首都经济贸易大学法学院《910法学综合二》历年考研真题及详解

目录

2014年首都经济贸易大学910法学综合

二考研真题

2014年首都经济贸易大学910法学综合

二考研真题及详解

2013年首都经济贸易大学910法学综合

二考研真题

2013年首都经济贸易大学910法学综合

二考研真题及详解

2012年首都经济贸易大学910法学综合

二考研真题

2012年首都经济贸易大学910法学综合

二考研真题及详解

2014年首都经济贸易大学910法学综合二考研真题

首都经济贸易大学

2014年硕士研究生入学考试

法学专业《法学综合二》初试试题B卷

说明：

1．答题一律写在答题纸上，答在试卷上无效

2．答题请写清题号，不必抄题

一、简答题（每题10分，共60分）

1．如何理解合理行政原则。

2．行政处罚管辖的基本内容。

3．政府采购的方式。

4．经济法的概念和特征。

5．结合具体案例，简述条约的解释规则。

6．专属经济区和大陆架法律制度的关系。

二、论述题（每题30分，共90分）

1．李克强总理在党的十八届一中全会后的记者见面会上指出：“铁腕执

法，铁面问责”，而我国各地一些行政执法部门积极开展“微笑执法、柔

情执法”。论述铁腕执法与柔情执法是否矛盾？

2．结合党的十八届三中全会公报精神，论述政府与市场关系的经济法

定位。

3．结合我国的立法与实践，论述条约在我国法院的使用及其效力。

2014年首都经济贸易大学910法学综合二考研真题及详解

首都经济贸易大学

2014年硕士研究生入学考试

法学专业《法学综合二》初试试题B卷

说明：

1．答题一律写在答题纸上，答在试卷上无效

2．答题请写清题号，不必抄题

一、简答题（每题10分，共60分）

1．如何理解合理行政原则。

答：（1）合理行政原则的概念

合理行政原则，是指行政决定应当具有理性，最低限度的理性，即行政

决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能

够符合科学公理和社会公德，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁

判性行政活动。

（2）合理行政原则的内容

合理行政原则包括比例原则、平等原则和正当原则

①比例原则包括以下几个方面

a．最小损害原则。行政主体作出行政行为有多种决定可以选择时，应

当选择牺牲行政相对人利益最小而最接近实施行政法目的的行为。

b．罪罚相当原则。如果相对人犯有违反行政管理而应当被处罚时，行

政主体所决定的处罚应当与被处罚人的违法行为相当。

②平等原则的主要含义

a．行政主体在适用行政法规范时，应当平等地对待公民、法人和其他

组织，不得对特定的行政相对人进行歧视；

b．针对同样的法律适用条件和同样的案情，应当作出同样的决定；

c．在无法律标准的条件下，针对同样案情，以前的处理标准应当约束

以后处理决定。这也就是行政上的“遵循先例原则”。

③正当原则，是指行政主体在作出行政行为时，应当符合一般的道德标

准与生活价值观。或者说，作出的行政行为应当符合人们公认的“情

理”标准。

行政法上行政合理性原则的提出，与政府的自由裁量权有关。依法行政

要求政府行为必须有法律依据，必须符合法律规定。但规范行政活动的

法律不可能面面俱到，详尽无遗。要使行政机关面对复杂的社会情况作

出恰当的处理，需要赋予行政机关一定的自由裁量权。但自由裁量不是

任意裁量，自由裁量权的行使首先要在一定范围和幅度之内，同时在一

定范围、幅度内也必须遵循一定的标准。

2．行政处罚管辖的基本内容。

答：行政处罚是指行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行

政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。行政处罚

的管辖主要包括以下基本内容：

（1）根据规定，行政处罚除法律、行政法规另有规定外，由违法行为

发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。

（2）县级以下（不包括县级）的行政机关如果没有法律、行政法规的

另行规定或根据县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关的依

法委托，不得享有、行使行政处罚管辖权。

（3）两个以上依法享有行政处罚权的实施机关如对同一行政违法案件

都有管辖权，在案件管辖上发生争议，双方又协商不成的，应报请共同

的上一级行政机关指定管辖。

（4）对行政违法案件有管辖权的行政机关若发现相应违法行为构成犯

罪的，行政机关必须依法及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责

任。违法行为经人民法院依法审判认定构成犯罪判处拘役或有期徒刑

时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违

法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经处以罚款的，应

当折抵相应罚金。

3．政府采购的方式。

答：政府采购的方式包括：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来

源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。

（1）公开招标

公开招标应作为政府采购的主要方式。使用财政性资金的政府采购工

程，应纳入政府采购管理，适用《中华人民共和国招标投标法》和各省

有关建设工程招标投标管理规定。政府采购公开招标活动应当遵循公开

透明原则、公开竞争原则、公正原则和诚实信用原则。

（2）邀请招标

符合下列情形之一的货物或服务，可采用邀请招标方式采购

①具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购；

②采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大。

（3）竞争性谈判

符合下列情形之一的货物或服务，可采用竞争性谈判方式采购

①招标后没有供应商投标或没有合格标的或重新招标未能成立；

②技术复杂或性质特殊，不能确定详细规格或具体要求；

③采用招标所需时间不能满足用户紧急需要；

④不能事先计算出价格总额。

（4）单一来源采购

符合下列情形之一的货物或服务，可以采用单一来源方式采购

①只能从唯一供应商处采购；

②发生了不可预见的紧急情况，不能从其他供应商处采购；

③必须保证原有采购项目一致性或服务配套的要求，需要继续从原供应

商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额的10%。

（5）询价

采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采

购项目，可以采用询价方式采购。

4．经济法的概念和特征。

答：（1）经济法的概念

经济法是指调整经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转

和协作关系的法。这是从调整对象的角度对经济法概念的界定。

（2）经济法的特征

经济法的特征是指经济法区别于其他部门法的特有征象，是表征经济法

本质特点的概括性标志。主要有以下几个方面：

①经济性或专业性。经济法具有经济性，这是不言而喻的，因为经济法

的对象发生在直接物质再生产领域，并具有经济目的性。

②政策性。经济法根源于国家对经济的自觉调控和参与。它的任务是实

现一定经济体制和经济政策的要求，从而获得了比其他任何法律部门更

为显著的政策性特征。

③政府主导性。经济法是国家干预，从事经济活动，参与经济关系的产

物；经济法的调整对象与政府的管理和参与有着密切的联系。经济法中

的命令性、强制性、服从性的一些法律规范都体现了政府主导的特征。

④综合性。经济法基于公法与私法的兼顾，在多方面具有综合性的特

点。

a．综合性是指公法因素和私法因素的综合；

b．综合性是指将各种法律调整手段有机结合的综合调整，包括民事、

行政、刑事、程序、褒奖、社会性的手段等等；

c．综合性还可以理解为经济法在其调整中处处体现着统分结合、指导

和规制相结合的现代市场经济精神。

5．结合具体案例，简述条约的解释规则。

答：条约在执行过程中，因缔约国对约文理解不同而产生分歧，这就引

起条约的解释问题。条约的解释是指对条约的具体规定的正确意义加以

剖析、阐明。关于条约的解释，涉及两个问题，一是由谁解释，二是依

什么规则进行解释。在法理上，条约的解释有学理解释与官方解释、有

权解释与非有权解释之分。

（1）以一种文字缔约的条约的解释规则

对条约的解释，无论是国际法的理论或是实践，都没有提供一套完整

的、精细的规则。《维也纳条约法公约》第31—33条规定体现了四个规

则：

①善意原则，它要求对条约加以善意的解释，解释应合理、合法。同一

条约中的字句应作前后一致的解释，同一字句在不同条款中应作一贯解

释，解释不得违反国际法原则及条约法规则。

②整体原则，它要求根据条约的全部条款而不拘泥于个别字句进行解

释。上下文有矛盾的，应结合上下文的整体意思；特殊用语与一般用语

矛盾的，先依特殊用语；有明显错误的，依正确的意思；整体解释原则

包括使用条约之准备工作等补充资料。

③目的原则，它要求特别注重条约所载的目的和宗旨，有两种以上解释

时，应采用最符合条约的目的宗旨的意义。

④通常意义原则，常设国际法院和国际法院在其判决及咨询意见中曾多

次指出，“文字必须按其在上下文中通常有的意义解释，这是解释的一

个基本原则”；并强调“解释及适用条约约文时，首先要尽力按约文的自

然而通常的意义使条文有效。”

（2）以两种或两种以上文字缔结的条约的解释规则

①每种文字的文本在解释时具有同等的效力，除非条约明确规定了遇有

解释分歧时应以某种文字为准；

②作准文字以外的条约的其他文字文本，在解释条约时可以作为参考；

③两种或两种以上文字都是条约文本的作准文字的，条约用语在各该作

准文本内应推定为意义相同；如遇有分歧，按条约另外明文规定为准的

某种文字解释；条约未再特别规定以某种文字为准的，有关各方仅受本

国文字文本的约束，而且不得从对方文字文本的不同解释中获得利益；

如按照上述办法仍不能消除解释分歧时，应采用在考虑条约的目的和宗

旨下最能调和各种文本的意义。

6．专属经济区和大陆架法律制度的关系。

答：（1）专述经济区和大陆架的概念

①法律意义上的大陆架的概念由《联合国海洋法公约》在其第76条予以

规定：沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸，

扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土，如果从测算领海宽度的基

线量起到大陆边的外缘的距离不到二百海里，则扩展到二百海里的距

离。

②专属经济区是《联合国海洋法公约》确立的一项新的海洋法制度，是

指领海以外并邻接领海的一个区域，其宽度从测算领海宽度的基线量

起，不超过200海里。

（2）专属经济区与大陆架法律制度的关系

①专属经济区与大陆架的相互关系，有的国家主张取消大陆架制度，将

它合并于专属经济区制度；大多数国家认为，尽管建立了专属经济区制

度，大陆架仍须作为一项独立的制度予以肯定。最后，《联合国海洋法

公约》将专属经济区和大陆架作为两项独立的制度，分别规定在第五和

第六部分中。

②专属经济区和大陆架在200海里内是一个重叠区域，沿海国的权利也

有重叠。为了解决这种重叠，《联合国海洋法公约》第56条第3款规

定：“本条所载的关于海床和底土的权利，应按照第六部分（大陆架）

的规定行使。”

③专属经济区和大陆架虽然有密切的联系，但二者又有很大不同

a．沿海国对专属经济区和大陆架权利的依据不同。沿海国对大陆架的

权利是固有的，是根据事实而存在的。而沿海国对专属经济区的权利并

不是根据事实而存在的，它必须经过宣告。现在世界上大多数沿海国都

主张了专属经济区，而且有些国家还主张了专属渔区。

b．二者的范围不同。200海里是专属经济区的最大宽度，但却是大陆架

的最小宽度。因此，在200海里专属经济区外，沿海国仍可能有大陆

架。

c．沿海国在这两个区域的权利所及的范围不同。沿海国对专属经济区

的主权权利及于该区域内的所有资源，包括生物资源和非生物资源。而

沿海国对大陆架的主权权利仅限于海床和底土的矿物和其他非生物资

源，以及属于定居种的生物。

因此，专属经济区制度和大陆架制度是各自独立的，又是密切联系的。

二、论述题（每题30分，共90分）

1．李克强总理在党的十八届一中全会后的记者见面会上指出：“铁腕执

法，铁面问责”，而我国各地一些行政执法部门积极开展“微笑执法、柔

情执法”。论述铁腕执法与柔情执法是否矛盾？

答：两者并不矛盾。具体分析如下：

依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略。为了扎扎实实地贯彻依

法治国基本方略，应全面推进依法行政，从严治政，建设廉洁、勤政、

务实、高效的服务型政府。

（1）要加大行政执法力度，确保政令畅通。

全面推进依法行政，必须做到有法必依、执法必严、违法必究。各级政

府和政府各部门及其工作人员的一切行政行为必须符合法律、法规规

范，切实做到依法办事、严格执法。从严治政，依法行政，必须铁面无

私，执法如山，对违法者，不论涉及什么单位、什么人，都要依法严肃

查处，以儆效尤。“铁腕执法”体现的就是我国行政执法部门要依法行

政、从严治政，打击社会违法行为，维护人民群众的根本利益。

（2）要强化行政执法监督。

各级政府要自觉地接受同级人大及其常委会的监督，接受政协及民主党

派的民主监督，接受司法机关依据行政诉讼法实施的监督，接受人民群

众监督、舆论监督。同时，要切实加强行政系统内部的层级监督，强化

上级政府对下级政府、政府对所属各部门的监督，及时发现和纠正行政

机关违法的或者不当的行政行为。要进一步发挥舆论监督的作用，对违

法乱纪的人和事要公开曝光。李克强总理提到的“铁面问责”就是要不断

加强行政监督，要坚决消除执法中的腐败现象，坚持纠正不顾国家全局

利益和人民根本利益的本位主义和地方保护主义。对于滥用职权、执法

犯法、徇私枉法的行政行为要严肃处理，决不姑息。

（3）“柔情执法”的核心是执法人员转变执法观念，转变角色定位，明

确其职责不但是为了城市管理，更重要的是为社会弱势群体提供完善的

公共服务，将暴力型执法理念向以人为本的人性化执法理念转变。要真

正做到“柔情执法”，就要提高执法人员的素质，肃清执法人员队伍，强

化用人管理，把好用人这一关，确保执法人员素质。“柔情执法”是我国

城市基层管理的一种进步，体现了服务型政府的基本要求，突出了以人

为本，服务群众的管理理念。

我国政府部门在执法过程中要坚持为人民服务的理念。一方面，要从严

治政，依法行政，铁面无私，严厉打击严重危害人民群众利益的重大违

法行为；另一方面，在关乎人民群众身边切身利益的行为中，要以人为

本，服务群众，柔情执法。

2．结合党的十八届三中全会公报精神，论述政府与市场关系的经济法

定位。

答：（1）党的十八届三中全会指出，经济体制改革是全面深化改革的

重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决

定性作用和更好发挥政府作用。这既是对我国过去几十年改革发展历史

经验的高度概括，也为今后深化经济体制改革和行政体制改革，进一步

处理好政府和市场的关系确定了方向。

（2）经济法对于我国经济的健康发展具有十分关键的作用。

现代市场经济是有宏观调控的市场经济。在社会主义市场经济体制下，

既要发挥市场在资源配置中的决定性作用，又要搞好宏观调控。我国

《宪法》第15条明确规定：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经

济立法、完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济

秩序。”我国政府在进行宏观调控的过程中要严格遵守以下基本原则：

①总量平衡与结构优化原则。

宏观调控的主要目标，就是要保持经济总量的基本平衡和经济结构的优

化。经济总量的平衡，是指社会总供给与社会总需求的价值总量的平

衡，它是社会经济运行保持协调状态的前提条件。经济结构的内容非常

广泛，包括产业结构、投资结构、市场结构、消费结构、劳动力结构

等。

②政府调控法定原则。

政府进行宏观调控行为必然涉及资源的配置与利益的调整，尤其是财

政、税收、中央银行和物价部门的调控行为，都直接涉及生产经营者和

公民的财产权益。为了保障市场机制的活力，更大程度地发挥市场在资

源配置中的决定性作用，切实维护企业与公民的利益，政府的宏观调控

应控制在法律允许的范围之内。

③政府调控适度原则。

我国发展中的社会主义市场经济，也要使市场在国家宏观调控下对资源

配置起决定性作用。所以，政府应当运用经济手段、法律手段和必要的

行政手段管理国民经济，但不能直接干预企业的生产经营活动。因此，

政府的宏观调控也必须适度。

（3）政府与市场是现代市场经济体系中两个重要手段，各有长处但功

能不同。

政府是一只“看得见”的手，市场是一只“看不见”的手，它们都能对资源

配置产生作用，但资源配置和利益调节的机理、手段、方式不同。市场

方式主要通过供求、价格、竞争等机制功能配置资源，调节利益关系，

市场主体自主决策、自主经营和自担风险。政府则主要根据全局和公益

性需求，依靠行政权力和体制，进行重要资源配置，调节重要利益关

系。市场决定资源配置是市场经济的一般规律，市场经济本质上就是市

场决定资源配置的经济。我们必须高度重视、充分发挥市场在微观配置

资源、调节经济利益关系中的积极有效作用。

（4）理论和实践告诉我们，在处理政府和市场关系中，需要注意三个

方面：

①要明确认识两者各自的功能和长处，使它们在不同社会经济层次、不

同领域发挥应有作用，都不能越位、错位和不到位。

②要充分发挥两者功能作用，“两只手”都要用，并有效配合。“两只

手”配合得好，可以起到1＋1＞2的效果。反之，市场作用的正效能就会

下降，负作用就会扩大；同样，政府的正效能也会下降，政府形象和公

信力也会受到伤害，甚至造成重大经济损失。因此，两者不可偏废。

③政府和市场应当有机结合而不是板块连接，政府应尊重市场经济规

律，自觉按经济规律办事，市场要在政府引导、监管和制度规范下运

行。只有这样，才能实现政府与市场各自长处的充分发挥以及两者之间

的良性互动。

3．结合我国的立法与实践，论述条约在我国法院的使用及其效力。

答：（1）条约在我国法院的使用

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）规定了若干与条约有关

的条款

①《宪法》第62条第l4款规定：全国人民代表大会的职权包括“决定战

争和和平的问题”。

根据第67条第l8款规定，全国人大常委会的职权包括“在全国人民代表

大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防

止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布。”比较这两项条款，可

见，前者的“决定战争”权就是后者的“决定战争状态的宣布”权。中国最

高权力机构可根据宪法赋予的宣战权和缔结和平条约权，宣布进入战争

状态或结束战争状态。《宪法》施行以来，尚未发生过援引这两项条款

的情况。

②《宪法》第67条第14款规定：全国人大常委会有权“决定同外国缔结

的条约和重要协定的批准和废除”；第81条规定：中华人民共和国主席

的职权包括根据全国人大常委会的决定，“批准和废除同外国缔结的条

约和重要协定”；第89条第9款规定国务院的职权包括：“管理对外事

务，同外国缔结条约和协定”。

这三项相互联系的条款是指和平时期，我国最高立法机构常设机构、国

家元首和最高行政机关在有关国际法方面的分工合作。就宪法程序而

言。首先是国务院有权缔结国际条约和重要协定，然后全国人大常委会

决定批准和废除国际条约和重要协定，最后由国家主席根据该决定，予

以批准和废除。

（2）条约在我国法院的效力

条约在国内的执行，属于国内法范围，各国通过宪法或者其他法律规

定，以保证一切生效条约的执行。

1970年国际法原则宣言在阐述国家忠实履行义务时宣称，各国应忠实履

行其在依公认国际法原则和规则相一致的国际条约的义务。联合国大会

1980年通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》第24条规定：“缔约各

国承担在国家一级采取一切必要措施，以充分实现本公约承认的各项权

利。”因此，“条约是国家的双方行为或多方行为，国际法给予以法律的

效果，即发生拘束缔约国家的效力；而国内法律是国家的单方行为，在

国际法上并无任何法律的效果”，国家的法律不得与缔结的国际条约相

冲突，否则国家应承担破坏条约的责任。国家执行条约，就是实践自己

的缔约诺言。

各国实践提供的国内法执行条约的方式有：①通过宪法规定执行条约。

②国家通过专门制定和颁布的法律规定执行条约。如1986年我国颁布的

《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约

同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但

中华人民共和国声明保留的条款除外。”

2013年首都经济贸易大学910法学综合二考研真题

首都经济贸易大学

2013年硕士研究生入学考试

法学专业《法学综合2》初试试题A卷

一、简答题（每题15分，共90分）

1．简述行政法中的比例原则。

2．简述具体行政行为的合法要件。

3．简述经济法的调整对象。

4．简述横向限制竞争行为的概念和特征。

5．简述国际海洋法法庭的管辖权。

6．简述国际法中的国家承认制度。

二、论述题（每题20分，共60分）

1．论我国行政处罚的原则。

2．比较合伙企业与有限责任公司的主要区别。

3．甲、乙、丙、丁四国是某国际河流的四个沿岸国。2011年，四国在

甲国首都签署了四国在该国际河流联合执法的协议。2011年底，甲国9

名船员在该国际河流遇害，经查是乙国的某个犯罪团伙所为。2012年6

月，甲国在乙国的协助下将该犯罪团伙的首犯N捕获，并将其引渡回甲

国审理。关于该案，请根据国际法回答以下几个问题：

（1）甲国对该案是否有管辖权?为什么?

（2）假设甲国秘密警察为了追捕罪犯N，秘密潜入乙国，并秘密抓捕

了该罪犯，用外交邮袋将其运回甲国，这种做法是否符合国际法?为什

么?

（3）假设甲国和丁国都向乙国提出了引渡请求，请回答国际法上引渡

的一般规则。

2013年首都经济贸易大学910法学综合二考研真题及详解

首都经济贸易大学

2013年硕士研究生入学考试

法学专业《法学综合2》初试试题A卷

一、简答题（每题15分，共90分）

1．简述行政法中的比例原则。

答：行政法中的比例原则是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的

实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某

种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保

持二者处于适度的比例。比例原则有广义和狭义之分。

（1）广义比例原则

广义的比例原则主要有三项要求，即包括三项次级原则：

①必要性原则：行政机关拟实施行政行为，特别是实施对行政相对人权

益不利的行政行为时，只有认定该行为对于达到相应行政目的或目标是

必要和必需的，才能实施。

②适当性原则：行政机关拟实施行政行为，必须先进行利益衡量，只有

通过利益衡量，确认实施该行为对于实现相应行政目标是适当的，且可

能取得的利益大于可能损害的利益，收益大于成本，才能实施。

③最小损害原则：行政机关实施行政行为，必须在多种方案中进行选

择，择其对行政相对人权益损害最小的方案实施。

（2）狭义的比例原则

狭义的比例原则，即最小损害原则，是指行政机关实施行政行为，其目

的和手段必须对称和相适应。行政机关不得采取超过目的需要的过度的

措施，应尽可能使行政相对人的损失减少到最低限度。

2．简述具体行政行为的合法要件。

答：具体行政行为，是指行政主体依法行使行政职权，作出的有关特定

的公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。

具体行政行为的合法要件是指行政行为合法有效成立生效所应具备的基

本要素。具体行政行为的成立不等于具体行政行为的合法。具体行政行

为的合法要件具体包括以下方面：。

（1）有确凿的事实证据

要求具体行政行为应当有确实可靠的证据。这一要件的内容具体体现在

以下方面：

①作出具体行政行为首先要有事实，即存在需要行使行政职权的客观事

实。

②事实应当是确实充分的。事实必须是客观的、合法的和与行政相关联

的。

（2）正确地适用法律法规

要求具体行政行为应当正确适用法律。这一要件的内容具体体现在以下

方面：

①行政管理是一种适用法律的国家活动。行政机关必须依法处理行政事

务。

②行政机关作出具体行政行为应将法律法规作为处理行政事务的根本准

则和依据。

③行政机关作出具体行政行为要正确把握法律法规与调整对象的联系。

④行政机关作出具体行政行为只能适用有效的法律。已经失去效力的法

律和尚没有生效的法律，都不得适用。

（3）遵守法定行政程序

程序是实现行政管理目标过程中的行政方法和形式。法定程序赋予这些

方法和形式以权利义务的法律属性，要求行政机关行使职权时必须遵

守，成为判断具体行政行为是否正确合法的重要标准。

（4）不得超越职权和滥用职权

行政诉讼法对行政机关提出了两个禁止性要求，即不得超越职权和滥用

职权。行政机关的具体行政行为超越职权和滥用职权，侵犯当事人的合

法权益，法院可以予以撤销。

关于超越职权的要件，是要求行政机关应当在法律授予的权限以内活

动。不能以公共需要的理由对抗职责权限的要求。法院应按照法律的规

定来判断行政行为的合法性。

（5）具体行政行为的违法性排除

具体行政行为表达中的明显疏忽不具有违法性。行政意思的表达错误，

如书写错误，计算错误，显然的遗漏，以及数字化加工过程的错误，因

为其不是行政意思本身的错误，应当排除其违法性。可以由行政机关进

行更正，如果给公民权益造成损害的，因为行政机关由过错应当给予赔

偿，但是不应当认定为违法。

3．简述经济法的调整对象。

答：经济法的调整对象是指经济法所要保护、促进、指导、限制、禁止

的社会经济关系。

经济法的调整对象具体包括以下几类社会经济关系：

（1）经济管理关系

经济法调整的经济管理关系，是指公共经济管理关系，主要表现为以国

家为管理主体的经济管理关系。现代国家广泛参与、管理社会各方面的

事务，经济法依其固有性质只应调整其中的经济管理关系。

经济管理关系与行政管理关系有相同、相通之处，但它本质上仍属于物

质利益关系，是代表全局利益的国家（政府）对代表局部利益、个体利

益的企业、个人的管理关系。当它升华为经济管理法律关系后，双方都

既是权利主体，也是义务主体。

（2）维护公平竞争关系

作为经济法调整对象的竞争关系，主要是在依法维护公平竞争的过程中

形成的。经济法并不是一般地调整市场竞争关系，只有在竞争执法机关

采取相关措施或当事人依竞争法发动争议，或者某种民事行为或状态为

法律的强制性规范明文加以规制的情况下，才产生经济法所调整的竞争

关系，可称之为维护公平竞争关系。经济法调整的维护公平竞争关系应

属上层建筑范畴之法律关系，这是它与经济管理关系在性质上的不同之

处。

（3）组织管理性的流转和协作关系

在市场经济条件下，国家对经济的参与，将由直接的行政命令和行政指

挥，转向公开市场操作和间接干预，这是不以人的意志为转移的社会化

趋势。直接体现国家意志而具有组织管理性的流转和协作关系，或称超

出民法调整范畴的“平等主体”之财产关系，即应当作为经济法的调整对

象。

组织管理性的流转和协作关系有两种表现形式：①国家通过政府机构或

设立企业、委托代理人直接参与经济活动或经济关系。②平等的国家机

关或财政主体之间的经济协作关系。

4．简述横向限制竞争行为的概念和特征。

答：横向限制竞争行为，是指处于同一生产或流通环节的、经济水平相

当的企业之间通过协议，以控制企业经济活动的某一特定方面。

横向限制竞争行为主要包括以下几种类型：固定价格的协议、控制生产

或销售数量的协议、划分市场和消费者的协议、联合抵制协议、行业协

会的限制市场竞争行为。

横向竞争行为具有以下特征：

（1）横向竞争行为的一个主要特征是当事人处于同一生产或流通环

节，或同为生产者，或同为销售者，或同为购买者。

（2）当事人之间的经济实力应当是相当接近的，只有实力相当才能达

到平等的横向限制，否则，将形成滥用经济优势地位，而非横向限制

了。

5．简述国际海洋法法庭的管辖权。

答：国际海洋法法庭是《联合国海洋法公约》设立的司法机构，法庭设

在德国的汉堡。法庭对向其提交的一切争端或申请，以及将管辖权授予

法庭的任何其他国际协定中具体规定的一切申请有管辖权。同时，在特

定情况下，法庭对国家以外的某些特定的实体，包括国际组织开放，还

可以对非公约缔约国开放。法庭可适用的法律是《联合国海洋法公约》

和其他与公约不相抵触的国际法规则。法庭的程序规则和判决的效力基

本上类似于国际法院。

6．简述国际法中的国家承认制度。

答：国际法上的国家承认是指既存国家对新产生的国家给予的认可并接

受由此而产生的法律后果，与新国家建立关系的行为。

新国家获得既存国家的承认是它与承认国家进行交往的开端。

（1）新国家承认的条件

依现代国际法，既存国家承认新国家必须遵循以下两个条件：

①新产生的政治实体具备国家的要素。

②新国家符合国际法原则而产生。

（2）国家承认的方式

依现代国家承认的实践，既存国家承认新国家有以下两个方式：

①明示承认。即既存国家通过单方面的发照会、函电或发表声明等宣告

承认新国家。

②默示承认。默示承认是既存国家通过某种实际行动表示对新国家的承

认。例如，与新国家建立外交关系或领事关系，缔结双边条约，在政府

间国际组织中投票表示接纳新国家为该组织的成员等。

（3）国家承认的范围

国家承认的范围分为法律上的承认和事实上的承认。

①法律上的承认。法律上的承认是指既存国家给予新国家确定的和完全

的承认，意味着承认国家愿意与被承认国家进行全面交往，因而构成两

国间发展正常关系的法律基础。法律上的承认是永久的和不可撤销的。

②事实上的承认。事实上的承认是指既存国家出于其国际关系方面的考

虑，给予新国家一种事实上的承认，暂时与它在比较小的范围内建立交

往关系。事实上的承认是不完全的承认，带有暂时性，并且是可以撤销

的。

（3）国家承认的效果

①既存国家给予新国家法律上的承认奠定了两国全面交往的法律基础。

②承认国应承认被承认国的立法、司法和行政的效力。

③承认国承认被承认国的财产权、诉讼权和豁免权。

二、论述题（每题20分，共60分）

1．论我国行政处罚的原则。

答：我国行政处罚有以下原则：

（1）处罚法定的原则

处罚法定原则具体体现在以下方面：

①处罚设定权法定。法律可以设定各种行政处罚，行政法规可以设定除

限制人身自由以外的行政处罚，地方性法规可以设定除限制人身自由、

吊销企业营业执照以外的行政处罚，规章可以在法律、法规规定的给予

行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，其他规范性文件

不得设定行政处罚。

②处罚主体及其职权法定。除法律、法规、规章规定有处罚权的行政机

关以及法律、法规授权的组织外，其他任何机关、组织和个人均不得行

使行政处罚权。此外，具备了主体资格的机关和组织在行使行政处罚权

时，还必须遵守法定的职权范围，不得越权和滥用权力。

③被处罚行为法定。行政处罚的实施必须有法律、法规或者规章为依

据。对于行政相对人来说，法无明文规定不受罚。凡法律、法规或者规

章未规定予以行政处罚的行为，不应受到行政处罚。

④处罚的种类、内容和程序法定。对于法定应予处罚的行为，必须对之

科以法定种类和内容的处罚。实施行政处罚，不仅要求实体合法，而且

还必须程序合法。以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。没有法

定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

（2）处罚公正、公开的原则

处罚公正的原则，亦称合理处罚的原则，是处罚法定原则的必要补充。

这一原则要求，行政处罚必须公平、公正，没有偏私，设定和实施行政

处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害

程度相当。

为了确保处罚公平和公正，较有效的方法是坚持和贯彻处罚公开的原

则；对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为

行政处罚的依据；处罚程序必须公开。

（3）处罚与教育相结合的原则

实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公

民、法人或者其他组织自觉守法。教育必须以处罚为后盾，教育也不能

代替处罚。为了达到制止并预防违法的目的，对受处罚的违法行为，应

在给予处罚时给予帮助教育，二者不可偏废。

《行政处罚法》对青少年的特别规定，对从轻或者减轻行政处罚以及不

予行政处罚等规定，以及《治安管理处罚法》对调解处理因民间纠纷引

起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为的规定等，均体现

了处罚与教育相结合的原则。

（4）保障相对人权利的原则

保障相对人权利的原则实质上是由保障相对人陈述权、申辩权的原则和

无救济便无处罚原则构成的。相对人对行政机关所给予的行政处罚，享

有陈述及、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提

起行政诉讼；因行政处罚受到损害的．有权提出赔偿要求。

无救济便无处罚的原则包括两层内容：①在立法阶段，不设立救济途

径，即不得设立行政处罚；②在执行阶段，不提供救济途径，即不得实

施行政处罚，并且实施行政处罚之前或者实施行政处罚过程中，必须告

知相对人有关权利救济的途径。

（5）职能分离的原则

职能分离原则具体体现在以下方面：

①行政处罚的设定机关和实施机关相分离。

②行政处罚的调查、检查人员和行政处罚的决定人员相分离。

③作出罚款决定的机关和收缴罚款的机构相分离。除依法当场收缴的罚

款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。

应告知当事人到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直

接上缴国库。

④由非本案调查人员担任听证主持人。

（6）一事不再罚的原则

一事不再罚原则具体体现在以下方面：

①对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚；对

决定给予行政拘留处罚的人，在处罚前已经采取强制措施限制人身自由

的时间，应当折抵；

②违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究

刑事责任，行政机关不再予以人身自由的处罚；

③违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已

经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；人民法院判处罚金

时，行政机关已经给予当事人罚款处罚的，应当折抵相应罚金。

2．比较合伙企业与有限责任公司的主要区别。

答：合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照我国《合伙企业法》

在中国境内依法成立的普通合伙企业和有限合伙企业。有限责任公司，

是指依照我国《公司法》在中国境内设立的，股东以其认缴的出资额为

限对公司承担责任，公司以其全部资产为限对公司的债务承担责任的企

业法人。合伙企业与有限责任公司的区别如下：

（1）两者承担的责任不同

合伙企业不具有法人资格，有限责任公司具有法人资格；合伙企业中普

通合伙人对企业承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限

对企业债务承担责任。有限责任公司，股东以其认缴的出资额为限对公

司债务承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任。

（2）两者所缴纳的税收不同

合伙企业无需缴纳企业所得税，缴纳个人所得税（即合伙人就个人从合

伙企业中所获得的利润缴纳个人所得税）。有限责任公司需缴纳企业所

得税，股东还需要就个人从公司获得的利润分配缴纳个人所得税。与有

限责任公司相比，合伙企业避免了双重负税。

（3）两者的利润分配方式不同

合伙企业利润分配方式原则上按照合伙协议的约定分配，没有约定或者

约定不明的按照合伙人实缴出资比例分配；无法确定出资比例的，合伙

人平均分配。有限责任公司利润分配方式原则上按股东实缴的出资比例

分配，但是约定不以实缴出资比例分配的除外。与有限责任公司相比，

合伙企业在利润分配上更能体现“人合性”的特点，更具有灵活性。

（4）两者的出资人数不同

合伙企业由2个以上合伙人出资，有限合伙企业由2个以上50个以下合伙

人出资。有限责任公司由50个人以下的股东出资设立。

（5）两者的注册资本不同

合伙企业没有要求注册资本。有限责任公司应遵循公司新《公司法》规

定的1元注册公司资本要求。

3．甲、乙、丙、丁四国是某国际河流的四个沿岸国。2011年，四国在

甲国首都签署了四国在该国际河流联合执法的协议。2011年底，甲国9

名船员在该国际河流遇害，经查是乙国的某个犯罪团伙所为。2012年6

月，甲国在乙国的协助下将该犯罪团伙的首犯N捕获，并将其引渡回甲

国审理。关于该案，请根据国际法回答以下几个问题：

（1）甲国对该案是否有管辖权?为什么?

（2）假设甲国秘密警察为了追捕罪犯N，秘密潜入乙国，并秘密抓捕

了该罪犯，用外交邮袋将其运回甲国，这种做法是否符合国际法?为什

么?

（3）假设甲国和丁国都向乙国提出了引渡请求，请回答国际法上引渡

的一般规则。

答：（1）甲国对该案有管辖权。

根据国际法的相关原理，多国河流经过的沿岸国各段分属各沿岸国所

有，各沿岸国对于属于本国的那段河流享有领土主权，包括对水域的控

制权和管辖权。

对于本案，可以从两个角度进行分析：

①从国家主权的角度来说：

a.9名船员如果是在属于甲国享有领土主权的河流段遇害，则甲国根据属

地管辖原则，对该案有管辖权。

b.9名船员如果是在不属于甲国领土主权的河流段遇害，则甲国根据保

护管辖原则，对该案有管辖权。

②从国家间的签订的协议来说，在本案中，四国签署了在该国际河流联

合执法的协议，根据协议，四国均对该河流（整条河流）享有管辖权。

综上所述，甲国对该案有管辖权。

（2）甲国未经乙国同意秘密潜入乙国并秘密抓捕罪犯以及用外交邮袋

将其运回甲国的做法不符合国际法。

根据国际法的相关原理，国家的属地和属人优先权受到领土主权原则的

限制，任何国家都不能在没有得到允许的情况下，到他国领土范围内行

使其任何国家权力。甲国在乙国行使国家权力需经过乙国的同意。

（3）引渡的一般规则

国家间进行引渡，通常符合双重归罪条件，也称相同原则。即被请求引

渡的人所实施的行为，按请求国和被请求国的法律规定都构成犯罪，且

具有可罚性。任何一方法律不认为是犯罪或不具有可罚性，就不构成引

渡的理由。被请求引渡国在一定情形下可以拒绝引渡。拒绝引渡的理由

有强制性理由和任择性理由。

①强制性理由

a．被请求国认为作为请求引渡理由的犯罪行为属政治性罪行；

b．被请求国有充分理由确信，提出引渡请求是为了某人的种族、宗

教、民族、族裔本、源、政治见解、性别或身份等原因而欲对其进行起

诉或惩处，或确信该人的地位会因其中任一原因而受到损害；

c．作为请求引渡的理由的犯罪行为系军法范围的罪行，而并非普通刑

法范围内的罪行；

d．在被请求国已因作为请求引渡理由的罪行对被请求引渡者作出终审

判决；

e．根据请求国和被请求国任何一方的法律，被请求引渡者因时效已过

或大赦等任何原因而可免于起诉或惩罚；

f．被请求引渡者在请求国内曾受到或将会受到酷刑或其他残忍、不人

道或有辱人格的待遇或处罚，或者没有得到或不会得到《公民权利和政

治权利国际公约》第14条所载的刑事诉讼程序中的最低限度的保障；

g．请求国的判决系缺席判决，被定罪的人未获得有关审判的充分通

知，也没有机会安排辩护，没机会或将不会有机会在其本人出庭的情况

下使该案获得重审。

②任择性理由

a．被请求引渡者为被请求国国民；

b．被请求国主管当局已决定不就作为请求引渡理由的罪行对该人提起

诉讼，或已决定终止诉讼；

c．被请求国即将就作为请求引渡理由的罪行对被请求引渡者提起诉

讼；

d．按请求国的法律作为请求引渡理由的罪行应判处死刑，除非该国作

出被请求国认为有充分的保证，表示不会判死刑，或即使判死刑，也不

会予以执行；

e．作为请求引渡理由的罪行系在请求国和被请求国领土所犯，而被请

求国的法律没有对这种情况下所犯的罪行规定管辖权；

f．按被请求国的法律，作为请求引渡的理由的罪行被视为全部或部分

在该国境内所犯；

g．被请求引渡者在被请求国已由特别或特设法院或法庭判刑或者将可

能受审或判刑；

h．鉴于被请求引渡人的年龄、健康、或其他个人具体情况，将该人引

渡将不符合人道主义的考虑。

2012年首都经济贸易大学910法学综合二考研真题

首都经济贸易大学

2012年硕士研究生入学考试

法学各专业《法学综合二》初试试题（A）

一、简答下列各题（每小题10分，共60分）

1．行政法基本原则的性质与功能有哪些？

2．行政授权与行政委托的异同？

3．简述经营者集中的概念和类型。

4．简述经济管理主体的职权。

5．简述外交保护制度。

6．简述国际法院的诉讼管辖权。

二、论述题（每题30分，共90分）

1．举例阐述具体行政行为的效力内容。

2．论经济法的基本价值和基本原则。

3．比较领海、领空、公海、国际海底区域、南极的法律地位。

2012年首都经济贸易大学910法学综合二考研真题及详解

首都经济贸易大学

2012年硕士研究生入学考试

法学各专业《法学综合二》初试试题（A）

一、简答下列各题（每小题10分，共60分）

1．行政法基本原则的性质与功能有哪些？

答：行政法基本原则的性质与功能如下：

（1）行政法基本原则是一种“基础性规范”，是产生其他具体规则和原

则的规范。行政法的具体规则和原则以行政法基本原则为指导，反映和

体现行政法的基本原则，而不能违反行政法基本原则或与之相抵触。

（2）行政法基本原则是一种高度抽象的并体现行政法的基本价值观念

的规范。行政法的具体规范贯穿行政法基本原则的精神，该精神浸透着

相应的基本价值观念。

（3）行政法基本原则是一种普遍性规范，它对行政关系进行整体的宏

观的调整、规范。行政法执法者在适用行政法具体规范调整特定行政关

系时，必须受行政法基本原则的指导，必须将基本原则的精神与具体规

范所确立的具体行为结合起来。行政法通过这种法意与法则的适用结合

使法的整体功能和目标得以实现。

（4）行政法的基本原则不仅指导、调整整个行政执法行为，而且指导

和调整行政法的整个立法行为。国家权力机关制定行政法律，国家行政

机关制定行政法规和规章，都需受行政法基本原则的指导，行政法律、

行政法规和规章都要体现和贯彻行政法的基本原则。行政法基本原则对

立法的指导和调整是其在执法中得以实现的保证。

（5）行政法基本原则不仅对行政法的立法、执法起宏观指导作用，而

且在一定的场合也直接规范行政行为的实施和行政争议的处理。一般来

说，行政法基本原则不直接调整和规范行政行为的实施和行政争议的处

理。但是在某些情况下，相应问题缺少行政法具体规则的调整，或者法

律给行政主体或行政争议处理机关留下较广泛的自由裁量余地时，行政

行为的实施或行政争议的处理就要直接受行政法基本原则的拘束，即直

接根据行政法基本原则作出相应行为和裁决相应争议。

2．行政授权与行政委托的异同？

答：行政授权是指单项法律、法规、规章直接决定，或通过其明确的授

权性规定由行政机关间接决定，将某方面或某项行政职权的一部分或全

部授予行政机关以外的组织行使，并由被授权组织独立承担相应责任的

法律行为。行政委托是指行政机关在其职权职责范围内依法将其行政职

权或行政事项委托给有关行政机关、社会组织或者个人，受委托者以委

托机关的名义实施管理行为和行使职权，并由委托机关承担法律责任的

法律行为。

（1）二者的相同点

①都是非国家行政机关的组织；

②都依法管理公共事务。

（2）二者的不同点

①职权来源不同。行政授权的依据是法律法规的授权条款，而行政委托

虽也要依据法律进行，但其直接依据却是行政机关与受委托人达成的行

政委托协议。行政授权必须有明确的法律、法规或者规章的依据，如果

没有法定依据的，视为行政委托；行政委托不强调有明确的法定依据，

只要不违背法律精神和目的即可。

②职权性质不同。行政授权的法律后果，或者是使得具有行政主体资格

的组织的职权内容增加，或者使得本不具有行政主体资格的组织具有行

政主体资格法律、法规、规章授权的组织在授权范围内能以自己名义行

使行政职权，并独立承担由此而产生的法律后果。在行政委托，不发生

行政职权和职责的转移，受委托的组织并不因此而取得行政职权，也不

因此而取得行政主体资格。受委托组织根据行政委托行使职权必须以委

托的行政主体的名义，而不是以受委托组织自己的名义进行，其行为对

外的法律责任也不是由其承担，而是由委托的行政主体承担。

③被授权人和受委托人的法律地位不同。在行政授权中，被授权组织在

行使法律、法规所授行政职能是是行政主体，具有与行政机关基本相同

的法律地位，被授权组织以自己名义行使法律、法规所授职能，并由其

本身就行使所授职能的行为对外承担法律责任，在非行使行政职能的场

合，不享有行政权，不具有行政主体的地位。在行政委托中，受委托组

织不是行政主体，它行使一定行政职能必须以委托行政机关的名义，且

由委托行政机关对其行为向外部承担法律责任。受委托组织在内部行政

法律关系上，是作为与行政机关相对的独立一方当事人，即内部行政法

律关系主体，它享有相应的法定权利和负有相应的法定义务。

3．简述经营者集中的概念和类型。

答：经营者集中，是指经营者合并、经营者通过取得其他经营者的股

份、资产以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其

他经营者施加决定性影响的情形。

经营者集中以其影响市场的效果和程度为标准，可分为三种具体类型：

横向集中、纵向集中和混合集中。

（1）横向集中又称垂直集中，是指生产经销同类产品或者提供同类服

务的同行业的经营者之间进行的集中，参与集中的经营者通常处于直接

的竞争关系之中。

（2）纵向集中又称垂直集中，是指处于不同经济层次和经营环节上的

经营者之间进行的集中，参与合并的经营者之间是某种交易关系，如产

品的制造商与其前置层次的供应商或后置层次的销售商进行合并。

（3）混合集中者泛指分属于不同行业、不同经营层次的企业之间进行

的集中，包括横向集中和纵向集中以外的其他所有形式的集中，具体又

有产品扩张型集中、市场扩张型集中和纯粹的混合集中。

虽然各国反垄断法对经营者集中的监控原则上适用于所有类型的集中形

式，但是在实践中，由于横向集中可以消灭竞争对手，减少竞争者数

量，直接影响市场结构，所以各国法律对经营者集中的控制主要在横向

集中上。是故，美国为了突出对横向集中的关注，直接将经营者集中分

为横向集中和非横向集中，非横向集中实际上就是指纵向集中和混合集

中。

4．简述经济管理主体的职权。

答：经济管理主体，是指在经济法律关系中承担管理职能的当事人。它

们主要是根据宪法和行政法设立的，由宪法和行政法明确其性质、职

能、任务、隶属关系等，承担决策、协调、执行、监督等经济管理职能

的组织或者机构，也包括由国家或法律授权、承担某种政府的或社会的

经济管理职能的其他组织。

经济管理主体的职权，是指经济管理主体在经济法律关系中依法得享有

和行使的权力。

经济管理主体或为国家机关，或为依法承受并执行国家意志的其他组

织，它们在经济法律关系中的权力亦为该主体对国家、人民、上级的职

责和义务，即其职权和义务、职责是一体的，归根到底都是纳税人和全

民的权益，法律不允许其随意抛弃。

经济管理主体的职权，具体是指决策、执行、检查监督、处罚等作为经

济法律关系内容的经济职权和职责。

立法权与法律解释权不是经济管理主体的职权。其原因是，在经济法律

关系中，经济管理主体的职权通常是与具体管理行为和政府的经济（市

场）行为相联系的。就立法、行政法规和规章的制定、法律法规和规章

的解释等抽象管理行为而言，它们作为法律事实所产生的一般为宪法和

行政法上的法律关系。只有当有关主体的抽象管理行为在该主体与其他

主体间引发、变更或消灭某种经济管理法律关系时，这些职权才构成经

济法律关系的内容。

5．简述外交保护制度。

答：外交保护是指国家对其在外国的国民（包括法人）之合法权益遭到

所在国家违反国际法的侵害而得不到救济时，采取外交或其他方法向加

害国求偿的行为。

联合国国际法委员会2006年通过的《外交保护条款草案》第1条规

定：“一国对另一国的国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造

成损害，通过外交行动或其他和平手段援引另一国的责任，以期使该国

责任得到履行。”

（1）外交保护的对象和根据

①国民的外交保护及根据

外交保护的传统对象是保护国家的海外国民。一国采取外交或其他办法

保护其在外国国民权利的根据是受保护人具有该国国籍，国籍是确定个

人与国家联系的纽带或依托，也是国家属人管辖权的根据。《外交保护

条款草案》第3条第1款指出：“有权行使外交保护的国家是国籍国。”

②无国籍人和难民的外交保护及根据

无国籍人和难民与经常居住地国形成了最密切的法律关系。据此，当他

们的权益遭到临时所在国家的非法侵害又得不到救济时，其经常居住国

可进行外交保护。

《外交保护条款草案》第8条规定：“一国可为无国籍人行使外交保护，

但该人须在受到损害之日和正式提出请求之日在该国有合法的和惯常的

居所。一国可为被该国根据国际公认的标准承认为难民的人行使外交保

护，但该人须在受到损害之日和正式提出求偿之日在该国具有合法的和

惯常的居所。”

但是，难民的经常居住地国不得向难民的本国行使外交保护权。《外交

保护条款草案》第8条第3款规定：本条第2款关于对难民的外交保护的

规定“不适用于难民的籍国的国际不法行为造成的损害情况。”

（2）外交保护的条件

虽然国家有外交保护权，但这项权利的行使要符合国际法规定的条件，

具体如下：

①保护国的国民或受其保护的其他人遭到所在国的非法侵害；

②受害人持续具有保护国的实际国籍或经常居住在该国；

③用尽当地救济，即受害人充分寻求并用完加害国提供的救济办法及其

所有程序。

根据《外交保护条款草案》第15条的规定，不适用当地救济规则的情形

有：

a．不存在合理的可得到的能提供有效补救的当地救济，或当地救济不

具有提供此种补救的合理可能性；

b．救济过程受到不当拖延，且这种不当拖延是由被指称应负责任的国

家造成的；

c．受害人与被指称应负责任国家之间在发生损害之日没有相关联系；

d．受害人明显地被排除了寻求当地救济的可能性；

e．被指称应负责任的国家放弃了用尽当地救济的要求。

（3）外交保护的性质

外交保护属于国家的权利，国家有权决定是否就提供外交保护行使自由

量裁权。

6．简述国际法院的诉讼管辖权。

答：国际法院的诉讼管辖权包括对人管辖权和对事管辖权。

（1）对人管辖权

国际法院的对人管辖权具体体现在以下方面：

①根据《国际法院规约》第34条的规定，只有国家才能在国际法院成为

诉讼当事方。

②联合国会员国是《国际法院规约》的当然当事方。

③非联合国会员国的国家可以根据《联合国宪章》第93条第2款规定的

条件，成为《国际法院规约》的当事方。

④联合国、联合国专门机构和其他国际组织不能成为国际法院的诉讼当

事方，个人也不能成为国际法院的诉讼当事方。

（2）对事管辖权

根据《国际法院规约》第36条的规定，国际法院的对事管辖权有三类：

①争端当事国提交的一切案件，且不限于法律性质的争端，国际法院对

此类争端的管辖被称为“自愿管辖”；

②《联合国宪章》和现行条约中特别规定的事件或争端，国际法院对此

类争端的管辖被称为“协定管辖”，

③国家事先声明接受国际法院管辖的一切法律争端，国际法院对此类争

端的管辖被称为“任择性强制管辖”。

（3）国家对国际法院诉讼管辖权的接受

国家通常可以采取以下三种形式表示同意接受国际法院的管辖权：

①特别协议。争端当事国为了把它们之间的某项具体争端提交国际法院

解决，专门共同订立协议，就该案接受国际法院管辖权；

②条约中的争端解决条款。现行有效的双边或多边条约的缔约国，根据

条约的规定，同意今后把它们之间因条约所载事项所发生的争端，提交

国际法院解决；

③任择性强制管辖权。《国际法院规约》当事国根据《规约》第36条第

2款的规定，随时作出单方声明，就与接受同样义务的其他国家发生的

某些性质的法律争端，承认国际法院的强制管辖权，而不需另行订立特

别协议。

在国际法院是否对某一诉讼案件具有管辖权的问题上，国际法院有决定

权。

二、论述题（每题30分，共90分）

1．举例阐述具体行政行为的效力内容。

答：具体行政行为的效力内容包括公定力、确定力、拘束力和执行力四

个方面。

（1）公定力

公定力是指具体行政行为具有得到所有机关、组织或个人尊重的一种法

律效力。公定力是一种对世的法律效力。它并不是对行政主体和行政相

对人双方而言的一种法律效力，而是对行政主体以外的任何机关、组织

和个人而言的。公定力表现为一种尊重义务。它要求一切机关、组织或

个人对行政主体所作的具体行政行为表示尊重，不能任意予以否定。

（2）确定力

确定力是指已生效具体行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受

任意改变的法律效力。这里的改变，既包括撤销、重作也包括变更。它

既包括对事实认定和法律适用的改变，也包括对权利义务的改变，但一

般不包括对告知的改变和对具体行政行为的解释。这一效力来源于法安

性原则和诚信原则。

①形式确定力。即不可争力，是具体行政行为对相对人的一种法律效

力，指除无效行政行为外，在复议或诉讼期限届满后相对人不能再要求

改变具体行政行为。对因复议、诉讼时效届满而发生形式确定力的具体

行政行为，相对人也并非完全不能再要求予以改变。

相对人根据《宪法》第41条第1款的规定，以及现行各种行政监督制度

的安排，仍可以要求有关行政机关改变已发生形式确定力的具体行政行

为。但是，这种要求不同于复议申请和起诉，不能启动一个类似于复议

或诉讼那样的法律程序，不一定能带来一种预期的法律效果，多数情况

下只能得到行政主体的一个解释性答复。

②实质确定力。实质确定力即“一事不再理”，是指行政主体不得任意改

变自己所作的具体行政行为，否则应承担相应的法律责任。

具体行政行为是行政主体向行政相对人所作的设定、变更或消灭权利义

务的一种承诺。行政主体有义务信守和兑现自己的承诺，否则就损害了

行政相对人对这种承诺的信任。具体说来，对合法的具体行政行为，原

则上不得改变。如果没有实定法的依据就予以改变，属于违法。在有实

定法规范的明文规定时，对合法的具体行政行为也可以予以改变，但必

须以补偿或赔偿为条件。无效行政行为不具有实质确定力。行政主体可

随时宣告该具体行政行为无效。其他有瑕疵的具体行政行为在相对人已

经发生信任的情况下，原则上具有实质确定力，不受任意改变。如果有

正当理由而予以改变的，应当给予相对人赔偿或补偿。

（3）拘束力

拘束力是指已生效具体行政行为所具有的约束和限制行政主体和行政相

对人行为的法律效力。拘束力是对行政主体和行政相对人双方而言的，

对他人不具有拘束力。拘束力是一种约束力、限制力，即要求遵守的法

律效力。

发生拘束力的是具体行政行为所设定的权利义务。这种权利义务本身又

是作其他行为的一种规则，必须得到遵守。拘束力所直接指向的是行

为，是对有关行为的一种强制规范。如果有关行为违反了这种规则，则

行为人应承担相应的法律责任。

（4）执行力

执行力是指已生效的具体行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容

予以实现的法律效力。它与其他法律效力一样，是潜在于具体行政行为

内部的一种法律效力，而不是根据这种执行力而采取的、表现于具体行

政行为外部的执行行为或强制措施。

执行力是对行政主体和行政相对人双方主体的一种法律效力。双方主体

对具体行政行为所设定的内容都具有实现的权利义务。当该行为为行政

相对人设定义务时，行政主体具有要求行政相对人履行义务的权利，行

政相对人负有履行义务的义务。当该行为为行政相对人设定权利即为行

政主体设定义务时，行政相对人具有要求行政主体履行义务的权利，行

政主体负有履行义务的义务。

执行力是实现具体行政行为内容的效力。这里的内容，是指具体行政行

为所设定的权利义务。这里的实现方式有两种，即自行履行和强制履

行。其中，列行政相对人的强制履行，包括行政强制执行和司法强制执

行；对行政主体的强制履行包括行政诉讼及有关监督。因此，执行力可

以分为自行履行力和强制实现力。

例如，行政机关作出一项行政处罚，行政处罚一生效，即具备公定力、

确定力、拘束力和执行力。对于生效的行政处罚，行政机关不得任意改

变，当事人也必须遵守，如果当事人不遵守，则可以依照法律强制执

行。行政机关作出的生效处罚决定，无论是行政机关还是当事人，都必

须予以尊重。

2．论经济法的基本价值和基本原则。

答：经济法的基本价值要从经济法的基本属性说起，经济法的基本属性

直接体现了经济法的基本价值。而经济法的原则鲜明地反映出了经济法

的价值目标。

（1）经济法的本质属性

①经济法是平衡协调法

平衡协调，是指经济法的立法和执法从整个国民经济的协调发展和社会

整体利益出发，来调整具体经济关系，协调经济利益关系，以促进、引

导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一，保证社会经济持

续、稳定、协调地发展。

②经济法是社会本位法

经济法的社会本位，是指它在对经济关系的调整中立足于社会整体，在

任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。经济法是“社会责任本

位”，是以社会整体利益为最高准则。无论国家还是企业，都必须对社

会负责。

③经济法是系统、综合调整法

经济法反映经济关系分化与综合两种发展趋势要求，体现法律的统、分

两种调整机制功能的法律部门。一方面，它通过具体的制度和规范，分

别细致地调整着各种经济关系；另一方面又在总体上和全过程中对经济

关系进行综合、系统的调整。

④经济法是经济集中与经济民主对立统一的法

经济集中与经济民主在现代市场经济社会中是一对经常能够左右经济全

局的突出矛盾。经济法在它们的对立统一中产生和发展，并由此体现着

经济法的本质和功能。经济性法律法规中，一些重要的规定国家经济管

理职能和活动的法律、法规，也必然确认和保护着企业等市场主体应有

的地位和权益；一些重要的规定企业等市场主体自由意志、自主行为的

法律、法规，也必然规定有体现国家调控、指导、规制、监督等方面职

能和活动的法律规范。

⑤经济法是“以公为主、公私兼顾”的法

经济法是“以公为主、公私兼顾”的法，是介于二者之间，对二者进行平

衡协调的一种新型的法。资本主义国家的“私法公法化”、社会主义国家

在经济体制改革过程中表现出来的一定程度的“公法私法化”，都从法和

法学的演变中造就了经济法。经济法产生之后，又不断发挥自己的平

衡、综合等功能，协调着公与私的关系，解决着它们之间的矛盾，促使

它们各自发挥对市场经济的健康、积极作用。

（2）经济法的基本原则

经济法基本原则，是指贯穿于经济法实践运作全过程之中，作为经济法

规则基础的指导思想和原理。构成经济法的基本原则，必须具备以下三

要素：普遍性、法律性、经济法特性。经济法的基本原则具体包括以下

几个方面：

①平衡协调原则

作为现代新兴法律