宪法创制核心理论探究

宪法创制核心理论探究作者简介：郭冬燕（1981－），女，河南南阳人，中南财经政法大学宪法与行政法学学专业2005级硕士研究生。摘要：宪法在形式上被创制出来是宪法创制的理论前提。制宪权理论是宪法创制的核心理论。梳理制宪权理论的脉络，对制宪权的主体﹑性质及制宪权的动用进行阐述。制宪权理论研究对我国的宪法学理论的发展和宪法创制活动具有重大的理论与实践价值。关键词：宪法创制；制宪权；表现形式；价值宪法创制理论作为宪法学理论体系中的一个重要内容，也是解决宪法正当性理论问题的重要理论依据。我们试从宪法创制的理论前提－制宪权理论以及对宪法创制理论研究的价值方面进行初步探讨。一、宪法创制的理论前提—宪法在形式上是被创制出来的（一）从法的来源角度看宪法在形式上是被创制出来的1、国外有关学者对法的来源的看法康德认为，法的产生跟人的理性密切相关。“人的理性分为纯粹理性和实践理性。纯粹理性在认知领域为自然立法，确认人的认识的先天形式；在实践领域，纯粹理性又为人类的实践原则立法，规定人民行为实践的道德法则。”他还强调国家行使立法权公布法律的重要性，“但是，在没有外部法律公布的联合体的强制的情况下，人们有相互侵犯的倾向，没有人能安全地享有自然权利”。“所以，只要建立国家后人们联合起来行使立法权，共同制定法律，就不会出现不公正现象”。哈耶克将“秩序”分类为“自生自发”的秩序和“组织”或“人造的秩序”，以此建构了“内部规则”和“外部规则”两个概念，认为“内部规则”是生成的而不是建构的。“哈耶克认为笛卡尔的唯理认识论是导致错误认识社会秩序渊源的主要因素，认为在法理学领域，占据支配地位的法律实证主义思想信奉的是一种本质上的拟人化观点。”卢梭在认识法的来源时，引入了“社会契约论”的思想，在卢梭看来，“人们通过社会契约而首先组成国家这种政治共同体”，“而后，通过约定而立法”。卡尔施米特在对宪法来源进行阐释时，认为，“一部宪法要么通过制宪主体单方面的政治决断产生出来，要么就通过若干制宪主体相互间的商议产生出来”。2、国内有关学者对法的来源的看法张恒山教授总结了关于法的来源的多种解说，其中主要包括：神源论、圣贤论、强者论、国家意志论以及契约论。他还对各种解说的不足进行了评析，主张法律来源的契约论，该理论认为，“法律来自于社会成员之间的契约或协议，并不是从他律的角度去看待法律——将法看作外在权威强加给人们的行为约束或强制，而是从自律的角度看待法——将法看作是人们对自我行为施加的一种控制和约束。”葛洪义教授认为，法在根本上不是被创制出来的，是受到众多历史因素影响的。“实际上，掌握政权者是不能随心所欲地制定法律的，同时社会也不会随着法律的改变而根本改变，相反，是社会变革的需要推动了立法，改变着原有的法律和秩序”。3、笔者对法（宪法）来源的认识首先，在“宪法是法”的理论预设框架下，法的来源与宪法的来源具有联结性和一致性，这里的“法”应然和法定层面上的法，对法应做广义上的理解。其次，笔者以为，哈耶克是在应然与实然的层面上划分“秩序”的，即在实然上建构“人造的秩序”（外部规则），“外部规则就是经由立法刻意制定出来的，并且外部规则本身以及立法的方式制定它都是社会生活的需要。”这里暗含了创制是规则的产生方式之意。再次，在笔者看来，宪法在形式上是被创制出来的，这里的“创制”并不是任意的、毫无理性的创制，而是在理性指导下进行的必要创制，否则将导致立法的专断，也不利于维护宪法的权威。而且，创制的方式也是多样的，而不是拘泥于严格层面上的立法。“当人们感到某些规则如此重要，以致不遵守这些规则，人类社会就无法继续存在，从而产生要求社会组织起来的权力来强迫人们遵守这些规则时，这些规则就转化为法律规则”。（二）从宪法概念角度看宪法在形式上是被创制出来的1、国内学界有关宪法概念界定的主要观点宪法是确认民主制度，表现阶级力量实际对比关系的根本大法。宪法是分配社会权利并规范其运用行为的根本大法。宪法是调整立政关系即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情过程中形成的人与人之间的关系的法律规范体系。宪法是人为了自己的生存和发展有意识地组织共同体的规则，以及由该规则所构建的社会秩序。2、从以上概念界定看宪法在形式上是被创制出来的首先，无论是将宪法界定为根本大法意义上的宪法，还是将其定义为立政关系法，或是组织共同体的规则，它们存在着的共同点都是有目的因素的介入，如为了确认民主制度、为了分配社会权利并规范其运用、为了自己的生存和发展。进而通过制宪活动将这些目的以“法”（包括法定和应然意义上的法）的形式表现出来。这也是形式上被创制的宪法与生成的应然宪法最重要区别。其次，通过分析以上关于宪法概念的表述可知，虽然它们的共同性都是有目的成分的表达，但在实质内容上还是有不同之处的。“根本大法”表述和“法律规范体系”表述主要是从法定层面上的法的角度去界定宪法，这种宪法概念界定也正是基于宪法在形式上是被创制出来的前提而做出的。值得一提的是，将宪法定义为“组织共同体的规则和由此构建的社会秩序”则超越了“根本法”意义上的宪法概念，即不停留在法定层面上去界定宪法。笔者以为，“组织共同体规则”层面上的宪法包括生成的应然宪法（即哈耶克认为的“内部规则”）和经过创制活动由生成宪法转化成的法定宪法，“由规则所构建的社会秩序”主要指法定或实然层面上的宪法（即哈耶克认为的“外部规则”）。后者是“人造的秩序”，“构建”一词则暗含了作为“社会秩序”的宪法在形式上是被制宪主体有意识创制出来的理念。二、宪法创制的核心理论——制宪权理论（一）制宪权理论的发展脉络和我国的研究现状1．制宪权理论的发展脉络一体的存在；而这种决断与以之为基础而形成的宪法法规有着根本区别，即宪法是立足于政治决断之上的，一切其他的、不属于政治决断的宪法法规的效力均来源于这种政治意志的决断。后者，从某种意义上来说，它是制宪权在具体宪法创制中的行使者，即便是行使制宪权也是受人民的委托，必须遵循人民的意志。不过尽管制宪权是具有完整性和同一性且不可分割和转让的权限，但是由于人民本身无固定形态或组织，要其直接参与实际宪法的创制过程是明显不现实的。制宪权是人民享有的权利，但是这种权利必须转化为权力，由宪法制定者具体行使，否则就不可能制定出宪法。因此，在肯定人民是制宪权主体的前提下，制宪权的行使必须委托于宪法的实际制定者。由此我们可知，宪法的具体制定者可以有很多种，可以是人民自己，可以是革命党，也可以是皇帝、国王等等，但制宪权的主体只有一种，那就是人民，因为只有人民才能最终决定宪法的内容。（四）制宪权的动用当我们界定了制宪权的归属主体之后，在一个什么样的程序中去实现制宪权的问题就随之凸显出来。人民动用制宪权不会受制于任何一种程序，“人民通过如下方式动用制宪权：即明确的表达其直接的总体意志；这种意志的目标是对政治统一体的存在类型和形式作出决断。”然而，人民直接作出的政治决断后的进一步实施和表达却需要一个组织、一套程序来完成。由于各种主客观因素的影响使得实现制宪权的程序出现了多样性。尽管实现制宪权的程序呈现出多样性，但无论采用何种程序，首先，它们都应该最大限度的遵循人民的意志,只有体现人民意志的宪法才是具有正当性的宪法;其次,这样一种程序必须保持连续性和一致性,否则将会影响制宪者起草一部前后一致的宪法的能力。就当今立宪国家实现制宪权的情况看，制宪程序主要有：

（1）全民公投。全民公投即指将一项以某种方式形成的建议草案或新的规章制度付诸普遍的公民投票，其本质就是人民直接参加宪法的制定，并对宪法是否生效表明最终的态度。这种程序性制度为拿破仑所首创，迄今已为众多国家制定宪法所采用。现行法兰

西共和国宪法和俄罗斯联邦宪法等都是采用全民公投制定的。

进行全民公投的宪法草案一般由事先组成的宪法起草委员会完成，这个委员会由于不能对宪法草案作出最终的决定，因此它不必是一个代表性的机构；为了确保宪法的科学性，宪法起草委员会应当具备专业性。宪法草案也可以由政府组织起草，如法兰西第五共和国宪法草案是由当时的戴高乐政府所起草，在交付宪法咨询委员会审查通过后，再提交全民公决的。在实践中，所有公民不可能都会参加投票，但这并不影响全民公决的合法性。如法兰西第五共和国宪法的全民投票中，只有三十六万公民参加了投票，其中赞成票为三十一万张，从而使该宪法草案获得了认可。虽然在理论上，全民公投能够最大限度的体现人民意志，但这种程序只有在范围狭小的国家或地区才有其实践意义。

（2）制宪机构。制宪机构制定宪法是指为制定宪法专门由公民选举出代表组成一个的机构，并由这一机构制定宪法的一种制宪程序。为了保证制宪的民主性，由制宪机构通过的宪法，还需要有法定数量的地方议会批准才能生效。将地方议会批准作为宪法生效的条件，可以起到弥补制宪机构制宪程序的不足，并制约制宪机构合法行使制宪权的作用。制宪机构完成了制宪任务之后，即自行解散。最早采用此程序的是美国。二次世界大战后德国的制宪也是采用此程序。

由制宪机构来行使制宪权，关键是必须确保制宪机构产生的公正性和合法性，因为由这样的机构来行使制宪权，才能为人民所接受。尽管从民主的程度方面来看由制宪机构来制定宪法不如全民公决程序，但它可能使制定的宪法更富有理性主义：它不仅可以防止公民被不良权势操纵而出现的盲目性，而且吸纳了诸多的专家参与制宪程序，无形中也提高了宪法的质量。

（3）国家最高权力机关。国家最高权力机关制定宪法是指由已成立的国家最高权力机关表决制定宪法的一种制宪程序。我国即采用此程序。与制宪机构相比，国家最高权力机关不是一个临时性机构，它往往是通过某种程序成立于宪法制定之前，制定宪法则是对这一既成事实的确认。尽管与全民公决程序相比，由国家最高权力机关制定宪法仍然属于一种间接民主，但是这种程序性制度也产生了许多无法回避的难题。实际上这种程序存在是存在很大问题的，由它产生的宪法过于频繁变动就是其问题的直接反应。当今世界采用这种不科学制宪程序的国家，基本上都是法治不发达，宪政不成熟的国家。三、宪法创制理论的研究价值与功能（一）宪法创制理论研究的理论价值与功能1．宪法创制理论使公民在国家中的地位得以明确。制宪权理论，作为宪法创制的本源性理论，明确肯定了人民是制宪权的主体。人民既然是制宪权的主体，那么人民就通过掌握制宪权,完成了从臣民到公民,从权力客体到权利主体地位的转化。人不再是国家、社会的手段,而恰恰相反,社会和国家才是为人的目的而存在、组成的。另外，这也明确了公民权利与政府权力的关系、地位问题。政府权力来自于宪法的授予,人民作为制宪权主体,意味着政府权力来自人民的授予。这表明,与公民权利相比,政府权力只是实现公民权利的手段,公民权利具有更根本的地位；由于所有政府都具有人性的弱点，一旦掌握权力,容易滥用权力,使权力异化为侵犯公民权利的方式。因此,必须要对政府权力的行使在制度层面上进行导控。麦迪逊说过:“在组织一个人统治人的政府时,最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者,然后再使政府管理自身,毫无疑问,依靠人民是对政府的主要控制，但是经验教导人们,必须有辅助性的预防措施。”在此,“人民对政府的主要控制”就在于拿起制宪权,制定一部既授予又控制政府权力的宪法。在此意义上,我们可以说立宪以前是权力决定权利,立宪之后则是权利决定权力。因此,人民具有自我统治、自我决断的宪法地位。在此基础之上，人民以一种积极、主动的姿态去参与宪法的创制活动，对宪法的制定、修改、惯例的形成，以及宪法的解释都产生深远的影响，这反过来又有利于提高人民对宪法创制的意识。2．宪法创制理论为宪法的正当性提供理论依据。宪法是否具有正当性是宪法发挥功能的前提和基础。宪法没有正当性就难于在现实中实现其价值。当宪法本身具有正当性，并在现实宪法的各种环节上，建立各种行之有效的制度时，现实中的宪法价值的实现才有一定的保障。究竟怎样的宪法才是具有正当性的呢？宪法的正当性与制宪权主体密切相关,“如果我们把宪法看作一种总的价值体系的话,那么这种价值体系的基础在于国民合意。”正是在这种意义上,我们把宪法看作人民之间的“契约”,这种“契约”的正当性只能由作为签约人的人民决定。因此,只有人民掌握制宪权,才能确保宪法的正当性和权威性。宪法创制理论，为宪法的正当性从本源上找到了理论依据，宪法依据人民的意志产生，而人民正是制宪权的主体，在此基础上产生的宪法必然具有正当性，这也在一定程度上强化了宪法的权威。3．宪法创制理论为宪法创制活动提供统一性的基础。宪法的创制活动不仅包括宪法制定，还包括宪法修改及宪法惯例的形成活动，由于这些活动进行的时间及实施主体的不同，出现前后抵触的现象便再所难免，这对于保持宪法的统一性和权威性都是极其不利的。宪法创制理论尤其是制宪权理论为宪法的创制活动提供统一的理论基础，即这些宪法创制活动都必须是在遵循人民意志，保证人民作为制宪权主体权力实现的基础上进行的。只有这样才能保证宪法价值的统一性，维护宪法权威。（二）宪法创制理论研究对我国宪法创制实践的价值与功能宪法创制理论对我国的宪法创制活动的实践具有价值观上的指导意义。前已论述，宪法的创制包括宪法的制定、修改、和惯例形成等形式。宪法在制定之后，需要通过修改等方式对其进行完善，目的就在于使宪法能反映现行的社会结构和社会秩序。法律具有滞后性，因此，就需要通过一定的方式来修改、完善它；法律又具有一定的稳定性，在一部法律与整个社会的根本性质基本一致，而能够通过其他方式来弥合他们之间的差距时，往往就需要采取相对缓和的方式，宪法也不例外。在宪法的创制问题上，我们必须具备这样的一种理念，宪法必须要和社会结构和社会秩序相适应，这种适应不是一成不变的，而是随着社会结构和社会秩序的变化而相应的发生变化，宪法与整个社会结构和社会秩序的稳定是一种动态的稳定。“法的稳定与否，不是从宪法本身去理解，也不是从一部宪法与其他宪法在是否修改方面来比较，而应在宪法与社会结构和社会生活的适应中去理解。”这种稳定是一种动态的、相对的、具有连续性、协调性的稳定。宪法的制定是对一个国家的政治存在方式的决断，是人民意志的体现。宪法的修改和解释有利于保持宪法的稳定性和连贯性。我国自现行宪法颁行以来，反复、局部地修宪一直在宪法进化历程中居于垄断或独占的地位，虽然这种宪法变动方式对于弥合宪法规范与社会现实之间的缝隙起到了一定的过渡和缓冲作用，但由于这种零碎的修补缺乏长期的通盘性考虑,使人愈加感到宪法思路的杂乱无章；且频繁的宪法修改可能更容易摧毁人们对宪法的信心并损伤宪法的稳定性和权威性。宪法解释在形式上不变动宪法条文的情况下,根据现实的合理需要去积极挖掘宪法语词在新时代所应具有的意义，但宪法解释无法突破该宪法的基本精神和价值取向。因此，当宪法与社会结构和社会秩序已经在根本上不适时，单纯通过修改或是解释的方法是无法解决问题的。在这种情况下，制定新的宪法应该是比较明智的选择。人民意志能够明确或隐含地延续到新的宪法中，那么新宪法与旧宪法之间也是具有连续性的，这也是在一个侧面反映出了稳定性。坚持宪法的创制中的动态稳定观对于整个宪法创制实践是具有价值观上的指导意义的。参考文献：[1]张恒山.法理要论[M].北京：北京大学出版社，2002.[2]张庆福主编.宪政论丛第四卷.北京：法律出版社，1999.[3][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武.北京：商务印书馆，1980年.[4][德]卡尔施米特宪法学说[M]刘锋.上海：上海人民出版社，2005.[5]张恒山.法理要论[M].北京：北京大学出版社，2002.[6]张文显主编.法理学[M]北京：高等教育,北京大学出版社,1999.[7]周旺生主编.立法研究第五卷.北京：北京大学出版社,2005.[8]张恒山.法理要论[M].北京：北京大学出版社，2002.[9]吴家麟主编.宪法学（1992年修订本），群众出版社,1992.[10]童之伟.宪法概念的重新界定[J].法学评论,1994（4）.[11]俞德鹏.立政关系法：宪法概念的新定义[J].政治与法律,1998(6).[12]刘茂林.宪法究竟是什么[J].中国法学，2002(6).[13][法]西耶斯.论特权第三等级是什么？[M].冯棠译.北京：商务印书馆，1991.[14]莫纪宏.现在宪法的逻辑基础[M].北京：法律出版社，2001.[15]王世杰，钱端升.比较宪法[M].北京：中国政法大学出版社，1997.[16]肖蔚云.关于新中国的制宪权[J].中国法学,1984(1).[17]殷啸虎,王月明主编.宪法学[M].北京：中国法制出版社，2001.[18]林纪东.比较宪法[M].台湾：五南图书出版有限公司,1980.[19][法]西耶斯.论特权第三等级是什么？[M].冯棠译.北京：商务印书馆，1991.[20]秦奥蕾,张禹.浅议制宪权的性质[J].烟台大学学报,2004(4).[21]徐秀义,韩大元.现代宪法学基本原理[M].北京：中国人民公安大学出版社,2001.[22]周军虎,张义忠.西哀耶士制宪权理论评析[J].鸡西大学学报,2005(5).[23][德]卡尔·施米特.宪法学说[M].刘锋.上海：上海人民出版社，2005.[24]转引自章剑生.论制宪权[J].东吴法学,2001.[25朱炜.制宪权三论[J].浙江学刊,2003(1).[26][美]汉密尔顿等.联邦党人文集[M].北京：商务印书馆,1980.[27]韩大元.略论宪法正当性[J].法学,1995(2).[28]刘茂林.转型