法理学进阶完整版本

法理学进阶《法理学进阶》教学大纲课程性质和设置目的《法理学进阶》是西南政法大学法学理论学科组编写的适用于大学本科高年级学生的“法理学”教学用书。本教材和《法理学初阶》配套使用，目的是在系统学习《法理学初阶》以及掌握了其他相应的法学知识之后，在高年级进一步提高学生法学理论水平。法理学是法学体系中重要的分之学科，在是掌握好其他法学分支学科知识的基础，对法律实践也有重要的指导作用，法学专业学生不仅需要扎实的法律实践能力，也需要良好的法学理论功底。《法理学进阶》从法律本体论、法律价值论、法律方法论和法律社会论四个法理学重要组成部分出发，着重于法律基本原理方面的比较深入地分析与研究。本课程力图深化学生的理论知识，使学生拥有扎实的法学理论功底，同时提高学生运用理论解决实践问题的能力。本课程的学习要求学生掌握法律本质、法律本位、法律功能、法律价值、法律方法、法律与社会等多方面的法理学知识，教学目的一方面是加强对法理学的基本概念、基本理论和基本原理的理解和掌握，另一方面是学生的理论思维能力的培养，要引导学生形成法理学的问题意识，以及主动探索问题的能力。该课程总学时为51学时，其教学方法主要采用教师讲授和课堂讨论的形式结合，讨论课为3学时。导论什么是法理学【教学目的和要求】通过本章学习，应了解法理学的词源和词义，明确法理学的研究对象与理论体系，弄清法理学与法哲学的关系。理解法理学的基本问题的形成。【教学重点和难点】教学重点在于法理学的历史，教学难点是法理学与法哲学的联系和区别。【教学时间】1学时法理学是由法律本体论、法律价值论、法律方法论和法律社会论四个部分构成的具有内在逻辑联系的理论法学学科，它通过对整个社会法律现象进行多视角、多层面的反思和研究，并在不同的理论范式下作出不同的关于法律问题的事实判断和价值判断，由此达到深化人类对法律现象认识的目的。一、法理学的词源与词义“法理学”一词本为日本汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重教授创造的。德国等大陆国家一般称之为法哲学(或“法律哲学”);英美等国则一般称为法理学。从语源上讲，“法理学”来自拉丁语jurisprudentia。，在后来的传播交融中，法理学与法哲学逐渐成为基本上可以相互替代的概念。当然，至今仍有人坚持法理学与法哲学是不同的学科。特别是在德国、意大利等国家，很多法学家认为法哲学高于法理学，它与法理学的关系是一般与特殊的关系。二、法理学作为一门学科的建立至少在英美学界，真正对法理学学科的独立产生影响的，是1832年奥斯丁的《法理学范围之限定》一书的出版。法理学最终作为一门独立学科的开端(理论知识体系、学问和大学的法学课程)而存在。”三、法理学在西方的发展。无论是远在古希腊时期的苏格拉底、柏拉图、亚理士多德，还是中世纪的奥古斯丁、阿奎那，抑或近代的康德、黑格尔以及马克思等大思想家、哲学家，他们都以高度的自觉和极大的热诚对法律现象和法律的存在基础进行提问和思考。古希腊哲人创立的自然法观念乃是西方法理学传统的伟大开端，古罗马由于商品经济的发展和社会关系的复杂化，在西方历史上第一次形成了职业法学家集团。中世纪是神学占统治地位的时期，17、18世纪，资产阶级革命爆发前后，启蒙思想家进一步对神学法律观进行了猛烈的抨击，形成了古典自然法学。18世纪末及整个19世纪，西方又涌现出几个重要法学流派，19世纪末至二战前，西方法理学思想仍呈勃兴之势。经过二战的浩劫，西方法理学曾沉寂一时。但自20世纪50年代后起，由于一系列重大政治哲学和法哲学的论战，导致法理学研究重新走向繁荣。四、法理学在中国的发展我国目前的法理学并非在“本土资源”中发掘出来的，而是在“西学东渐”过程中，特别是现代大学设立法科之后才逐渐形成的，是受西方知识传统的影响而逐渐发展、丰富起来的。尽管清末的梁启超即开始使用“法理”一词，但是，法理学真正作为一个学术谱系在我国的建立，其开端是在20世纪初。五、法理学的研究对象与体系的确定我们认为，法理学对于法律现象的研究应当具有三项主要功能，即经验功能、分析功能和规范功能。在处理上述三个方面时，我们也自然要考虑“法律方法论”的问题。因此，本书除导论外，主要安排为四大部分，即法律本体论、法律价值论、法律方法论、法律社会论。第一编法律本体论第一章法律本质【教学目的和要求】通过对本章的学习，应该对法律的本质属性和存在基础，即“法律是什么”这一法理学的基本问题有一定的了解和把握。而正是法律的本质规定性将它与其他社会规范区别开来。【教学重点和难点】理解和阐释法律本质问题的丰富内涵本章是学习的重点与难点所在。【教学时间】2学时第一节法律的本质属性一、法律的意志性与规律性法律直接表现与反映立法者的意志。法律的规律性全面地贯穿与体现在其内容、形式与精神之中，法律在调整经济、政治、文化等各种社会关系时，都要尊重与遵循其自身的规律。法律的意志性与规律性是一个有机统一体。规律是客观的，法律要反映与体现客观规律，又离不开人的意志的主观能动作用。二、法律的利益性和正义性尽管现代法律从根本上说与国家权力密切相连，由享有立法权的国家机关所创制，集中地体现了国家意志性，但它又是立法者依据社会正义的伦理观念来创制的，根本目的在于通过调整与保障法律主体的各种利益关系以实现社会生活的有序化。三、法律的社会性与阶级性法律的社会性与阶级性，是从功能角度对法律的本质属性所作的一种概括。国家执行着两种性质不同的职能即政治职能与社会职能，这就决定了与国家直接关联的现代法律也要担负起这样两种职能。第二节法律存在的基础一、法律存在的人性基础在很大程度上可以说，人性论蕴涵着包括法学在内的所有人文社会科学的逻辑基础和目标指向。然而，人性问题又是十分复杂的。任何类型的法律建构都离不开人性的基础，人的身体——心灵状况在法律的一切领域里都起着一种关键性的作用。二、法律存在的道德基础从根本上说，法律存在的道德基础所指涉的是法律的正义性和对人性尊严的尊重与保护。三、法律存在的社会基础所谓社会基础是指法律存在的客观依据。人类社会自身的内在冲突和矛盾的不可避免与必须加以调控和解决是法律存在的客观依据所在。第二章法律本位【教学目的和要求】可以说，法律权利和法律义务是法理学与法哲学的基本范畴，所以，通过对本章的学习，要求掌握关于法律权利、法律义务及二者之间关系的基本知识，为接下来的学习打下坚实的基础。【教学重点和难点】本章学习的重点是理解权利的构成要素、法律权利与权力的区别、法律权利与法律义务的关系。难点是关于法律本位的争论。【教学时间】4学时第一节法律权利一、权利的存在形态从权利的存在形态角度，可划分为应有权利、习惯权利、法定权利和现实权利。二、法律权利概述法律意义上的权利概念最早发端于罗马法。权利概念产生后，历代思想家都希望对此做出最普遍和合理的解释。但是由于他们都是从不同的角度、方面以及独特的价值取向，去阐释权利，所以难免出现众说纷纭的局面。法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。法律权利具有法律性、自主性、可为性与求利性的特征。三、法律权利的结构任何一项权利要成为法律权利就必须具备三大要素:利益、权能和自由行为。利益是法律结构中必不可少的因素。权能是权利主体行使权利的资格和能力。自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。四、法律权利与权力权力是指特定主体(包括个人、组织和国家)因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量。法律权利与权力也有显著的区别主要体现在，二者的来源、要求、追求利益的重点、限制程度、实现方式和范围等的不同。第二节法律义务一、法律义务概述法律义务是指社会主体根据法律的规定必须承担的作为或不作为的责任。它具有法定性、国家强制性、从属性与必为性等特征。二、法律义务的种类从社会总体来看，法律义务包括作为、不作为两类。作为的义务是指义务人必须采取一定的积极行动来履行的义务。不作为的义务是指义务主体不做任何可能侵犯权利主体行为自由和合法利益之事的义务。第三节法律权利与法律义务的关系一、法律关系中的对应关系法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。二者共同处于法律关系的统一体中。二、社会生活中的对等关系社会生活中的法律权利与法律义务的对等关系并不是自有法律以来就存在。三、功能发挥中的互动关系法律权利的社会作用，离不开法律义务的功能发挥，反之，法律权利的实现也有助于促进法律义务的履行。四、价值选择中的主从关系法律在价值选择上到底是义务本位，还是权利本位，还是权利义务并重，这是当代中国法学争论的一个焦点。第三章法律与语言【教学目的和要求】因为本章具有一定探索性，主要是介绍法律与语言的关系以及组成法律的各个要素的语言特征。所以建议在教师的指导下阅读、了解相关的知识点。【教学重点和难点】本章重点要求掌握法律与语言的关系和法律要素的语言特征，从而进一步加深理解法律的性质和结构，明确认识语言问题对于法律适用的重要意义。【教学时间】2学时第一节语言对法律的意义一、语言是法律的载体从根本上说，法律作为一种体现国家意志的社会规范，必须是以语言形式存在。二、语言是法律思维的工具可以说，没有语言，就不可能发现法律问题，同样也不可能解决法律思维面临的任何法律问题。三、语言是承载和发展法律文化的工具法律文化的特性都展示在自己民族的语言中，只有从语言出发，从语言中去发现有益自身发展的因素并将其继承下来，才能发展自己的法律文化。所以，语言又是发展法律文化的工具。第二节法律原则与法律规则的语言特征一、法律原则的语言特征(一)是一定范围内的最抽象、涵盖面最广的规范(二)具有较强的不确定性和模糊性(三)没有具体明确的适用条件、行为模式和法律后果规定的表述二、法律规则的语言特征(一)法律规则所包含的概念涵盖面窄、抽象层次较低和语义确定性较强(二)完整表达的法律规则往往是若干法律条文整合的结果第三节法律概念一、法律概念的特征法律概念的语言表现形式通常称为“法律术语”或“法言法语”。法律概念的特征最主要的是其法律性，这种法律性突出地表现在如下几个方面:(一)从其表现方式看，它必须是存在于一定的法律制度中。(二)从法律概念指称的对象来看，它指称的对象必须是法律所调整的，亦即具有法律意义的人、事、物及其行为或关系的概念。(三)从法律概念的内涵来看，它反映的是法律所调整的对象的特有属性，而非偶有属性。(四)从法律适用的角度看，法律概念具有权威性。二、法律概念是客观性与规定性的统一法律概念是客观性与规定性的统一，这一观点对于正确理解法律概念具有非常重要的认识意义和实践意义。法律概念的形成过程最能说明它是客观性与主观规定性的统一。第一，理解和陈述法律文件中表达某一法律概念的语词时，在内容方面必须体现它的法律规定性，不能仅凭自己的理解作任意解释。第二，运用语词表达法律概念时，也必须体现它的法律规定性三、法律概念的功能(一)保障法律的安全性、稳定性和可预测性的功能(二)承载和储存立法者意旨和价值观的功能(三)认识和评价法律事实的功能。(四)具有提高法律思维效率的功能。四、关于法律概念外延边缘的模糊性问题概念的模糊性，几乎可以说是普遍的现象。第四章法律功能【教学目的和要求】因为法律功能是法理学的一个重要范畴，也是法律社会学的核心范畴，所以要求重点掌握。本章集中介绍法律功能的基本理论问题，包括法律功能的概念，法律功能与法律作用、法律目的、法律价值等相关概念的区别以及法律功能的几种常见分类。【教学重点和难点】本章的重点与难点是法律功能的分类。【教学时间】2学时(含讨论1学时)第一节法律功能的概念一、功能释义“功能”英文为Function一词在不同的学科中有着不同的用法，这些用法在某种意义上又有汇通之处。法律功能研究是法理学中法律社会学部分的核心性问题。二、法律功能及相关概念辨异法律功能，是指法律作为一个体系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的，能够通过自己的活动(运行)造成一定客观后果，并有利于实现法律价值，从而体现其在社会中的实际特殊地位的关系。首先，法律功能体现一种法律——社会关系，但不能笼统地讲是一种法律和社会的关系。其次，法律功能不同于法律目的。再次，法律功能指向于法律价值，但同法律价值终究是程度不等的两个范畴。最后，法律功能是基于法律结构属性而与社会发生关系的状态，表明了法律对社会的一种适应性。第二节法律功能的分类从不同的角度，依照不同的标准，可以对法律功能作出不同的分类。一、法律的整体功能和部分功能法律的整体功能和部分功能的划分有两个方面的含义:一是法律作为整体或部分具有不同的功能;二是作为整体或部分的法律对于社会的整体或部分的不同功能。上述两方面的含义相互之间也存在着联系。特别是目前我国法学界对法律部门的划分问题的讨论完全可以由这种联系而求得共识。二、法律的基本功能和辅助功能法律的基本功能是指法律直接满足一定的主要目标要求的功能;法律的辅助功能则是保证实现法律的基本功能所附加的功能。三、法律的显性功能和隐性功能所谓法律的显性功能，是指法律客观后果合乎立法者的本来意图，或者说是由立法者有意安排出来的;法律的隐性功能则是指法律对社会的影响后果是看不见的或是出乎立法者预料而产生的，即这种后果超出了立法者的本来意图。四、法律的正功能、反功能和非功能所谓法律的正功能，或叫法律的积极功能，是指该法能够激发社会成员的积极性，法律实现将有助于社会体系的良性运作，促进社会关系的协调、稳定，从而适应社会的需求;法律反功能，或称法律消极功能，是指法律实现将引发社会内部的关系紧张，分割社会体系内部的协调、稳定局面，降低社会系统的活力;法律非功能，即该法律存在对社会既无积极影响，也无消极后果，处于一种“具文”状态，因而社会成员对其无动于衷。【讨论】阅读本章材料论述题，讨论禁酒令发挥了怎样的功能。第二编法律价值论第五章法律价值总论【教学目的和要求】通过本章学习，目的在于从总体上把握法律价值问题，必须掌握价值与法律价值的概念、法律价值体系和法律价值冲突理论。应从准确把握法律价值的概念入手，为进一步学习各种具体的法律价值理论打下基础。【教学重点和难点】本章的教学重点是研究法律价值的意义，难点在于理解法律价值的体系和冲突问题。【教学时间】2学时第一节价值与法律价值一、价值释义价值是标志着人与外界事物关系的一个范畴，它是指在特定历史条件下，外界事物的客观属性对人所发生的效应和作用以及人对之的评价。所以，任何一种事物的价值，从广义上说应包含着两个互相联系的方面:一是事物的存在对人的作用或意义;二是人对事物有用性的评价。二、法律价值所谓法律价值，是指在作为客体的法律与人作为主体的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生主体人对法律的评价。第二节法律价值体系与法律价值冲突一、法律价值体系第一，从社会主体——人的角度观察，法律价值有群体价值和个体价值之分。第二，从法律价值关系中的价值的客体承担者来看，法律价值可分为法律的规范性价值和法律的社会性价值。第三，从法律价值之间的关系来看，可以分为法律的工具价值和法律的目的价值。第四，从法律的不同类别出发，法律价值还可以分为国际法价值、国内法价值和其它法律价值。二、法律价值冲突法律价值冲突如果是纯理念形式的或纯粹逻辑的，通常被称为抽象的法律冲突。抽象的法律价值冲突不仅表现在不同的法律价值准则、观念之间，而且也表现在法律价值准则、观念的不同性质或不同形式上。当然，法律价值冲突也可能是具体而实在的冲突。在特定的历史条件下或现实的社会矛盾十分尖锐的时候，具体的法律价值冲突是非常明显的。导致法律价值冲突的原因是多方面的。解决法律的诸价值之间的冲突，在理论上，是法哲学的重大研究课题。第六章法律与秩序【教学目的和要求】通过本章学习，应掌握秩序和社会秩序的意义，把握法律秩序的含义及其基本特征以及法律的秩序价值。【教学重点和难点】教学重点是法律在建立和维护现代社会秩序的过程中所起的重要作用，难点是法律秩序的含义。【教学时间】2学时第一节秩序与社会秩序秩序可分为自然秩序和社会秩序。自然秩序就是表现在各种自然现象之中的规律。而社会秩序则是体现在社会生活领域中的秩序。社会秩序具有下列一般的共同特征:(1)社会性;(2)稳定性;(3)可预测性;(4)功能性。社会秩序按照不同的标准，可以有不同的划分。按照社会领域来划分，则有经济秩序、政治秩序、文化秩序等等。以地域为标准，则有国内秩序和国际秩序。更重要的是依照社会规范来对社会秩序进行分类。据此，社会秩序可以分为宗教秩序、道德秩序和法律秩序等。从历史的发展来看，社会秩序大致经历了一个从宗教秩序、道德秩序到法律秩序的演化过程。第二节法律秩序一、法律秩序的含义对于什么是法律秩序，存在着两种不同的观点。一种观点是将法律秩序等同于法律制度或者法律体系。第二种观点是，法律秩序不仅仅是一种抽象的法律规范或者法律体系，而是法律在社会生活中的实现，在这种意义上，法律秩序也就等同于法治秩序。完善的法律体系和法律制度，是良好的法律秩序的根本前提;而只有这种法律体系能够在现实中切实实现，主宰整个社会生活，才能谈得上健全的法律秩序;因而对于一个具有良好法律秩序的社会来说，法律规范及其实现两个方面缺一不可。二、法律秩序的基本特征(一)实在性。(二)强制性。(三)普遍性。(四)自治性。第三节法律的秩序价值一、法律是社会内在规律的体现和表达二、法律对于社会秩序的维持(一)建立和维持社会政治秩序(二)维护权力运行秩序(三)建立和维持社会经济秩序。法律在建立和维护市场经济秩序的过程中，起到至关重要的作用。这主要体现在以下几个方面:第一，保