建设工程合同法规完成

第9章

建设工程合同法规第9章建设工程合同知识目标：1.熟悉按不同标准划分的合同种类2.掌握合同的一般条款、合同签订的程序3.熟悉合同的形式、可撤消合同、效力待定合同的规定4.熟悉建设工程合同的种类，工程勘察、设计、施工合同的根本特征5.掌握违约责任的构成要件、违约责任的形式和免责规定6.了解FIDIC《施工合同条件》的特点和应用能力目标：1.能解释有效合同的成立要件2.能处理无效合同的认定3.能说出建设工程勘察、设计、施工合同的签订程序4.能解释违约责任的构成要件、违约责任的形式和免责规定本章主要内容9.1合同法原理9.2建设工程合同9.3FIDIC《施工合同条件》简介9.1合同法原理合同的特征与分类

一、合同的特征

合同又称为契约,是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同具有以下法律特征：1.合同的主体具有平等的法律地位；2.合同的主体是自然人、法人、其他组织；3.合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为；4.合同是当事人意思表示一致而达成的一种协议。9.1合同法原理合同的特征与分类

二、合同的分类1.有偿合同与无偿合同2.双务合同与单务合同3.诺成性合同与实践性合同4.要式合同与非要式合同5.有名合同与无名合同6.标准合同与非标准合同

此外，依据合同间的主从关系，将合同分为主合同与从合同；根据合同当事人订立合同的目的是否为自己的利益，将合同分为为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同；依据合同的法律效果在订立合同时是否确定，将合同分为确定合同与射幸合同，后者如保险合同、抽奖式有奖销售合同等。9.1.2合同法一、《合同法》的调整范围《合同法》调整的是平等主体之间的民事关系。政府的经济管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，不适用《合同法》。企业、单位内部的管理关系，不是平等主体间的关系，也不适用《合同法》。有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议，也不属于《合同法》的调整范围。二、合同法的根本原那么1.平等原那么2.自愿原那么3.公平原那么4.老实信用原那么5.遵守法律、不损害社会公序良俗原那么9.1.3合同的订立一、合同订立的形式与内容1.合同订立的形式当事人订立合同一般有三种形式：书面形式、口头形式和其他形式。2.合同的内容合同的内容由当事人约定，一般应当包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法等。二、格式条款格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，如保险合同、电信效劳合同等。格式条款的限制规定〔1〕提供格式条款的一方有提示说明义务，应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明；〔2〕某些格式条款无效；〔3〕对格式条款的解释，对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。9.1.3合同的订立2.合同的内容合同的内容由当事人约定，一般应当包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法等。二、格式条款格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，如保险合同、电信效劳合同等。格式条款的限制规定〔1〕提供格式条款的一方有提示说明义务，应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明；〔2〕某些格式条款无效；〔3〕对格式条款的解释，对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。9.1.3合同的订立三、合同订立的程序《合同法》规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。四、合同成立的时间、地点1.合同成立的时间合同谈判成立的过程，就是要约、新要约、再新要约直到承诺的过程。承诺生效时合同即告成立。合同成立的具体时间依不同情况而定，具体有4种情况：〔1〕当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；〔2〕当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立；〔3〕法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立；采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，合同成立，即“事实合同〞；〔4〕当事人签订要式合同的，以法律、法规规定的特殊形式要求完成的时间为合同成立的时间。9.1.3合同的订立四、合同成立的时间、地点2.合同成立的地点承诺生效的地点为合同的成立地点，具体包括：〔1〕采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点；〔2〕当事人采用合同书、确认书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点；〔3〕合同需要完成特殊的约定或法律形式才能成立的，以完成合同的约定形式或法定形式的地点为合同的成立地点；〔4〕当事人对合同的成立地点另有约定的，按照其约定。五、缔约过失责任缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因违背老实信用原那么给对方造成损失时所应承担的法律责任。合同谈不成并非均要承担缔约过失责任，只有因违背老实信用原那么致使合同未达成时，才追究过错方的法律责任。9.1.4合同的效力合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。一、合同的生效要件1.合同的当事人应当具有相应的民事行为能力。2.意思表示真实3.不违反法律和社会公共利益二、合同生效的方式依法成立的合同，自成立时生效。具体又分为以下3种情况：1.批准、登记生效2.附条件生效〔或失效〕3.附期限生效〔或失效〕9.1.4合同的效力三、无效合同无效合同是指不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。无效合同自始没有法律约束力，国家不予成认和保护。根据《合同法》规定，有以下情形之一的，合同无效：〔1〕一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。〔2〕恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。〔3〕以合法形式掩盖非法目的。〔4〕损害社会公共利益。〔5〕违反法律、行政法规的强制性规定。四、可撤销合同可撤销合同是指因合同当事人订立合同时意思表示不真实，经有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的合同归于无效的合同。根据合同法规定可撤销合同的情形有：重大误解合同；显失公平合同；欺诈、胁迫、乘人之危签订的合同。9.1.4合同的效力五、效力待定合同效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但其效力能否发生尚未确定，并不属于上述无效合同或可撤销合同，法律允许根据情况予以补救的合同。有以下情况之一的，属于效力待定合同：〔1〕限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。〔2〕行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，又未经被代理人追认，该合同无效。但行为人无权代理订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。如已盖有单位合同专用章的空白合同书管理不善，被他人滥用所签订的合同，合同有效。法人或者其它组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同。除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。〔3〕无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。9.1.5合同的履行一、合同履行的原那么合同的履行应当遵守两大原那么，即实际履行原那么和全面履行原那么。二、抗辩权的行使抗辩权是指在双务合同中，一方当事人在对方不履行或履行不符合约定时，依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。《合同法》规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。1.同时履行抗辩权当事人互负债务，没有先后履行的顺序时，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。2.后履行抗辩权后履行抗辩权是指合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，或者履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝对方的履行要求。9.1.5合同的履行二、抗辩权的行使3.不安抗辩权不安抗辩权又称先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方有确切证据证明后履行一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。《合同法》规定，应领先履行的当事人，有确切证据证明对方有以下情形之一的，可以中止履行：〔1〕对方经营状况严重恶化；〔2〕对方有转移财产、抽逃资金，以逃避债务的情形；〔3〕对方丧失商业信誉；〔4〕对方有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。9.1.5合同的履行三、合同的保全

合同保全是指法律为防止因债务人财产的不当减少而给债权人的债权带来损害，采取的一种保障制度。合同保全措施主要包括代位权和撤销权两种。1.代位权

代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利，但该债权专属于债务人自身的除外。2.撤销权

撤销权是指债权人对债务人滥用其处分权而损害债权人债权的行为，可以请求人民法院予以撤销的权利。《合同法》规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权自债权人知道或应知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。9.1.6合同的担保合同的担保是指依照法律规定或者当事人约定，为确保合同债权实现而采取的法律措施。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。根据《担保法》，法定的担保形式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。一、保证《担保法》规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民，可以作保证人。国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。保证的方式分为一般保证和连带保证两种。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。9.1.6合同的担保二、抵押抵押是指以债务人或第三人的特定财产在不转移占有的前提下，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。该债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。抵押人只能以法律规定可以抵押的财产进行抵押。法律规定不可以抵押的财产，抵押人不得用于抵押。抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。当事人以法律规定的需要办理抵押物登记的财产作抵押的，应当向有关部门办理抵押物登记，抵押合同自登记日起生效，如以房产、土地使用权、林木、机动车船、企业设备等抵押，应向有关部门办理抵押物登记。以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，如以个人的电器、牲畜、家俱等抵押。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。9.1.6合同的担保三、质押质押是指债务人或第三人将为提供担保而移交的财产或权利，当债务人不履行债务时，债权人有权以该财产或权利价值优先受偿的权利。质押包括动产质押和权利质押。动产质押应签订书面质押合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。权利质押是指以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的股份、股票，依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权，依法可以质押的其他权利等作为质权标的担保。一般自交付日生效，但以股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，应向有关部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。9.1.6合同的担保四、留置留置是指依照《担保法》和其他法律的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置的设立根据是法律的直接规定，所以又称法定担保物权。留置一般适用于劳务效劳性合同，如保管合同、运输合同、承揽合同以及法律规定可以留置的其他合同发生的债权。留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物者毁损的，留置权人应当承担民事责任。留置担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。9.1.6合同的担保五、定金定金是指合同当事人约定一方向对方给付一定数额的货币作为债权的担保。债务人履行债务后，定金抵作价款或收回。给付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同，应当双倍返还定金。定金应以书面形式约定。定金合同自实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚那么。9.1.7合同的变更、转让和终止一、合同的变更

合同变更仅指合同内容的变更，是指合同成立后未履行或未履行完毕之前，由于主、客观情况的变化而使合同的内容发生变化。合同变更的方式主要有三种：1．当事人协议变更2．法院或仲裁机关裁决变更3．基于法律的直接规定变更二、合同的转让三、合同的终止9.1.8违约责任一、违约责任的概念及构成要件二、承担违约责任的主要形式1.继续履行2.采取补救措施3.赔偿损失4.支付违约金5.定金责任三、违约责任的免除1.不可抗力2.免责条款3.法律的特别规定9.2建设工程合同9.2.1建设工程合同概述一、建设工程合同的类型〔一〕根据承发包的工程范围建设工程总承包合同分包合同〔二〕根据工程建设的不同阶段勘察合同设计合同施工合同〔三〕根据付款方式总价合同单价合同本钱加酬金合同9.2.1建设工程合同概述二、建设工程合同的一般条款1.当事人的名称〔或姓名〕和住所。2.标的。3.数量。4.质量。5.价款或者报酬。6.履行期限、地点和方式。7.违约责任。8.解决争议的方法。9.2.2建设工程勘察设计合同一、勘察设计合同签订的程序1.承包单位审查工程工程的批准文件2.委托单位提出勘察设计的要求3.承包方确定取费标准和进度4.双方当事人协商5.签订勘察设计合同二、勘察设计合同签订前对当事人资格和资信的审查1.资格审查2.资信审查3.履约能力审查9.2.2建设工程勘察设计合同三、勘察设计任务的定金1.定金的收取。勘察设计合同生效后，委托方应先向承包方支付定金。合同履行后，定金抵作勘察设计费。2.定金的数额。勘察任务的定金为勘察费的30％；设计任务的定金为设计费的20％。3.定金的退还。如果委托方不履行合同，那么无权要求返还定金；如果承包方不履行合同，应双倍返还定金。四、勘察合同的主要内容1.委托方的义务2.承包方的义务3.勘察费4.违约责任5.争议的解决9.2.3建设工程施工合同一.订立建设工程施工合同应当具备的条件〔1〕初步设计已经批准；〔2〕工程工程已经列入年度建设方案；〔3〕有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料；〔4〕建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实；〔5〕招投标工程，中标通知书已经下达。二、订立建设工程施工合同的程序同勘察设计合同三、建设工程施工合同应当具备的条款除普通合同所应具备的主要条款外，还应具备以下条款：⑴工程范围；⑵建设工期；⑶中间交工工程的开工和竣工工期；⑷工程质量等级；⑸合同价；⑹技术资料交付时间；⑺材料和设备的供给责任；⑻拨款和结算；⑼竣工验收；⑽质量保修范围和质量保证期；⑾双方协作条款。9.2.4建设工程委托监理合同一、监理合同应具备的条款结构合同条款的组成结构包括以下几个方面：1.合同内所涉及的词语定义和遵循的法规；2.监理人的权利和义务；3.委托人的权利和义务；4.监理人的责任；5.委托人的责任；6.合同生效、变更与终止；7.监理报酬；8.争议的解决。二、监理合同示范文本的组成《建设工程委托监理合同〔示范文本〕》由“建设工程委托监理合同〞、“标准条件〞和“专用条件〞组成。9.3FIDIC《施工合同条件》简介9.3.1FIDIC合同条件的开展过程及特点一、FIDIC合同条件的开展过程1.FIDIC是国际咨询工程师联合会〔FederationInternationaleDesIngenieursConseils〕法语名称的缩写，读“菲迪克〞。2.这个国际组织在每个国家只吸收一个独立的咨询工程师协会作为团体会员。“FIDIC〞代表了世界上大多数咨询工程师，是国际上最具有权威性的咨询工程师组织，也是被世界银行认可的国际咨询效劳机构，总部设立在瑞士洛桑。3.中国工程咨询协会代表我国于1996年10月参加该组织。9.3FIDIC《施工合同条件》简介

9.3.1FIDIC合同条件的开展过程及特点二、FIDIC合同条件的特点1.《合同条件》职责明确2.合同体系完整、严密、连贯3.《合同条件》风险划分合理4.《合同条件》具有唯一性5.《合同条件》确立了业主、工程师及承包商之间相互制约关系6.《合同条件》建立了以工程师为核心的管理模式9.3.2FIDIC《施工合同条件》简介一、FIDIC《施工合同条件》文书文件的组成及解释顺序1.FIDI