(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;

……单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

第358条

【组织卖淫罪】【强迫卖淫罪】组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

……

(四)强奸后迫使卖淫的;

(五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

【注意】组织行为本身是一个复合行为，可以包容强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的行为一构成一罪。常考情形（二）转化犯基于刑法的明文规定——需要记忆【法条链接】238，247,248,289,292，333//241-5，242-2，267-2,269,384-2,355-1一、转化为故意伤害罪、故意杀人罪的情形（注意条件）①非法拘禁使用暴力致人伤残死亡的（238-2）；②刑讯逼供、暴力取证致人伤残死亡的（247）；③虐待被监管人致人伤残死亡的（248）；

④聚众“打砸抢”致人伤残死亡的（289）；⑤聚众斗殴致人伤残死亡的（292）；

⑥非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成伤害的。（333-2）二、其他由A罪转化为B罪的情形（注意条件）1.收买被拐卖的妇女、儿童罪→拐卖妇女、儿童罪：即收买被拐卖的妇女、儿童后又临时起意出卖的（241—5）。

2.妨害公务罪→聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪：即以聚众的方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，而且该转化仅仅针对首要分子，对该聚众犯罪的其他参加者则不存在转化问题，仍定妨害公务罪（242-2）3.抢夺罪→抢劫罪：即携带凶器抢夺的（267-2）。4.盗窃、诈骗、抢夺罪→抢劫罪，即实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为之际，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的（269）。5.挪用特定款物罪→挪用公款罪，即挪用的虽然是《刑法》第273条所规定的救济、救灾等7项特定款物而非款项，但归个人使用的，转化为挪用公款罪（384-2）。6.非法提供麻醉药品、精神药品罪→贩卖毒品罪。非法提供麻醉药品、精神药品罪转化为贩卖毒品罪有两种情形：一是行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供麻醉药品、精神药品的；二是行为人为牟利而向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神药品的。可见，前者不要求是否有牟利之意，不论是否有偿均使原行为性质发生转化，而后者仅限于是有偿提供的（355-1）。

7.挪用公款罪→贪污罪。根据相关解释，有两种情形发生转化：一是主观上不想退还，即有能力退还而拒不退还的；二是携带挪用的公款潜逃的。可见，如果行为人是无力归还即因客观原因不能退还的，仍定挪用公款罪（但依法作为加重犯处理），而不能转化为贪污罪（最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5~6条）。一构成一罪。常考情形（三）1.选择罪名：注意罪名中包括的行为和对象359-1：引诱、容留、介绍卖淫罪359-2：引诱幼女卖淫罪2.继续犯：非法拘禁罪、绑架罪、拐卖妇女儿童罪等3.连续犯：基于同一或概况故意，连续，触犯同一罪名4.营业犯：赌博罪（要求具有营利的目的）5.职业犯：非法行医罪（要求具有连续多次实施的意思）一行为一罪——要严格依据刑法规定确定行为个数注意：一行为一般不能数罪并罚。（特殊情况下面介绍）【例1】甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，两人潜入博物馆同时向丙各开一枪，甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物，造成文物毁损的严重后果；乙未击中任何对象。关于甲、乙的行为，下列哪一选项是正确的？（2004-2-18，单）A甲成立故意毁损文物罪，因为毁损文物的结果是甲故意开枪的行为造成的B甲、乙成立故意杀人罪的共犯C

对甲应以故意杀人罪和过失损毁文物罪实行数罪并罚D甲的行为属于一行为触犯数罪名，成立牵连犯【例2】冒充军人劫持航空器的，成立冒充军人招摇撞骗罪与劫持航空器罪，实行数罪并罚。（13-2-10D）【例3】明知在押犯脱逃后去杀害证人而私放，该犯果真将证人杀害的，成立私放在押人员罪与故意杀人罪，应当实行并罚。（11-2056D）一行为一罪常考情形——需要理解想象竞合犯：原则：从一重罪；例外：数罪并罚。204-2法条竞合犯：原则：特别优先；例外：从一重罪。①140与141-148；②312与191、349；③适用特别法较轻，同时刑法没有禁止适用普通法争议：诈骗罪与（冒充军人）招摇撞骗罪？【命题角度】1.注意是一行为，如果是数行为，则不是。2.考察二者的区别3.考察各自的处理规则关于想象竞合犯的认定，下列哪些选项是错误的？（2013-2-56，多）A．甲向乙购买危险物质，商定4000元成交。甲先后将2000元现金和4克海洛因（折抵现金2000元）交乙后收货。甲的行为成立非法买卖危险物质罪与贩卖毒品罪的想象竞合犯，从一重罪论处B．甲女、乙男分手后，甲向乙索要青春补偿费未果，将其骗至别墅，让人看住乙。甲给乙母打电话，声称如不给30万元就准备收尸。甲成立非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯，应以绑架罪论处C．甲为劫财在乙的茶水中投放2小时后起作用的麻醉药，随后离开乙家。2小时后甲回来，见乙不在（乙喝下该茶水后因事外出），便取走乙2万元现金。甲的行为成立抢劫罪与盗窃罪的想象竞合犯D．国家工作人员甲收受境外组织的3万美元后，将国家秘密非法提供给该组织。甲的行为成立受贿罪与为境外非法提供国家秘密罪的想象竞合犯数行为一法益，一罪数行为数法益，数罪并罚如果数行为侵犯了数法益，但后行为不具有期待可能性，仍为一罪。如，抢劫毒品后持有的。常考情形（难点，需深刻理解）1.吸收犯与不可罚的事后行为2.牵连犯、另起犯意一、吸收犯与不可罚的事后行为吸收犯：是指行为人的数个犯罪行为因为一个被另一个所吸收，而失去独立存在的意义，仅以吸收之罪处断的犯罪形态。（前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为的当然发展）三种情形：重行为吸收轻行为；实行行为吸收预备行为；主行为吸收从行为。【考试要点】①必须存在数个犯罪行为，如果只存在一个犯罪行为，则不存在吸收犯的问题。（注意，这里的一行为、数行为指的是法律意义上的行为，构成要件意义上的行为）【例1】套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的，是否属于吸收犯？（10-2-55C）【例2】盗窃信用卡并使用的行为，是否属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯？（07-2-57D）【例3】为了不归还借款而杀人，是否属于抢劫罪与故意杀人罪的吸收犯？（08-2-60D）②前后行为存在必经阶段和当然发展的关系（高度伴随关系），否则不属于吸收犯。【例1】陈某抢劫毒品后持有该毒品的行为，被抢劫罪吸收，不另成立非法持有毒品罪。请问是否正确？（07-2-16C）【例2】丙走私枪支入境后非法出卖。此情形属于吸收犯，按重罪吸收轻罪的原则论处。请问是否正确？（11-2-11C）【例3】甲以揭发犯罪相要挟和乙要钱，乙没答应，甲放火烧毁乙的办公室。甲的行为是敲诈勒索罪与放火罪的吸收犯。请问是否正确？（09-2-94）③前后行为一般是针对同一对象，如果针对不同对象，则不能吸收，而应并罚。【例1】甲伪造了100万假美元，又出售、运输该100万假美元，则伪造吸收出售、运输行为，对甲仅以伪造货币罪定罪处罚即可。【例2】甲伪造了100万假美元，又出售、运输了乙伪造的100万假英镑，则对甲应以伪造货币罪与出售、运输假币罪数罪并罚。★【特别注意】吸收犯与事后行为的关系：（后讲）事后行为是专指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为。所以，如果行为人在实施一个犯罪行为后，又实施的犯罪行为，不是利用前行为行为结果的行为，而是另起犯意，针对其他犯罪对象实施的犯罪行为，则通常需要数罪并罚。例如：实施盗窃犯罪后，为掩盖罪行或者报复等，故意毁坏其他财物构成犯罪的，以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚。不可罚的事后行为可罚的事后行为【例】关于罪数的说法，下列哪一选项是错误的？A．甲在车站行窃时盗得一提包，回家一看才发现提包内仅有一支手枪。因为担心被人发现，甲便将手枪藏在浴缸下。甲非法持有枪支的行为，不属于不可罚的事后行为B．乙抢夺他人手机，并将该手机变卖，乙的行为构成抢夺罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当数罪并罚C．丙借用李某的摩托车后藏匿不想归还。李某要求归还时，丙谎称摩托车被盗。丙欺骗李某的行为不单独构成诈骗罪D．丁在绑架过程中，因被害人反抗而将其杀死，对丁不应当以绑架罪和故意杀人罪实行并罚【例】下列哪些情形属于吸收犯？（2010-2-55，多）A.制造枪支、弹药后又持有、私藏所制造的枪支、弹药的B.盗窃他人汽车后，谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的C.套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的D.制造毒品后又持有该毒品的【例】甲、乙经共谋后到丙的住所对其实施了强奸，事后，甲趁丙不注意之机，将丙的钱包拿走。第二天，甲发现丙的钱包里有一张已经中了5万元的彩票，即兑了奖。就甲拿走被害人钱包和私自兑奖的行为而言，下列哪些选项是正确的？（2008延263，多）A.甲和乙成立盗窃罪的共同犯罪B.甲单独对自己的行为承担刑事责任C.甲的行为构成盗窃罪D.甲的行为构成盗窃罪和诈骗罪，应实行数罪并罚？二、牵连犯前后两个行为存在手段与目的、原因与结果的关系。【处理】1.从一重罪：在法无明文规定时适用2.法定一罪：基于刑法明文规定3.数罪并罚：基于刑法及司法解释明文规定【命题角度】1.牵连犯的认定2.刑法的具体规定【考试要点】①必须存在数个犯罪行为，如果只存在一个犯罪行为，则不存在牵连犯的问题，有可能是想象竞合犯或法条竞合犯。【例如】甲的行为属于一行为触犯数罪名，成立牵连犯。请问是否正确？（04-2-18D）②主观牵连+客观牵连（手段行为与目的行为之间具有通常性、高度伴随性）【例1】甲在一豪宅院外将一个正在玩耍的男孩（3岁）骗走，意图勒索钱财，但孩子说不清自己家里的联系方式，无法进行勒索。甲怕时间长了被发现，于是将孩子带到异地以4000元卖掉。请问：对甲是否应以绑架罪与拐卖儿童罪的牵连犯从一重处断？（05-2-17A）【例2】甲驾驶摩托车至某广场，乘途经该广场的乙不备，猛拽其携带的手提包，乙紧紧抓住手提包不放，甲即猛踩油门，将乙拖行数米并甩开，夺其手提包后扬长而去。经查，手提包共有钱物价值人民币5000元，乙亦因被甲强拉硬拽而致手腕脱臼。对甲的行为是否应以抢夺罪与抢劫罪的牵连犯从一重罪处断?（08延-2-17D）【例3】甲花4万元收买被拐卖妇女周某做智障儿子的妻子，周某不从，伺机逃走。甲为避免人财两空，以3万元将周某出卖。甲虽然实施了收买与拐卖二个行为，但由于二个行为具有牵连关系，对甲仅以拐卖妇女罪论处。请问是否正确？（11-2-88B）【例4】甲为了行贿而贪污