【数据采集的法律学探究文献综述5300字】

数据采集的法律学研究国内外文献综述国内法学界对数据采集的专题讨论现在相对较少，现有研究主要集中在两个领域，一是数据采集的合法性问题，即数据采集的合法性证成，该问题的理论性较强；二是数据采集的侵权问题，包括数据采集行为可能涉及的民事侵权、刑事犯罪和不正当竞争等问题，该问题多从法律实务和案例出发来研究。从国际上来看，欧美对于数据采集的法律规制要更快一步，近几年关于数据采集的研究多集中在对欧盟《一般数据保护条例》（GeneralDataProtectionRegulation，简称GDPR）等立法的研究，GDPR在世界领域的影响非常之大，各国立法都在有意无意的模仿GDPR。1国内现有研究首先，对于数据采集的合法性问题，网络运营者为何可以合法的采集数据并形成新的数据集合，学界现在主要有四种看法：基于告知同意的信息主体授权说，有限制的所有权说，特殊经营的行政许可说，及数据经营企业原始取得说。第一种学说，以齐爱民教授为代表的学者认为企业对数据集合的合法性来源于公民的授权同意。个人数据是属于每个自然人的合法权利，个人信息权现在已经是我国法律明确保护的权利了[[]《民法总则》第111条明确保护自然人的个人信息[]《民法总则》第111条明确保护自然人的个人信息[]齐爱民，盘佳，数据权、数据主权的确立与大数据保护的基本原则,[J].苏州大学学报社会科学版，2015（1）：64-70王融认同第二种学说，认为企业在数据匿名化的基础之上，通过自己的劳动可以获得匿名化数据集的所有权，但是这种所有权并非完整所有权，而应当是有限定的所有权[[][]王融，关于大数据交易核心法律问题——数据所有权的探讨[J].大数据，2015（18）：1-7第三种观点，以龙卫球为代表的学者认为个人数据关系着每个人的数据安全，是一种基础性的社会资源，数据产业具有特殊性，类似于矿业权、金融特许经营权一样，应当设定一种数据经营权，该权利来源于法律的授权或行政特许[[][]龙卫球，新型数据财产权构建及其体系研究[J].政法论坛，2017（4）：63-77程啸认为网络运营者对于数据集合的占有是一种原始占有[[][]程啸，论大数据时代的个人数据权利[J].中国社会科学，2018（2）：102-122其次，对于非法数据采集涉及的侵权问题，学者们从不同的部门法分析了不同的可能性，有的重视数据采集过程中公民个人隐私及个人信息的保护问题，有的学者重视网络运营者采集的手段是否合法，其行为是否能构成刑事犯罪，应该符合什么样的犯罪构成；有的学者关注不正当竞争领域的数据采集，仁者见仁，智者见智。东南大学的刘艳红教授深入探讨了网络爬虫可能构成侵犯公民个人信息犯罪的行为[[]刘艳红，网络爬虫行为的刑事规则研究[J].政治与法律，2019（11）：16-29][]刘艳红，网络爬虫行为的刑事规则研究[J].政治与法律，2019（11）：16-29中国人民大学的丁晓东副教授从网络爬虫入手，从多个角度探讨了平台数据的权属问题，在其看来，平台的数据很难进行明确的界权，因为这里涉及的主体众多、利益纠纷较多。平台数据中既有个人数据，也有企业通过自己的劳动获得的数据集合，也有可能涉及公共领域，因此，很难一刀切的认为该数据归属于谁。在具体案例中，应当多方考虑，努力实现公民隐私保护、企业权利保护与行业的协调与平衡[[][]丁晓东，数据到底属于谁？[J].华东政法大学学报,2019（5）：69-83.北京理工大学的杨华权从百度与360关于Robots协议的不正当竞争一案的入手，全面分析了Robots协议的法律性质，他认为爬虫协议作为一种行业管理和事实标准，应当符合公平、开放和促进信息流动的原则，大型互联网企业不应该滥用爬虫协议来排除其他公司的网络爬虫，这样会损害市场竞争[[]杨华权，论爬虫协议对互联网竞争关系的影响[J].学术研究，2014（1）：12-21]。搜索引擎不能无视[]杨华权，论爬虫协议对互联网竞争关系的影响[J].学术研究，2014（1）：12-21李慧敏和孙佳亮总结了网络爬虫可能侵害的法益，从刑法、知识产权、不正当竞争等多个方面分析了网络爬虫可能涉及的违法行为，然后分析了爬虫抓取数据行为的法律边界问题，包括技术中立原则的适用、数据竞争的边界、数据保护与反垄断的关系等多个角度[[][]李慧敏、孙佳亮，论爬虫抓取数据行为的法律边界[J].电子知识产权，2018（12）：58-67南开大学的陈兵从竞争法的角度对大数据进行了分析[[][]陈兵，大数据的竞争法属性及规制意义[J].法学，2018（8）：107-123欧盟《一般数据保护条例》因为先进的立法理念为全世界很多国家所效仿，国内也有很多学者在进行积极研究。中国政法大学的金晶则全面梳理了GDPR的演进史，欧盟是如何一步步加强对数据安全的保护的。然后重点分析了GDPR的重要制度突破，包括管辖的扩张，数据主体权利的非绝对性，被遗忘权等新型权利的创设，信息跨境传输的新规定等等[[]金晶，欧盟《一般数据保护条例》：演进、要点与疑义[J][]金晶，欧盟《一般数据保护条例》：演进、要点与疑义[J].欧洲研究，2018（4）1-262国外现有研究本文对于国外文献的收集主要集中在欧美相关学者的论文，对欧盟数据采集的研究现阶段多是对GDPR的研究，GDPR是近年来针对个人数据保护最为严厉的一部立法，该法律充分考虑了当代信息技术的发展，将个人数据权利保护上升为基本人权的保护力度，加大对互联网公司，尤其是大型跨国互联网公司经营行为的监督，防止个人数据的非法采集、非法使用。GDPR对于公民个人信息的保护固然有利，但也有学者担心这种过于宽泛的概念和设定会使GDPR起到反作用。除GDPR之外，美国加州颁布的《消费者隐私保护法案》（CaliforniaConsumerProtectionAct，以下简称CCPA）也是现在学术界重点研究的对象。CCPA既从GDPR吸收了部分内容，同时也有自己的特点，这与美国和欧洲在对待数据权、人格权的态度不同相关。美国的法律并没有像欧洲一样将保护个人数据安全上升为基本人权，而仍是坚持自己的实用主义与重商主义，而且美国因为拥有Facebook、Google等大型跨国公司，属于数据输入国，因此他们采取的立法态度自然有所不同。JacobM.Victor在其论文中讨论了欧盟GDPR的相关规定，并提出了针对数据采集的问题，即在数据采集中，哪种模式的权利保护和救济方案最适合保护消费者隐私？GDPR将个人数据视为一种可以转手的商品，基于这一现实，它允许高度规范的数据交换，同时也调整了与财产相关的权利和救济措施，以达到保护消费者隐私的目的[[]JacobM.Victor,TheEUGeneralDataProtectionRegulation:TowardaPropertyRegimeforProtectingDataPrivacy[J].[]JacobM.Victor,TheEUGeneralDataProtectionRegulation:TowardaPropertyRegimeforProtectingDataPrivacy[J].YaleLawJournal,2013（123）：513-528ViktorMayer-Schönberger和YannPadova在其论文中详细介绍了欧盟GDPR的新规定[[]ViktorMayer-SchnbergerandYannPadova,RegimeChange?EnablingBigDataThroughEurope’sNewDataProtectionRegulation[J].ColumbiaScienceandTechnologyLawReview,vol.17,Spring2016：1-15]，指出GDPR解决了1995年欧盟《数据保护指令》在实施过程[]ViktorMayer-SchnbergerandYannPadova,RegimeChange?EnablingBigDataThroughEurope’sNewDataProtectionRegulation[J].ColumbiaScienceandTechnologyLawReview,vol.17,Spring2016：1-15NadezhdaPurtova认为，GDPR的实质性管辖范围正在变得如此广泛，以至于提供尽可能完整保护的良好意愿很可能在不久的将来产生反作用，导致整个系统不堪重负[[]NadezhdaPurtova,Thelawofeverything.BroadconceptofpersonaldataandfutureofEUdataprotectionlaw[J],lawinnovationandtechnology.2018(10):40-81[]NadezhdaPurtova,Thelawofeverything.BroadconceptofpersonaldataandfutureofEUdataprotectionlaw[J],lawinnovationandtechnology.2018(10):40-81LotharDetermann在其论文中指出，投入大量时间和精力创建数据库的公司可以根据欧洲数据库法律和美国部分州法律的要求获得有限的保护，以防止搭便车的行为。版权法应该保护因收集事实而产生新作品的创造力或作者身份，美国部分州法的法律和欧洲数据库法就对需要大量投资的信息收集提供了有限的自成一体的保护[[][]LotharDetermann,Nooneownsdata[J],HastingsLawJournal.2018(12):1-36NicholasF.Palmieri在其论文中介绍了CCPA及其修订案的情况，作者指出，尽管CCPA代表着在美国境内数据保护方面的正确方向，但要充分保护消费者的个人数据，它还有很长的路要走，一方面是因为它最终未能达到与GDPR相同的全面保护范围，法律条款本身存在一些缺陷[[]NicholasF.Palmieri,[]NicholasF.Palmieri,WhoShouldRegulateData?:AnAnalysisoftheCaliforniaConsumerPrivacyActandItsEffectsonNationwideDataProtectionLaws[J],HastingsScienceandTechnologyLawJournal,2020(11):37-601.3.2比较研究法他山之石，可以攻玉，法学研究也是如此。当代科技发源于西方发达国家，虽然我国在科技应用方面迅速发展，但在基础研究方面仍然有很大差距。欧盟的GDPR为世界各国的数据保护立法树立了一个可以学习的榜样，尤其是从重视对个人数据隐私权保护的角度，而美国的数据采集法律规制则不同于欧盟，美国更希望促进数据产业的发展，而适当放松对个人信息至上强调。我国的国情与其他国家都不同，我们要充分考虑本国国情，在数据保护与产业发展中做出更好的平衡。比较研究的方式较为直观和高效，对于域外的经验优势可以学习，对于域外经验的不足则应适当防范，避免同样情况的发生。专著类[1]刘鹏，大数据[M].北京:电子工业出版社,2017.1:2-5.[2]付雯，大数据导论[M].北京:清华大学出版社,2018.7:41-42.[3]贺思聪，爬虫实战——从数据到产品[M]，北京，电子工业出版社，2019（4）：1-4[4]朱晓峰，大数据分析与挖掘[M].北京:机械工业出版社,2019.3:20-23[5]齐爱民，捍卫信息社会的财产———信息财产法原理[M]，北京:北京大学出版社，2009：30-32[6]罗斯科·庞德，法律史解释[M]，北京：中国法制出版社，2002:2期刊类[1]王元卓、靳小龙、程学旗，网络大数据：现状与展望[J].计算机学报，2013（6）：1125-1138[2]纪海龙，数据的私法定位与保护[J].法学论坛，2018（6）：72-91[3]杨华权、曲三强，论爬虫协议的法律性质[J].法学论坛，2013（4）：30-34[4]陈玮婧，Robots协议的法律效力探析[J].苏州开放大学学报，2015（1）：89-94[5]张书青，脚印与路：个人信息保护与大数据权益归属[J].电子知识产权，2018（11）：12-22[6]李扬、李晓宇，大数据时代企业数据权益的性质界定及其保护模式建构[J].学海，2019（4）：180-186[7]程承坪，理解科斯定理[J].学术月刊，2009（4）：55-61[8]杨曜、高薇，好的科斯定理和好的法律经济学[J].交大法学，2015(3)：47-54[9]刘艳红，网络爬虫行为的刑事规则研究[J].政治与法律，2019（11）：16-29[10]丁晓东，数据到底属于谁？[J].华东政法大学学报,2019（5）：69-83.[11]杨华权，论爬虫协议对互联网竞争关系的影响[J].学术研究，2014（1）：12-21[12]李慧敏、孙佳亮，论爬虫抓取数据行为