《商标侵权法定赔偿制度适用研究》15000字

商标侵权法定赔偿制度适用研究TOC\o"1-3"\h\u148221引言 1302572商标侵权法定赔偿制度在我国的重要价值 246162.1提高司法审判效率 2126842.2激励商标创新发展 226442.3促进社会公平正义 3268013商标侵权法定赔偿适用之困境 4100943.1法定赔偿适用困境的具体表现 4250703.1.1法定赔偿适用过于泛滥 44433.1.2法定赔偿数额普遍较低 4230673.1.3法官的自由裁量权太大 5308693.1.4判决书的裁判理由缺乏说理 5311093.2法定赔偿适用困境的主要原因 5102503.2.1法定赔偿适用条件的规定不明确 5300013.2.2法定赔偿金额的确定依据不足 6321384商标侵权法定赔偿之适用条件 7264344.1关于法定赔偿适用条件的法律模式 7274564.1.1法定顺序模式 7326474.1.2自由选择模式 8304324.2完善法定赔偿适用条件的建议 8300744.2.1赋予权利人赔偿顺序的选择权 820954.2.2赋予法院适用法定赔偿的决定权 9120875商标侵权法定赔偿之数额计算 11155115.1法定赔偿数额计算标准的类型 11279615.1.1主体标准 11287995.1.2产品标准 11297635.1.3行为标准 129865.1.4数量标准 12209835.2法定赔偿数额的参考因素 12229525.2.1与权利人有关的参考因素 12292895.2.2与侵权人有关的参考因素 13181325.3完善法定赔偿数额计算的建议 1489525.3.1对法定赔偿额划分幅度 1487205.3.2确定法定赔偿额的计算标准 15192456商标侵权法定赔偿司法裁判之规制 16311916.1对法官自由裁量权的约束 16226026.2判决书裁判理由的强化 171099结论 186936参考文献 201引言随着国家对知识产权的重视，商标权人的法律意识也在不断增强，商标维权案件与日俱增。为了能够更好地保护商标权人的利益，我国于2001年在《商标法》引进了法定赔偿制度，并于2019年将法定赔偿最高限额提升到了五百万元。这些规定有益于保护商标权人的利益、打击商标侵权行为，对于我国知识产权法治建设也作出了重大贡献。但是，我国《商标法》对法定赔偿制度的适用顺位和法定赔偿数额的计算依据都规定地过于笼统，在长期的司法实践中，渐渐涌现出了适用过于泛滥、赔偿数额普遍较低、法官自由裁量权太大、判决书说理不够等问题，这使得法定赔偿也广受诟病。实际上，其主要根源都是由于适用条件不甚明确和赔偿数额的计算依据不足，学界研究和争议点也集中在这两块。在法定赔偿的适用条件方面，目前理论界分为了“法定顺序模式”和“自由选择模式”两种意见；在赔偿数额的计算依据上，争议焦点集中于计算标准上，分为主体标准、产品标准、行为标准和数量标准四种类。正是由于这些问题尚未定论，没有解决计算标准不统一、参考因素太过简单等难题，才导致了“同案不同判”的现象。因此，当下应重点关注如何合理确定法定赔偿制度的适用条件、如何明确法定赔偿具体数额的计算依据等问题。文章将通过对现有研究的分析并借鉴国外的做法，以期能够提出解决对策，让法定赔偿制度发挥充分的价值，从而限制法官过度扩张的自由裁量权，在审判中确定更为精准合理的赔偿数额，实现商标侵权纠纷案件中真正的公平正义。2商标侵权法定赔偿制度在我国的重要价值当今社会，商标随处可见，商标权的保护显得尤为重要。为了加强在商标侵权案件中对权利人的保护，我国于2001年在《商标法》中规定了法定赔偿制度，该制度之所以能够以立法的形式确立下来，其存在必然具备一定的价值和意义。一般认为，正义和效率是整个知识产权制度的立法目的和功能目标。吴汉东.知识产权基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005：107.那么，吴汉东.知识产权基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005：107.2.1提高司法审判效率因为商标具有的隐蔽性及非物质性，导致法院和当事人调查取证十分困难。在现有证据不能明确权利人的实际损失、侵权人侵权所得以及商标的许可使用费时，人民法院会无法可依。这就会导致案件耗费了大量时间和精力后，最终却无法判决的尴尬境地，如此便会降低人民法院审判案件的效率。规定法定赔偿制度后，这一问题在一定程度上有所缓解。它不仅能解救权利人举证困难的困境，而且有利于法院对赔偿额的计算，提高了司法审判的效率。袁秀挺，凌宗亮.我国知识产权法定赔偿适用之问题及破解[J].同济大学学报（社会科学版），2014（06）：119.商标侵权法定赔偿是指商标侵权时，人民法院依据案件的具体情况，综合考虑所涉及的因素，在法定幅度内酌情确定法定赔偿数额的一种赔偿制度。根据该规定，在一般的赔偿制度不能适用的情况下，法官可以在已有证据的前提下使用自由裁量权，确定法定赔偿额。这避免了赔偿数额难以明确时对同一诉讼投入过多，可以及时地定纷止争，恢复正常的秩序。如此看来，法定赔偿是一种较为便捷的制度，它使得法官有了判决的依据袁秀挺，凌宗亮.我国知识产权法定赔偿适用之问题及破解[J].同济大学学报（社会科学版），2014（06）：119.2.2激励商标创新发展在商标权人的权益受到侵害的时候，根据民诉法“谁主张，谁举证”的原则，其务必要进行举证才能得到相应的赔偿。然而由于商标侵权的特殊性，权利人在权益受到侵害时很难举证证明自己的损失，其权益就不能得到充分的保护。如果这个问题频繁发生，权利人的权益得不到充分保护，侵权人不会付出相应的代价，整个社会的商标侵权行为就会更加肆意妄为。如此，商标权人便会怠于研究，遏制商标创新的发展。商标侵权法定赔偿制度设立后，即便当事人难以举证、不能明确其实际损失，法官依旧可以在法定范围内综合考量案件的具体因素，弥补权利人的损失。通过法定赔偿制度惩治侵害商标权的行为人，不仅是对违法侵权行为的有效打击，也是对商标权人智力成果的认可和保障，能够将商标权的保护落到实处。商标权人的权益能够受到法律的保障，就会愿意在商标的研制上投入更多的精力，提高商标的价值。因此，法定赔偿制度可以更多地保障商标权利人的权益，加强并周全了对商标的保护，并由此激励着商标创新的发展。2.3促进社会公平正义利益平衡是知识产权法的一项基本原则和理念冯晓青.利益平衡论：知识产权法的理论基础[J].知识产权,2003（06）：16.,它也是商标法律制度的基石。当代法治社会中，每个公民的权利和义务都是一致的。侵权行为发生后，权利人有权获得相应的救济，侵权人也必须付出相应的代价，但是这些权利和冯晓青.利益平衡论：知识产权法的理论基础[J].知识产权,2003（06）：16.法定赔偿制度体现了利益平衡的思想，它能够在权利人和侵权人之间实现利益平衡。于权利人，它在保障权利人权益的前提下对适用条件作出了限制，避免权利人滥用权利；于侵权人，法定赔偿制度在保证侵权人履行相应的义务的前提下赋予其一定的抗辩权，来维持双方权益的平衡。如此，既维护了权利人的法定权益，也没有忽视侵权人的应有权益，这与利益平衡的理念相契合，可以促进对社会公平、正义价值的追求，为社会公正添砖加瓦。3商标侵权法定赔偿适用之困境商标法中的法定赔偿制度发展至今，商标权的保护得到了不断地加强。然而在司法实践中，法定赔偿制度的适用依旧面临着较多困境。找出造成这些困境的主要原因，对于商标侵权法定赔偿制度的完善具有重要意义。3.1法定赔偿适用困境的具体表现笔者通过查阅文献、分析案例，发现法定赔偿制度在司法实践中存在着适用过于泛滥、赔偿数额较低、法官自由裁量权太大以及裁判文书缺乏说理等问题。3.1.1法定赔偿适用过于泛滥以北京知识产权法院为例，2015年至2019年的290起商标侵权案件中有285起案件适用了法定赔偿制度进行审结，适用法定赔偿的比例高达98.3%。胡海荣，王世港.我国商标侵权适用法定赔偿的新思考——基于北京知识产权法院2015—2019年判决的分析[J].知识产权，2020（05）：56.同样，学者们通过胡海荣，王世港.我国商标侵权适用法定赔偿的新思考——基于北京知识产权法院2015—2019年判决的分析[J].知识产权，2020（05）：56.依《商标法》规定，权利人实际损失、侵权人所得利益以及商标许可使用费这三种计算方式，是适用法定赔偿的前置条件，只有上述方式都无法计算时才可以适用法定赔偿，原则上不得越序适用曹新明.我国知识产权侵权损害赔偿计算标准新设计[J].现代法学，2019（01）：115.。从立法本意而言，法定赔偿“应该不用就不要用”曹新明.我国知识产权侵权损害赔偿计算标准新设计[J].现代法学，2019（01）：115.吴汉东.知识产权损害赔偿的市场价值基础与司法裁判规则[J].中外法学，2016（06）：1482.3.1.2法定赔偿数额普遍较低我国商标法已经历二十年的发展，但在确定法定赔偿数额这方面一直都只是笼统地规定了赔偿上限。尽管目前赔偿上限已由最初的五十万提高到了五百万元，但是法官在审理案件中一般会采用保守的方式，判赔的数额普遍较低。学者李晓秋和孙卿轩通过对我国知识产权法院的150份商标侵权司法判决分析发现，在适用法定赔偿的135件案例中，原告的平均诉求额为205.2万元，而法院的平均判赔额为54.7万元，判赔额仅占诉求额的26.7%。此外，在这150份案例中，判赔额在五十万元以下的101件案例中有95件案例适用的都是法定赔偿，比例高达94%。李晓秋，孙卿轩.我国商标侵权损害赔偿数额认定的新思考——基于我国知识产权法院150份司法判决的分析[J].山东社会科学，2020（08）：124.李晓秋，孙卿轩.我国商标侵权损害赔偿数额认定的新思考——基于我国知识产权法院150份司法判决的分析[J].山东社会科学，2020（08）：124.3.1.3法官的自由裁量权太大为了节约司法资源、提高诉讼效率，在无法根据上文所述的三种计算方式得出赔偿数额时，法律赋予了法官一定的自由裁量权。这时，法官可以综合考虑案件的具体因素，在法定幅度内酌情确定赔偿数额。然而，我国商标法没有具体规定计算法定赔偿数额的依据，很多规定都是原则性的，法官不得不较多地承担自由裁量权。由于其没有明确的参考因素，法官在适用法定赔偿制度时，往往会直接根据自身经验来决定赔偿数额，这就导致了其自由裁量权的恣意扩大。实践证明，虽然裁量权是法官审理案件必备的要件，但当其超过了一定的限度，势必会造成相反的效果。3.1.4判决书的裁判理由缺乏说理笔者搜集了裁判文书网上的一些判决书，发现商标侵权案件在适用法定赔偿制度时，判决书中总会在简单地罗列侵权事实后使用一些千篇一律的说词，总是使用“适用法定赔偿不违反法律规定”“本案综合考虑涉案商标的知名度、侵权人的侵权情节……并结合相关市场的经营规模等因素”此类的话语。例如，在“南京猫山王餐饮管理有限公司与泉山区恋所西点屋侵害商标权纠纷一案”中，法官在适用法定赔偿时，仅是简略说明“本院综合考虑涉案注册商标知名度、恋所西点屋的经营规模、主观过错、侵权行为的性质、期间、后果、猫山王公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定赔偿数额为35000元。”江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民初669号民事判决书江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民初669号民事判决书可以看出，判决书中的理由都是一些笼统的套话，并没有根据不同案件的实际情况对参考因素和赔偿数额之间的因果联系作详尽的说明。这样的判决理由令当事人难以信服，也让公众难以推断参考因素对赔偿额发挥的作用。3.2法定赔偿适用困境的主要原因分析法定赔偿制度的适用困境后，要找到其背后的主要原因。找出主要症结，是解决法定赔偿适用困境、完善法定赔偿制度的关键。3.2.1法定赔偿适用条件的规定不明确如上文所述，法定赔偿适用比例过高，其背后的主要原因就在于法定赔偿使用条件的规定不明确。在我国立法中，对于法定赔偿的适用条件只笼统规定在权利人实际损失、侵权人所得利益及商标许可使用费都无法确定时，才能够使用法定赔偿制度。而如此规定的适用顺序是否合理呢？这是理论界和实务界一直讨论的问题。可以看出，立法没有对法定赔偿的适用条件作出实施性细则，这就导致本该处于末位选择的法定赔偿制度常常被优先选择适用。由此看来，法律为法定赔偿设立的条件几乎形同虚设。对于法官来说，由于没有具体的实施细则，且法定赔偿的举证要求较一般的赔偿方式更低，为了提高审判效率，法官往往青睐于法定赔偿方式。对于权利人来说，尽管选择法定赔偿的方式不能完全填补损失，但是也更容易获得部分赔偿，且举证责任和诉讼的成本都不高，所以很多权利人也都会偏向于选择法定赔偿。所以，不论是法官还是权利人都倾向于适用法定赔偿制度来解决商标侵权问题。总而言之，正是法定赔偿适用条件的疏漏使得法定赔偿的门槛太低，进一步导致了适用泛滥的现状，所以完善法定赔偿适用条件对于解决当下困境至关重要。3.2.2法定赔偿金额的确定依据不足我国商标法对赔偿数额的上限已有明确规定，但对于赔偿数额的计算依据却不甚明确。在法定赔偿中，赔偿数额是法官在法定的最高限额内依据自身经验自由裁量的结果，他们的自由裁量权没有确定的标准和边界。由于每个法官的阅历不同，面对同一因素的主观判断也存在出入，在没有明确的计算方式情况下的赔偿数额当然地会有所差异。此外，有关赔偿额参考因素的规定也是模糊不清的。各法院的考量因素都是一些简单地列举，例如“商标知名度、侵权情节等”，而没有具体的说明，每个因素在确定赔偿数额时发挥的作用和影响如何没有明确的规定，且有些法院对于主观过错和合理开支能否作为赔偿数额的考量因素也意见不同胡海荣，王世港.我国商标侵权适用法定赔偿的新思考——基于北京知识产权法院2015—2019年判决的分析[J].知识产权，2020（05）：62.，这些都导致了考量因素在确定赔偿数额时不甚胡海荣，王世港.我国商标侵权适用法定赔偿的新思考——基于北京知识产权法院2015—2019年判决的分析[J].知识产权，2020（05）：62.如前述，目前商标法对于法定赔偿制度没有固定的判赔标准，使得法定赔偿数额的准确度不高，赔偿数额的确定缺少合理依据。

4商标侵权法定赔偿之适用条件当前，对商标侵权法定赔偿适用条件的研究主要集中在它的法律模式上，更准确来说，是集中在它的适用顺序上。尽管我国立法已规定了适用顺序，但学界争议不断，实务界操作也不尽相同，亟需深入研究。笔者通过对两种不同法律模式的探讨，将对法定赔偿适用条件提出可行的完善建议。4.1关于法定赔偿适用条件的法律模式参照世界其他各国和地区的立法，学界对于法定赔偿适用条件的法律模式分为两派观点：依据当事人是否拥有自行选择适用法定赔偿的权利，分为“法定顺序模式”和“自由选择模式”。4.1.1法定顺序模式法定顺序模式是指法院和当事人应当坚持法律明文规定的法定赔偿适用顺序，不得自行变更顺序。当前我国的《商标法》规定的就是该模式，法定赔偿在商标侵权赔偿制度中处于末位，当一般赔偿方式都无法确定赔偿数额时才能得以适用。支持该法律模式的学者提出为了赔偿数额的客观性和可靠性，要慎用法定赔偿，法定赔偿应始终位于后序，处于补充适用的位置。曾玉珊.论知识产权侵权损害的法定赔偿[J].学术研究，2006（12）：76.还有学者提出“法定赔偿的基本原理是因为知识产权是特殊的私权利，损害的后果难以举证和计算，是在全部的赔偿原则都不能准确实现时的一种制度，所以立法应当统一明确法定赔偿的适用顺位。”曾玉珊.论知识产权侵权损害的法定赔偿[J].学术研究，2006（12）：76.钱玉文.论我国知识产权法定赔偿制度的司法适用[J].社会科学家，2008（02）：80.法定顺序模式理论和日本《商标法》中有关规定有异曲同工之妙。日本《商标法》第三十八条就规定在处理赔偿数额时，采用的计算方式要有严格的顺序限制。日本商标法第三十八条损害额的推定：（一）商标权者或专用使用权者，对于因故意或过失而侵害自己的商标权或专用使用权者请求赔偿自己因其侵害所受的损害时，当侵害者因侵害行为而获得利益时，推定其利益额为商标权者或专用使用权者所受损害额。（二）商标权者或专用使用权者，对于因故意或过失侵害自己的商标权或专用使用权者，可以请求相当于使用该商标时一般获得的金额的金钱作为自己所受损害的赔偿。根据该条款，在推定侵权赔偿额时，应当先考虑商标权人因侵害所受的损失；当实际损失不能确定时，推定侵权人的获益为赔偿数额；日本商标法第三十八条损害额的推定：（一）商标权者或专用使用权者，对于因故意或过失而侵害自己的商标权或专用使用权者请求赔偿自己因其侵害所受的损害时，当侵害者因侵害行为而获得利益时，推定其利益额为商标权者或专用使用权者所受损害额。（二）商标权者或专用使用权者，对于因故意或过失侵害自己的商标权或专用使用权者，可以请求相当于使用该商标时一般获得的金额的金钱作为自己所受损害的赔偿。一方面，法定适用模式对侵权损害赔偿的审判具有一定的益处，它为法定赔偿的适用设定了门槛，排除了法官任意选择赔偿方式的自由裁量权，使原被告的利益得到更严格的衡量。但是另一方面，如果严格依据该模式适用法定赔偿，可能会造成当事人承受过大的举证压力而怠于举证，且会消耗大量的时间和金钱，降低审判效率。4.1.2自由选择模式自由选择模式是指法律赋予当事人自行选择是否适用法定赔偿方式的权利，法定赔偿和一般赔偿方式没有顺序上的前后之分。该模式目前得到了很多学者的认同，也在不少国家和地区施行。有学者通过对司法实务中适用现状的分析，提出了现行法律“是否还应坚持必须穷尽其他手段后才能适用的前提，确实值得反思”袁秀挺，凌宗亮.我国知识产权法定赔偿适用之问题及破解[J].同济大学学报（社会科学版），2014（06）：119.也有学者认为“作为认定商标侵权损失的惯常性方法，法律应理性地承认权利人在适用法定赔偿上的自由选择，而无需凭借适用顺序的规定对其作无谓的限制。”袁秀挺，凌宗亮.我国知识产权法定赔偿适用之问题及破解[J].同济大学学报（社会科学版），2014（06）：119.徐聪颖.我国商标权法定赔偿的现状及反思[J].甘肃政法学院学报，2015（03）：82.适用自由选择模式的国家和地区有美国、德国、韩国、中国香港和中国台湾地区等。美国《兰哈姆法》第三十五条规定了仿冒商标适用法定赔偿的情形，权利人在法院作出最终判决前，可以在其所遭受的实际损害、侵权人的获利和法定赔偿三者中择一选择计算方式。德国《商标和其标志保护法》中第十四条规定权利人可以选择根据权利人实际损失、侵权利润和商标合理许可费来确定商标赔偿数额，没有固定的适用顺位。台湾地区《商标法》第六十六条也规定，商标权人提起诉讼时，得就专用权人损失的利益、侵权行为所得的利益及侵权商品零售单价倍数的金额中择一计算赔偿额。相较而言，自由选择模式应用起来会更加方便快捷。它大大降低了对当事人的举证要求，赋予了商标权人自行决定赔偿方式的权利，与私法意思自治的原则相契合。然而，该模式在适用上不如法定顺序模式严格，法官的裁量权也更为自由。4.2完善法定赔偿适用条件的建议目前，我国对法定赔偿的适用属于法定顺序模式，但在实践中未得到严格运用，立法中适用条件规定的粗疏也使其广受诟病。笔者认为，可以突破当前商标侵权赔偿数额计算方式顺位的规定，赋予权利人赔偿顺序的选择权，这不但能激励权利人积极维权，而且可以避免对适用其他赔偿方式的原因说理不充分的尴尬情形。同时，在特定情形下可以赋予法院适用法定赔偿的决定权，及时解决争议纠纷。4.2.1赋予权利人赔偿顺序的选择权在法定顺序模式陷入困境的情况下，自由选择模式有着诸多独特的优势。我国立法可以参考自由选择模式，赋予权利人选择赔偿方式的权利。第一，自由选择模式符合意思自治原则，该原则要求在商标权领域应尊重当事人自己选择赔偿方式的权利。商标法属于私法，私法的基本原则就是意思自治。徐卓斌学者指出“私法的基础制度建立在追求人的自由平等的理念之上。意思自治是私法的基本原则,意味着每个民事主体在处理自己切身事务方面可以自由地作出决定,体现了对人的尊重和保护。”徐卓斌.意思自治、交易秩序与利益平衡——南怀瑾作品著作权纠纷上诉案评析[J].电子知识产权，2020（01）：38.这高度概括了意思自治原则在私法中的地位，即在法律允许的范围之内徐卓斌.意思自治、交易秩序与利益平衡——南怀瑾作品著作权纠纷上诉案评析[J].电子知识产权，2020（01）：38.第二，自由选择模式与现行规定中的价值取向相契合。我国《商标法》第六十条规定，商标侵权引起的纠纷，首先应当由当事人协商解决；只有当事人不愿协商或协商不成的，再请求人民法院或工商行政管理部门解决。《最高院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第十六条也规定若权利人和侵权人就赔偿数额达成协议的，人民法院应当准许。以上两项规定都反映出一个共同的规则：当事人有约定的，应当按照约定施行。它们都把当事人的协商当作处理纠纷的第一选择，反映出尊重当事人意志的精神。故本文认为，现行的一些规定符合私法意思自治，从中能够看出立法者以当事人的协议优先适用的价值取向。第三，以当事人自身的立场来看，他们具备判断适用何种计算方式能最大限度填补所受损失的基本能力。权利人在对自己所受损失理性判断的基础上，会选择最有益于自身的赔偿方法，这能激励其积极参与诉讼，详尽地举证侵权损失来支撑自己的诉求，更好地保障自身利益。与此相对，侵权人将反驳权利人举证的内容并寻找有利于自身的新证据对权利人展开攻击，以尽可能地降低赔偿额。双方当事人通过充分的法庭辩驳，有助于法院理清事实、作出判决，使得赔偿数额更为精准。综上所述，若法律可以突破原有的适用顺位，赋予权利人自行选择的权利，不仅可以激励当事人为了捍卫自身权益而积极参与和举证，也符合我国私法的意思自治原则，且与现行规定中立法者以当事人约定为优先的价值取向相契合。4.2.2赋予法院适用法定赔偿的决定权民事争议的存在是启动民事诉讼程序的动因，解决争议是人民法院的根本任务。宋朝武.民事诉讼法学（第二版）[M].北京：高等教育出版社，2018：87.宋朝武.民事诉讼法学（第二版）[M].北京：高等教育出版社，2018：87.此种情况下，让法院享有适用法定赔偿的决定权，可以在双方当事人争论无果的僵局中快速有效解决纠纷，以此来避免浪费司法资源、降低诉讼效率的问题。5商标侵权法定赔偿之数额计算若将法定赔偿之数额比作一栋高楼，那么赔偿范围就是这栋高楼基础的地基，计算标准就是确定这栋高楼框架的钢筋，参考因素就是浇灌这栋高楼必不可少的水泥，可见它们在法定赔偿数额中意义重大。但是，当前立法对法定赔偿数额的计算标准不甚明确，参考因素的规定也过于简单。理论界中，学者们的观点也没有达成一致。当务之急就是要在总结已有研究的基础上，确定法定赔偿数额的计算标准，明确赔偿数额的参考因素，弥补我国商标侵权法定赔偿数额计算方面的漏洞。5.1法定赔偿数额计算标准的类型根据商标侵权法定赔偿数额以何作为计算依据，目前我国理论界暂无统一意见，出现了主体标准、产品标准、行为标准及数量标准四种意见，每一类型都有利有弊。5.1.1主体标准主体标准即按照侵权人的数量来确定法定赔偿数额。该观点探讨了一个侵权人和数个侵权人之间的不同，有学者指出这一标准“可以解决权利人为突破最高赔偿额而进行分案诉讼的问题”朱启莉.我国知识产权法定赔偿计量标准的完善[J].云南大学学报（法学版），2012（05）：71.朱启莉.我国知识产权法定赔偿计量标准的完善[J].云南大学学报（法学版），2012（05）：71.5.1.2产品标准产品标准是按照权利的客体来确定法定赔偿数额，即以商标权的客体——商标作为计算依据。该理论主张，法定赔偿制度针对的对象为作品、专利和商标，而不是侵权行为。产品标准说的重大缺陷是其没有办法解决部分侵权与全盘侵权之间的矛盾，可能导致二者最终承担的侵权责任相同。例如，甲全方位侵犯了乙的某一商标，按照该理论仅可以适用一次法定赔偿，最高赔偿额度为五百万元；如甲对乙的商标仅属于部分侵权，在适用法定赔偿时仍可能赔偿五百万元的最高额度。此时二者的后果相同，容易使公众产生混淆，而且，因侵权程度不同而侵权责任相同，在一定程度上会使得侵权人肆意侵权，造成侵权的蔓延。5.1.3行为标准行为标准即按照侵权行为的次数来计算法定赔偿数额，有几次侵权行为就累计适用几次法定赔偿。支持该学说的学者认为“被侵权权利的总数量反映的是权利人所受侵犯权利的总损害,它就是每个被侵权行为的损害总和；其次，将侵权行为的市场价值进行数学组合就可以计算出受害人因侵权所受的实际损失，这与损害赔偿‘填补原则’也基本相符。”张以标，吴卫兵.论著作权侵权损害法定赔偿额的确定[J].山东科技大学学报（社会科学版），2009（01）：38.张以标，吴卫兵.论著作权侵权损害法定赔偿额的确定[J].山东科技大学学报（社会科学版），2009（01）：38.5.1.4数量标准数量标准是按照被侵犯的权利数量来确定法定赔偿数额，目前支持该学说的学者最多。权利数量标准认为，“法律保障的是权利而非权利对象，侵犯知识产权的行为表现为对权利的侵犯。”韩成军.著作权侵权行为的界定与损害赔偿的构成要件[J].学术交流，2007（08）：52．知识产权法的保护对象是著作权、商标权等权利，而不是承载这些权利的物质载体或其他。所以，商标侵权法定赔偿制度也须以“商标权人的权利”为核心，而以上其他三种学说都偏离了商标法所保护的法益。以权利数量为计算标准，还可以体现权利人所受的损害程度，避免侵权人侵犯一个权利与数个权利的赔偿限额都是五韩成军.著作权侵权行为的界定与损害赔偿的构成要件[J].学术交流，2007（08）：52．5.2法定赔偿数额的参考因素在确定法定赔偿额时，参考因素应发挥重要作用。但在我国法律中，有关法定赔偿参考因素的内容规定的模棱两可，既没有进行分类也没有规定各参考因素所占的分量。笔者认为，可以将法定赔偿的一般参考因素分为与权利人有关及与侵权人有关的两大类，在此基础上对各因素进行讨论。5.2.1与权利人有关的参考因素与权利人有关的参考因素一般包含权利人可能遭受的损失、商标的价值、商标的许可使用费及其他能反映出商标权人所受损失的因素。（1）权利人可能的损失。在立法中，该因素作为适用法定赔偿前提的第一顺位，可以证明权利人的损失在确定赔偿数额时发挥着重要的作用。依双方当事人的举证，虽然可能仍无法得知权利人的实际损失，但法院可以根据现有证据推定出权利人可能遭受损失的合理估值。即便这个估值不太精准，不适合直接作为赔偿额，但可以作为计算赔偿数额的一个重要参考因素。（2）商标的价值。一般来说，商标的价值是根据商标的知名度、声誉、广告宣传情况、实际使用收益等因素来衡量的。商标的价值越高，商标权人受到的损失越大，赔偿数额也应越多。在实务中，不少法官都把商标的价值作为确定赔偿数额的参考因素进行运用。例如，在“博士伦有限公司与上海圆通眼镜用品有限公司商标侵权纠纷案上海市第一中级人民法院（2006）年沪一中民五（知）初字第123号”中，法官较多地考虑到了商标的价值这一因素，因为“博士伦”在世界范围内都享有很高的知名度，上海市第一中级人民法院（2006）年沪一中民五（知）初字第123号（3）商标许可使用费。在参考商标的许可使用费来计算法定赔偿额时，一般情况下赔偿数额应当高于许可使用费。因为许可使用是被许可人通过合法的方式所获得的对商标的使用，而侵权行为是非法的方式，其赔偿的费用当然地应在商标许可使用费之上，如果低于许可使用费，则可能损害相关人员通过合法方式获得权利的积极性，造成侵权行为的产生。如果商标还未发生许可使用，法官可以参考“相同类别的产品在相似条件下合理的许可使用费”。但是，以商标许可使用费作为参考因素，虽然简便快捷，但缺乏准确性，不足以充分弥补商标权人的损失，应把它作为最后一道防线予以适用。5.2.2与侵权人有关的参考因素与侵权人有关的参考因素一般包含侵权行为、侵权人的主观过错程度和其他因素。（1）侵权行为。侵权行为涉及到侵权行为方式、侵权行为持续时间、侵权行为的影响和侵权行为的组织化程度等内容。张春艳.我国知识产权法定赔偿制度之反思与完善[J].法学杂志，2011（05）：120.详细来讲，依行为方式，可以将侵权行为分为直接侵权和间接侵权、全面侵权和部分侵权两类；依行为持续时间，可以将侵权行为分为持续性侵权和间断性侵权；依张春艳.我国知识产权法定赔偿制度之反思与完善[J].法学杂志，2011（05）：120.（2）侵权人的主观过错程度。大多数学者都支持把该因素作为确定赔偿额的参考因素。因为侵权人的主观过错程度越高，其行为造成的损害也就越重，侵权人理应付出相应的对价。在“路易威登马利蒂（法国）诉林某等侵犯商标权纠纷一案”上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）初字第34号民事判决书中，法官考虑到林某等人明知自己实施的侵犯商标专用权的违法行为仍为之，侵权商品数量较多、金额较大且行为持续时间较长，主观过错程度较高，最终从重决定了赔偿数额。笔者认为，侵权人的主观过错程度可以根据是否以侵权所得为收入来源、是否重复侵权、是否故意侵权等因素来衡量。上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）初字第34号民事判决书5.3完善法定赔偿数额计算的建议为完善法定赔偿数额的计算问题，可以先对法定赔偿额划分幅度，在此基础上确定法定赔偿额的计算标准，以此提高法定赔偿额的准确性。5.3.1对法定赔偿额划分幅度当前我国《商标法》仅规定了法定赔偿数额的上限为五百万元，并未进行具体的分档。如此笼统地规定，在实务中令法官很难操作，容易出现裁判不当的问题。笔者认为，应当尽快对法定赔偿额划分幅度，对五百万元的幅度进行具体分档，提高赔偿数额的规范性与可预期性。美国版权法中早有相关的规定，其中第504条第3款就对法定赔偿数额的幅度划分作了详细的规定美国版权法第504条第3款：“（1）若加害行为既非故意亦非过失，法院可以予以的法定赔偿额不少于700美元或不超过30000美元；（2）若版权人承担证明责任且法院判定加害行为系故意实施，则法定赔偿额提高到不超过150000美元；（3）若法院判定，侵权人未意识到且亦无理由知悉其行为构成对版权的侵害，则法定赔偿额可以降低到不少于200美元。”。我国商标法可以借鉴这一规定，将五美国版权法第504条第3款：“（1）若加害行为既非故意亦非过失，法院可以予以的法定赔偿额不少于700美元或不超过30000美元；（2）若版权人承担证明责任且法院判定加害行为系故意实施，则法定赔偿额提高到不超过150000美元；（3）若法院判定，侵权人未意识到且亦无理由知悉其行为构成对版权的侵害，则法定赔偿额可以降低到不少于200美元。”赔偿数额对应等级50万以下低50—100万元较低100—200万元适中200—300万元较高300—500万元高在确定好对应赔偿数额幅度的基础上，再综合考虑其他参考因素，计算出的赔偿数额会更具有准确性。5.3.2确定法定赔偿额的计算标准经过前文对四种计算标准的探讨，笔者认为以权利数量为标准来计算法定赔偿数额更为适宜。相较于另外三种计算标准，权利数量标准不仅更加公正、更能有效地保护权利人的权益，也更加便于操作。不管是主体标准说、行为标准说，还是权利标准说，自身都存在着不可调节的缺陷，不能充分、全面地保护商标权人的权益。为此，商标权人可能会反复提出申诉，降低司法效率，进而影响到司法公正。而数量标准说，以权利人的合法权益为基础，突出的是对其权利最大限度的保护。它能够在权利人和侵权人的利益冲突中寻找到适当的平衡点，是对商标权人权利的最大保障。朱启莉.我国知识产权法定赔偿计量标准的完善[J].云南大学学报（法学版），2012（05）：74.另外，数量标准说在实务操作中更具有合理性。不管存在几个侵权人，几个侵权行为，也不管是部分侵权还是全盘侵权，法官只需要专注于被侵犯权利的数量这一点，就能及时准确地计算出法定赔偿数额的大致范围。这不仅可以合理地解决权利竞合时的赔偿数额认定问题，而且可以准确处理部分侵权与全面侵权时的赔偿数额认定问题。在美国、加拿大等一些地区都是以权利数量为计算标准的，若我国也能确立数量标准，这有助于我国与世界的接轨，促进我国法律制度的完善。因此，笔者建议以数量标准为计算法定赔偿数额的标准。

6商标侵权法定赔偿司法裁判之规制前文已经对商标侵权法定赔偿制度立法方面存在的问题进行了探讨并提出了完善建议，在本章笔者将着重探讨司法裁判之规制，针对法官自由裁量权太大、判决书裁判理由缺乏说理的问题提出规制意见。6.1对法官自由裁量权的约束对法官自由裁量权的约束主要来自两方面：一是作为规范体系法律的约束，二是方法的约束。卢小山，马新梅.论制定法对法官自由裁量权的约束——从体系和方法上看[J].当代法学，2003（06）：35.第一，从法律约束方面来看。笔者已在前文提出了赋予权利人赔偿顺序的选择权、对法定赔偿额划分幅度、确定以权利数量为计算标准等完善建议，以上措施都可以一定程度地约束自由裁量权。譬如，将权利人对赔偿方式的顺序选择权前置，这是以当事人的意愿为前提，避免法院为便捷而直接适用法定赔偿的情况出现，这是对自由裁量权行使作出的第一步约束；再譬如，将法定赔偿额划分幅度，能够初步确定赔偿数额的范围，法官在对应幅度内再考虑赔偿数额，降低了在500万如此之大的范围内对法官行使自由裁量权的要求；此外，确定以权利数量为计算标准，可以提高不同法院、不同法官审判同一案件时的统一性。法官只需根据当事人的举证内容，结合参考因素确定每一个受侵犯的权利的赔偿额，便能得出最终的法定赔偿数额，这便可以避免没有确定的计算标准时，法官随意行使职权导致裁量权过度扩张的问题。第二，从方法的约束方面来看。笔者认为，可以采取一些方法对法官认定案件具体事实进行限制，而不是由其突兀地得出结论，比如引进专家证人。这一模式借鉴了日本诉讼辅佐人制度、美国的专家证人制度及意大利的技术顾问制度。邵子捷，包建明.民事诉讼中专家辅助人问题研究[J].中国司法鉴定，2020（02）：85.一般来说，专业证人在其相对应的领域内必须具备很高的专业性，所以在商标侵权纠纷中的专家证人，应当具备以下条件：一是要接受过系统的专业训练，在法学和经济性两个领域内都具备丰富的知识；二是对于商业市场的掌控与分析要具有专业的意见；三是应具有丰富的实践经验。在一些专业性较高的商标侵权纠纷案件中，可以请求专家证人出庭，其独立、客观陈述性意见将对案件的审理结果起到法定性的影响作用。并且，由于专家证人是处于一个独立、公正、客观的第三方地位，且具有较高的专业性和权威性，可以使当事人更加信服法院作出的判决数额邵子捷，包建明.民事诉讼中专家辅助人问题研究[J].中国司法鉴定，2020（02）：85.6.2判决书裁判理由的强化在文章第二部分笔者已提到，在适用法定赔偿的司法文书中，法官往往会采用千篇一律的套话，缺乏具体的说理。笔者认为，在判决书中，法官不应简单、笼统地罗列各个参考因素，而应当要求法官详细说明每个参考因素和赔偿数额之间的联系。由于在相同的案件中，每一法官所处的立场不同，所考虑的参考因素不同，每个参考因素所占的比重也不相同，往往导致最终判决的赔偿数额也不尽相同。应对参考因素再进一步细化，一方面判断基础部分和非基础部分的参考因素分别为哪些，一方面根据具体案件综合考量所涉及的参考因素。文章的第四部分已将一般参考因素分为与权利人相关的和与侵权人相关的两大类，涉及的参考因素包括：权利人可能遭受的损失、商标的价值、商标许可使用费、侵权行为性质、侵权人的主观过错程度。笔者认为此部分参考因素可以作为基础部分，在决定法定赔偿数额时要占比更高。而侵权发生地的经济发展水平、侵权后果以及其他众多因素可以为参考因素中的非核心部分，在决定法定赔偿数额时占比较低，仅起到一些辅助作用。在确定基础部分和非基础部分的参考因素后，再根据各个参考因素在具体案件中所起作用的大小赋予不同的等级（高、较高、中、较低、低），最后综合确定参考因素的等级并对应相关的赔偿数额幅度。譬如，在一起商标侵权纠纷中，法官在判决书上可以写到“本案中对于参考因素，首先考量基础部分，涉案商标仅在国内有较高的知名度，在相关市场所占份额较高，商标价值这一参考因素等级为较高；该商标的许可使用费适中，所以这一参考因素等级为适中；侵权人在实施侵权行为时持续期间较长，侵权行为的市场影响较大，侵权行为这一参考因素等级为较高；侵权人主观上并非故意，属于疏忽大意的过失，所以主观过错程度这一参考因素等级为较低。非基础参考因素部分，考虑侵权行为发生地、后果及其他市场因素，判定等级为较低。综合考虑各参考因素，最终确定整体等级为适中，对应100—200万元的赔偿额。”这样的判决书说理部分，就具有详细的合乎逻辑的推断，而不是只简单地堆砌、罗列参考因素了。综上，法官在陈述判决理由时，第一，可以说明本案中涉及基础部分和非核心部分的参考因素分别有哪些；第二，确定各参考因素的等级；第三，综合确定整体参考因素的等级并确定法定赔偿金额的幅度。在此基础上，再根据案件的具体情况确定最终的赔偿额，强化判决书的裁判理由。

结论法定赔偿制度诞生后，不仅能更好地维护商标权人的权益，激励商标的创新发展；还可以在权利人与侵权人之间达到利益平衡，推动社会的公平正义；同时能够避免资源浪费，提高审判效率。然而，因为法律法规存在的缺陷和司法实务中的种种困境，致使法定赔偿制度无法充分发挥出其应有的作用。理论界和实务界都十分关注法定赔偿制度存在的问题，力求能够塑造一个更加完善、操作性更强的法定赔偿制度，可以使法官的自由裁量权更加合理、适度的行使，切实保障商标侵权纠纷双方当事人的合法权益，真正地实现公平、正义和效率的价值。文章针对立法和司法实务中出现的问题提出了解决办法。针对法定赔偿适用条件不明确的问题，认为自由选择模式更具优越性，可以赋予当事人赔偿顺序的选择权；针对法定赔偿数额计算依据不足的问题，指出可以先对赔偿数额进行分档，且确立以权利数量为计算标准，在此基础上明确相关的参考因素；针对司法裁判中出现的问题，可以通过立法的完善以及引进专家证人的方法来约束法官的自由裁量权。同时，对参考因素进行进一步的细化，来强化判决书的裁判理由。虽然文章对法定赔偿制度的适用研究提出了一些对策，但有些观点尚不够成熟，期待进一步的完善和提升。参考文献[1]吴汉东.知识产权基本问题研