中国传统法律文化课件 第三讲

中国传统法律文化讲稿（通识课）华南理工大学法学院张洪林邮箱hlzhang@

第三讲中国传统法律文化的形式：习惯法与成文法的和合中国传统法律文化的表现形式是制定法与习惯法的和合，在制定法与习惯法之间，国家采取兼容并包之态度，使二者有机统一于整个行为规范体系之中，形成“诸法和合，法律多元”的特征。一、制定法的特点：以刑统法中华民族在制定国家成文法的实践中，有自己一贯的思路和作风，既不能用现代的法制模式去与之进行对比，更不能用西方的法理观念去衡量。自“夏后氏正刑有五，科条三千”始，商有《汤刑》，周有《九刑》、《吕刑》，战国时有《法经》、秦有《秦律》，汉有《九章律》，魏有《新律》，晋有《泰始律》，唐有《律疏》，宋有《刑统》，明清有《律例》。历代法典对违反其规定的行为，皆视为犯罪，丘浚在《大学衍义补》中说：“违于禁即入于刑，入于刑即犯于法，犯于法则加以刑焉。”因而，历代成文律典，从本质上讲，都是刑法，即便其中包含了一些民事、政事内容，也都是将其作为民事性或政事性犯罪来对待，并统一用刑罚进行处理。（一）中国古代的刑法思想1、中国古代刑、法、律的内涵中国古代表达法律的用语，在不同的历史时期是不同的。战国以前称刑，如：《禹刑》，《汤刑》，《九刑》、《吕刑》、《刑书》、《刑鼎》。见于三代以上典籍中的刑，兼有法与罚的两层含义。中国古代的刑法思想《尔雅·释诂》：“刑，常也，法也。”《易》：“井（刑），法也。”《风俗通》：“井（刑）者，法也，节也。”《礼记·王制》：“刑者亻刑也，亻刑者成也，一成而不可变也。”上述引文中的刑，是与法同义的。至于以刑为罚者，如：《尚书·大禹谟》：“刑期于无刑。”《吕刑》：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。”《周礼·小宰职》：“不用法者，国有常刑。”《易》：“君子以折狱致刑。”而在《说文》和《玉篇》等训诂学书中的解释尤为明确。《说文》：“刑，国之刑罚也”；“井刂，罚罪也，从井从刀。”《玉篇》：“刑，罚之总名也。”《说文》还把刑解释为“拜刂，刭也”，即断首之罚。由于以刑为罚，因此才将动用甲兵的征伐行动视为“大刑”，所谓“大刑用甲兵”，兵刑合一之说即由此起。中国古代的刑法思想春秋战国时期，诸子提出“刑名”的概念，就其内涵而言与刑法同。如：《史记·商鞅列传》：“鞅少好刑名之学。”《史记·韩非传》：“（非）喜刑名法术之学。”在二十四史中虽有《刑法志》的门类，但刑与法二字很少连用，更没有形成后世刑法学科的概念。经常是以“刑”或“法”、“律”作为刑法的略语，例如，“刑者，所以驱耻恶，纳入于善道也。”[1]这里所说的刑就是指刑法而言。又如：“夫刑者，制死生之命，详善恶之源，翦乱诛暴，禁人为非者也。”[2]则是进一步阐明了刑法的任务与职能。杜佑《通典》中的“刑典”，马端临《文献通考》中的“刑考”，其所谓“刑”实际都是刑法的略语或简称。

[1]《白虎通》卷九注。[2]《隋书·刑法》序。中国古代的刑法思想至于法的概念，在三代以后始广泛运用。如晋有《被庐之法》，楚有《茅门之法》。魏李悝则撰次诸国法，着《法经》六篇。按法字的古写为“”，其义如《尔雅·释诂》所解释的：“法，常也。”以后《说文》作了内容更为丰富的阐述：“灋，刑也。平之如水，从水；灋所以触不直者去之，从去。”《广雅》：“，法也，又兽名。”并在注文中说：“廌似鹿而一角，人君刑罚得中，则生于朝廷。”《说文》，“廌，兽也，似山牛一角，古者决讼，令触不直。”中国古代的刑法思想

至于律，战国时商鞅受《法经》以相秦，改法为律。按《说文》：“律，均布也，从律声。”均布是指古乐器中调节音律的工具，起着“标准”的作用，所谓“范天下之不一，而归于一”。据说虞舜时代，“皋陶谟虞造律”，可见舜时的律，已经失去了原义而具有法的性质。《管子·七臣七主》：“律者，所以定分止争也。”《尔雅·释名》：“律，累也。累人心使不得放肆也，”表明律要求人们的行为整齐划一，服从于既定的规范。中国古代的刑法思想

2、中国刑法起源的各种学说关于中国刑法的起源，存在各种学说，概述如下：(1)刑起于兵说。中国氏族社会末期，作为掠夺手段的征伐战争是相当频繁的。著名的有共工蚩尤之战、黄帝蚩尤之战、黄帝炎帝之战，据说黄帝及其后裔经过五十二战，始取得最后胜利。夏与有扈氏也进行了长期战争。为了争取部落战争的胜利，需要约束军队，于是制定了具有刑法性质的军法，刑起于兵之说在古代影响较大，汉班固着《汉书·刑法志》时明确指出：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑。”中国古代的刑法思想(2)刑出于天说远古时代由于生产力水平极端低下，人类还缺乏征服自然的力量，因而对于各种现象充满着敬畏的心里。在这种条件下，天被推崇为万物之起源，刑政之大本。而统治者为了膨胀自己的权威，把个人的意志强加于人，也有意识地把刑法与天联系在一起，渲染刑法出之于天，把现实中的惩罚权，归之于天授。如《尚书·皋陶谟》：“天讨有罪，五刑五用哉。”中国古代的刑法思想

(3)源于苗民说苗族是三代时中原以外的一个先进部落。它最早摆脱了神权的束缚，制定了肉刑。《尚书·吕刑》说：“苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法，杀戮无辜。”按蔡氏《吕刑》注解：“苗民承蚩尤之暴，不用善而用制以刑。”可见苗民刑的发明当在蚩尤盛时。中国古代的刑法思想(4)刑以定分止争说所谓定分即确立上下贵贱的名分。商鞅曾经指出：“古者未有君臣上下之时，民乱而不治。是以圣人列贵贱，制爵秩，立名号，以制君臣上下之义。……民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之。”[1]持此说者，古代、近代均大有人在。韩非说：“古者，丈夫不耕，草木之实足食也；妇人不织，禽兽之皮足衣也。不事力而养足，人民少而财有余，故民不争。是以厚赏不行，重罚不用，而民自治。今人有五子不为多，子又有五子，大父未死而有二十五孙，是以人民众而货财寡，事力劳而供养薄，故民争；虽倍赏累罚而不免于乱……是以古之易财，非仁也，财多也。今之争夺，非鄙也，财寡也。轻辞天子，非高也，势薄也，重争土橐，非下也，权重也。故圣人议多少，论薄厚为之政，故罚薄不为慈，诛严不为戾，称俗而行也。”

[1]《商君书·君臣》。中国古代的刑法思想(5)刑法源于人的罪恶本性说荀况主张“性恶论”，并从人性中寻找国家和法律产生的根源。他说：“古之圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之君上之势以临之，明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也。”与荀子认为人的本性虽恶但可以通过教化而改变，因而将“刑罚之禁”与“礼义教化”并提的主张不同，韩非则认为，“人人皆挟自为心”的自私自利的本性是无法改变的，因而暴乱和争夺是不可避免的，空泛的教化更纯属徒劳，因此，“禁暴止乱”的刑法在“当今争于气力”的时代必然产生。

中国古代的刑法思想3.关于刑的主要指导思想（1）德主刑辅，礼法并用（2）慎刑（3）重刑轻罪，以刑去刑中国古代的刑法思想

4.关于刑法的地位刑为盛世所不能废，而亦为盛世所不尚。《四库全书总目提要。政书类》中国古代的主要刑法原则(二)刑法的基本原则1.贵族官僚在刑法上的特权（1）奴隶制时代关于刑法特权的规定刑不上大夫

中国古代的主要刑法原则（2）三国两晋南北朝至隋唐确立了贵族官僚在法律上的特权，主要有五：议（八议）请（上请）减（例减）赎当（官当）

中国古代的主要刑法原则2.良贱相犯3.亲属相犯依服制定罪中国古代的主要刑法原则4.其他刑法原则（1）刑罚世轻世重（2）悼耄不刑（3）疑罪从轻（4）区分故意与过失，惯犯与偶犯

中国古代的主要刑法原则（5）罪刑法定与非法定（6）共同犯罪区分首从（7）累犯加重（三）中国古代的刑律1.奴隶制时期的律典禹刑汤刑九刑吕刑2.春秋战国时期的刑律铸刑书竹刑铸刑鼎魏李悝《法经》（六篇）李悝第四讲中国古代成文法的编纂及其特点《法经》的篇目和内容

《法经》共六篇：盗、贼、囚、捕、杂、具

《法经》的内容分为三部分正律：惩治“盗”、“贼”，并将其“囚”、“捕”。杂律：惩治“盗”、“贼”以外的其他犯包括淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁。具律：类似近代刑法总则部分内容。第四讲中国古代成文法的编纂及其特点《法经》的地位和影响地位：中国历史上第一部比较系统的成文法影响：A、内容宗旨《法经》的宗旨：“王者之政，莫急于盗贼。思想言辞犯罪：议国法令者诛，首开惩治思想言辞犯罪的先河。B、体例：确立以刑为主，诸法合体的法典编纂模式，从战国开始，直至清朝（清末改制以前）。第四讲中国古代成文法的编纂及其特点商鞅改法为律（1）改“法”为“律”，扩充法律内容。（2）连坐法（3）分户令意义第四讲中国古代成文法的编纂及其特点4.秦汉时期的刑律秦统一法制云梦秦简睡虎地秦简版本

1978年文物出版社，平装本。系增订详注线装本，附有语译及索引，惟删除简影图版。另又有1981年版，以发掘报告与图版为主。图版旁列繁体释文，无注译。1990年文物出版社，精装本，前为简影图版，后为简文译注。

第四讲中国古代成文法的编纂及其特点汉约法三章：“杀人者死，伤人及盗抵罪”。九章律《法经》六篇＋户、兴、厩三篇是汉朝法律的主干九章律越宫律秦汉法律

秦汉律令篇章

秦汉律名比较秦律（秦国至秦朝，20余种）田、厩苑、仓、金布、关市、工、徭、军爵、置吏、效、传食、行书、除吏、游士、除弟子、中劳、臧（藏）、公车司马猎、傅、屯表、捕盗、戍、齎。二年律令（吕后二年，前186年，律27种，令1种）贼、盗、具、告、捕、亡、收、杂、钱、置吏、均输、传食、田、□市、行书、复、赐、户、效、傅、置后、爵、兴、徭、金布、秩、史、津关令汉代律令篇章的发展《二年律令》：律27种。文献所见令名甚多。《汉书·刑法志》：“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万二千四百七十二事。”《盐铁论·刑德》：“方今律令百有余篇……律令尘蠹于栈阁，吏不能遍睹。”《魏书·刑罚志》：“后汉二百年间，律章无大增减。”《晋书·刑法志》：“后人生意，各为章句……十有余家，家数十万言。凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言，言数益繁，览者益难。”“九章律”之名，开始出现于《汉书·刑法志》

及《论衡·谢短》中。文献中有关九章律的记载《史记·太史公自序》：“于是汉兴，萧何次律令，韩信申军法，张苍为章程，叔孙通定礼仪……。”《汉书·扬雄传》：“甫刑靡敞，秦法酷烈，圣汉权制，而萧何造律，宜也。”《汉书·刑法志》：“其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相国萧何麇摭秦法，取其宜于时者，作律九章。”司马迁：约前145或前135—？扬雄：前53—18班固：32—92王充：27—约97王充《论衡·谢短》中的相关记载法律之家，亦为儒生。问曰：“九章，谁所作也？”彼闻皋陶作狱，必将曰：“皋陶也。”诘曰：“皋陶，唐虞时。唐虞之刑五刑，案今律无五刑之文。”或曰：“萧何也。”诘曰：“萧何，高祖时也。孝文之时，齐太仓令淳于意有罪，徵诣长安。其女缇萦……文帝痛其言，乃改肉刑。案今九章象刑，非肉刑也。文帝在萧何后，知时肉刑也。盼遂案：“知”字无义，疑为“始”伪。又误夺在“时”上。萧何所造，反具肉刑也？盼遂案：“肉刑”当是“象刑”之误。而云九章萧何所造乎？”性质之辨别——以事类为篇基本属于刑罚规定者:贼、盗、具、告、捕、亡、收、兴、钱等。然亦杂有非刑罚者，如贼律之过失损害赔偿，具律之起诉、自首地、审级、连带责任规定。刑罚与非刑罚杂糅者：杂、行书、户、效、爵、徭、史等。如徭律规定百姓之义务，对管理者之惩罚；行书律既有制度规定，亦有对违制之惩罚。基本不涉及或较少涉及刑罚者：复、赐、傅、置后、金布、秩等。

关于令令的立法程序：著为令、制曰可、议为令令的分类：干支令（甲乙丙），事类令（功令、兵令、金布令、公令、宫卫令、祠令），挈令（北边挈令、乐浪挈令、大鸿胪挈令、御史挈令）令的编纂：集类为篇—津关令廿三、功令卌五、公令第十九等。

律令传习汉来治律有家，子孙并世其业，聚徒讲授，至数百人。故张、于二氏，絜誉文、宣之世。陈、郭两族，流称武、明之朝。

——《南齐书·崔祖思传》诸儒章句十余家，家数十万言。

中国古代的刑律4.三国两晋南北朝时期的刑律三国魏代表：《魏律》变化篇目：18

体例具律提到法典之首改为刑名内容“八议”入律

中国古代的刑律两晋西晋晋律（泰始律张杜律）东晋沿用晋律晋律的变化篇目20篇620条（由繁到简的分水岭）体例将魏律的首篇刑名分为刑名法例两篇内容首创“依服制定罪”。

中国古代的刑律南北朝南朝宋－宋律齐－永明律梁－梁律陈－陈律北朝北魏东魏西魏北齐北周特点：北优于南

中国古代的刑律南朝：继承晋律，只是将“张杜律”矛盾的地方加以修改。北朝：北魏北魏律东魏：麟跐格（第一部以“格”为名称的律典）西魏：大统式（第一部以“式”为名称的律典）北齐北齐律变化发展篇目12篇体例将晋律的刑名法例合为一篇，定名为名例律。内容：首定“重罪十条”评价：法令明审，科条简要北周：北周大律繁而不要

中国古代的刑律此时期的总体特点：律典的篇目逐渐确定9篇－18篇－20篇－12篇（九章律）－（魏律）－（晋律）－（北齐律）律典体例中总则确立刑名（魏律第一）刑名、法例（晋律、第一）名例律（第一，北齐律）

中国古代的刑律5.隋唐时期的刑律开皇律十二篇500条大业律约法十二条唐律疏议

中国古代的刑律6.宋元明清时期的律典宋刑统元典章大明律七篇460条以六部分目大清律例七篇律例合编

中国古代的刑律古代刑律编纂的特点诸法合体，刑民不分。诸法并存，刑民有分。二、习惯法的特点：法律多元在传统礼法制度中，国家对制定法以外的行为规范，如礼仪、风俗、惯习等，在此统称为习惯法（典型者有家族习惯法和民族习惯法），也采取认可的态度，使之与国家法律共同发挥稳定民间秩序的作用，这也是中华法系区别于其他法系的一个重要方面。在推行“法制统一原则”的法系里，国家只承认制定法的合法性，对民间习惯及习惯法则采排斥态度。如欧陆坚持“制定法专属性原则”（Principio

di

riserva

alla

legge），强调只有立法机关通过合法程序制定的成文法，才是惟一合法的法律渊源，禁止法官援引习惯法作为判案依据。中华民族特有的综合性思维方式，使其在看待国家法以外的规范体系时，也抱持“和而不同”的态度。习惯法虽是不同于制定法的知识系统，生长于民间，运行于山野，对国家统治却利多而弊少，历代统治者皆持包容心态。从而使法制实践中的行为规范体系呈现三大板块：国家制定法运行于国家有效控制区；家族习惯法运行于农村；民族习惯法运行于少数民族地区，其间又有交叉依赖的情形。制定法与习惯法多元并存的格局，是中华法系“诸法和合”特征的又一表现。1．制定法与家族习惯法的和合家族习惯法是在家族中约定俗成的供家族成员遵循的行为规范的总和。或以口耳相传的形式传承，可称为“口碑式家族习惯法”；或形诸文字，名曰“家规”、“族规”、“族约”、“族训”，可称作“文书式家族习惯法”。口碑式家族习惯法起源很早，限于资料，至少可追溯到商朝，当时已出现宗族；至西周时，内容已较为丰富。两汉时，开始出现文书式家族习惯法。《史记•货殖列传》载：“任公《家约》：非田畜所出弗衣食，公事不毕则身不得饮酒食肉”。魏晋六朝，由于士族门阀制度的盛行，为了确认不同宗族之间的高低贵贱，维护士族间的尊卑秩序，出现专门罗列宗代、细究血缘传承的“谱学”，文书式家法族规得以大量涌现，作为家族人员的行为规矩，被置于“宗谱”、“族谱”、“家训”等形式载体之中，当时极为有名的有《颜氏家训》。隋唐时期，门阀势力的衰落，代之以中小地主的兴隆，唐太宗令高士廉等“止取今日官爵高下作等级”，修成《士族志》，“凡二百九十三姓，千六百五十一家，颁行天下。”让庶族地主也取得了士族的身份。同时，这一举动也刺激了家族习惯法的发展。到了宋代，出现了以修宗谱、建宗祠、置族田、立族长、订族规为特征的家族制度，家族习惯法的规范更加详备、内容更加丰富、执行程程序也更为严格，有家族组织机构的规定，族长的权责界定，家族祭祀的规矩，宗族人员的各种行为规范，族内人员的互助义务，宗族财产、宗族伦常秩序的规约，教化后代的道德训录，以及家族与家族之间的矛盾处理方法等等。明清时期，承袭宋代故况，无太大变化。到20世纪50年代前，家族习惯法在农村的社会生活中一直发挥着重要作用。国家对家族习惯法的认同，至少在汉朝已有了明确的表态。《汉书•刑法志》云：“古人有言：‘天生五材，民并用之，废一不可，谁能去兵？’鞭扑不可弛于家，刑罚不可废于国。征代不可偃于天下；用之有本末，行之有逆顺耳。”家有家规，国有国法，二者并存共举，不可偏废。汉朝统治者甚至是从哲理的高度来看待这两者间关系的，家规、国法，犹如自然界存在的金木水火土这五种物质一样，他们的共存互补，是合符自然法则的，也是合理的。及至隋唐，国家在法典中承认了家族习惯法的合法地位。《唐律疏议•名例》篇中说：“刑罚不可驰于国，笞捶不得废于家”，意即治国用刑罚，治家以笞捶，家族习惯法以“笞捶”为制裁手段，对国法的统一性并无妨碍。从实践中考察，家族习惯法不便得到了国家的认可，而且与国家制定法互补互济。首先，家族习惯法以国家法的精神为前提而定立，是国家制定法在民间的进一步延伸。其次，家族习惯法以国家制定法为后盾而变得更具威慑力。家族习惯法对违犯者自有其制裁体系，概其种类，主要有金钱罚、体罚、身份罚（指开除族籍）等类别，最重的可以剥夺犯者生命，局限于既犯国法又触家规的严重行为，如乱伦、杀人越货、纵火、惯窃等，少于使用。各家族规约中常常都保留有“告官”的权利。告官，又叫鸣官、投官。对依家法族规处理后仍屡教不改的，即将其投送官府，按国家制定法治罪。这样的规定表明，一方面，家族习惯法从国家制定法那里借