第十五章和第十六章+法治的基本原理与社会基础

第十五章法治的基本原理对应教材第十五章“法治及其在中国的生成”

一、法治的概念

（一）法治的含义

亚里士多德认为：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。【良法+法律实施】

英国1215年《大宪章》被认为是近代法治的萌芽。《大宪章》：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害”；【人类历史上第一部约束统治者的法律】【约翰王】【eg英国陪审团】【我们说的法治是现代法治不是亚里士多德的也不是法家的】

法治的核心内涵是指政府依照既定的、公开的普遍性法律行使权力与管理公共事务，政府权力受到法律制约，公民的自由和权利受到法律的保障。【法治<>法律】（不等于）【法治就是将则政府的权力关于笼子】（二）法治与相关概念的辨析1.法治（ruleoflaw）【法大于权】与依法而治（rulebylaw）【普通官员权力不如法总有权力大于法律】法律的地位不同法律的价值目标不同商鞅（约公元前395年－公元前338年），先秦法家代表人物。【法家的法是加强君主的权力与今天的法律有根本不同】2.法治国家与法治社会这两个概念涉及对法治对象的不同界定。【法治国家对象为国家权力纳入法律范围侧重国家权力】【法治社会侧重社会公民的行为新加坡是法治社会模式居然有肉刑】【根据法治的核心内涵】

鞭打美国人的案件刚过去，新加坡在9月吊死了一个贩毒的荷兰

人。已经废除死刑的欧洲人议论纷纷。我并不特别同情这个荷兰人--

他知法犯法，而且，新加坡没有理由因为他是欧洲人而对他法外开恩

。但是，新加坡政府没有傲慢的权利--至少，它没有资格代表我这个

台湾人，而我可是个道地的亚洲人。

我不赞成死刑。我不赞成将死刑犯五花大绑拍照。我不喜欢看到

丢纸屑的人被警察当众羞辱作为合法的惩罚。我不喜欢人家来规定我

能不能吃口香糖。我不愿意买不到想读的外国杂志。我不愿意任何人

告诉我我能看什么书不能看什么书。我不能忍受一小撮人指定我怎么

想，怎么说，怎么活，怎么做爱生几个小孩。我不能忍受一小撮自以

为比我聪明的人告诉我我的文化价值是什么。给我再高的经济成长，

再好的治安，再效率十足的政府，对不起，我也不愿意放弃我那一点

点个人自由与尊严。

——————摘自龙应台《还好我不是新加坡人》3.法治与法制【貌似很重要的样子】

“法制”的三层含义：（1）静态意义上的法律制度；（2）立法、执法、司法、守法和法律监督的动态过程；（3）依法办事的原则。（其第三层含义已被法治概念吸收）

法治意味着把法律作为基本的生活准则，法律具有崇高的权威。法治不仅强调有法可依，而且强调要制定良好的法律，亦即具有正义、效益和秩序价值的法律。4.法治与人治两种人治论：贤人政治。中国传统的人治论（人治=德治）西方传统的人治论（人治=知识的统治）【子曰:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”】

柏拉图（约前427年－前347年），古希腊伟大的哲学家，著有《理想国》、《法律篇》等。5.法治与德治德治指具有高尚品德的圣贤主要通过道德教化治理国家。德主刑辅。二、法治的基本原则（或要求）（一）实质性原则法治的实质性要原则是法律的内容应当符合一些价值准则，法律应当成为“良法”。（二）形式性原则法治的形式性原则主要指为实行法治所必需的法律制度及其运行的程序要件。1.明示性【公开发行】

2.普遍性；【受众是普通大众】

3.可行性；【不强人所难】亲亲相隐不包庇

4.明确性；【不模棱两可】

5.稳定性；【一定时间内不改变】【中国法律过于稳定，内容不是很适应发展也不好】【与时代发展相适应】

6.依法阐释；【广义狭义立法法中多狭义】

7.内在和谐；

8.不溯既往；【英美法法官造法？是不是对此的挑战】

9.有法必依。

【（窝藏包庇罪查一下）】

【助教习题课】公权力公权利私权利公权力：国家机器公权利：公民与国家之间。如言论自由权私权利：公民与公民之间。？？？国家机关权力受到侵害，可以直接行驶权力。（不对的）eg公权机关的权力划分：人民政府受到非法冲撞，无权对非法冲撞者进行制裁（行政区司法权）权利的实现必须借助国家机关（不对）没受到干扰的时候关国家什么事情--全家买饭合同权利不关国家机关--如果过期了权利实现受到阻碍国家机关介入强制力量eg私人之间权利的实现买卖合同一方付钱一方交货but遗产权利？婚姻权利？第十六章法治的社会基础【不作为考试范围--】对应教材第十六章“法律与社会”第一节法律运行于社会中法律不是运行于真空之中，而是运行于一定的社会环境之中，受到多种社会因素的影响。马克思：“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应当以社会为基础，法律应该是社会共同的、由一定的物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”

影响法治的重要因素政治因素：民主还是专制？集权还是分权？经济因素：自然经济？计划经济？市场经济？文化因素：权利文化还是义务文化？社会结构：金字塔还是纺锤形？熟人社会与陌生人社会第二节法治的政治基础一、法治与民主什么是民主？民主v.专制在政治层面上，民主的核心是公民与政府之间的关系，基本意思是指建立在同意基础之上的政治体制，基本原则可以概括为“民有”，即政权为人民所有；“民治”，即政权由人民或其代表治理；“民享”，即政权为人民谋福利。“民有”、“民治”、“民享”也是判断政体的民主性质的基本标准。民主与法治的关系：（1）是否有民主，就有法治？民主政体一般有利于实行法治吗？（2）是否有法治，就必定存在民主？没有民主的法治经常出现并可以维系长久吗？（3）民主愈充分，法治水平就愈高吗？但是民主毕竟能够为法治提供相对优良的政体环境。首先，民主政体更有可能对权力实行制约，使权力服从于和服务于人民的目的。再次，民主政体更有可能承认、尊重和保障民众的利益，因为国家机关领导人的政治命运掌握在选民手中，如果他们不重视民众的利益，就有可能被罢免或者在下一次选举中落选。其次，民意立法机构集中众人的智慧有更多的可能提高立法的质量。最后，一般情况下民主政体是有利于依法办事的。命题1：在一般情况下，民主体制有利于实行法治，但不是民主程度愈高，法治水平就愈高。二、法治与权力结构权力结构指国家权力的分布、配置状况以及不同权力之间的关系。分权v.集权法治与权力结构的关系？（一）一般而言，分权还是集权，有利于实行法治？（二）分权愈细密，法治水平就愈高吗？命题2：适当的分权有助于实行法治，但不是分权程度愈高，法治水平就愈高。第三节法治的经济基础经济？这里主要指经济形态，即一定历史时期的、与一定的生产力水平相适应的经济活动及其结构和特点。在自然经济主导的经济形态下，法律呈现什么样的精神和特征？

在计划经济之下，法律呈现出什么样的精神和特征？在市场经济主导的经济形态之下，法律会呈现出什么样的精神和特征？第一，市场经济催生了庞大的法律体系和浩繁的法律规定，尤其是民商法和经济法在数量上较为发达。第二，市场经济影响了法律的原则和精神，塑造了现代法律的平等、自由原则和权利保障精神。第三，市场经济影响了法律运行的方式和原理，要求法律运行稳定、可靠、具有可预测性，推动了近代法治的形成。第四，市场经济的发展不仅催生了私法体系，其规范、秩序和要求成了私法的基本内容，而且对于宪法、行政法和刑法等公法部门也有深刻的影响。【最适宜法治实施】命题3：市场经济是与法治的实行比较相适应的经济形态。第四节法治的文化基础什么是文化？文化是指人们在长期的社会生活中形成并世代相传的一种特定的生活方式、心理习惯、价值观念和行为模式。一、法治与人性论兰德曼：人的每一个关于他自己的观念都成了指导和塑造他的理想。中国古代推崇的治国方略是人治以及它的转化形式“德治”和“礼治”，主张“德主刑辅”，不强调法律的作用。这是因为什么？【性三品论】中国古代一种主张人性分为三等的理论。西汉董仲舒把人性分为上、中、下三等。东汉王充也据禀气的多少把人性分为善、中、恶三种，唐韩愈明确提出“性情三品”...性三品之说受孔子“唯上智与下愚不移”的先验论影响。古代法家对于法律作用的强调以及有关“以法治国”的一些主张与他们所持的人性论有一定的联系。近代法治所联系的人性论思想更为复杂一些。第一，人性中既有向恶的趋向也有向善的趋向。第二，政府是一种“必要的恶”，权力会腐蚀人性。命题4：有关人性的双重预设论比较有利于法治的实行。阿克顿：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”。邓小平：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。即使像毛泽东同志这样伟大的人物，也受到一些不好的制度的严重影响，以至对党和国家对他个人都造成了很大的不幸。”

二、法治与价值观价值观念是关于事物意义的认识和态度，不同的人往往在权利与义务、独立与服从、个体价值与共同体价值、对抗与和谐等问题上持有不同的价值观念。孔子曾说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。命题5：较高水平的法治是与权利观念、独立精神、权力受制约的意识的普及相适应的。第五节法治与社会结构社会结构是指社会的各部分成员之间以及部分与整体之间的相对稳定、相互联系的关系，主要包括纵向关系、横向关系以及社会组织结构等方面。社会结构给予法律以深刻的影响。一、法治与社会纵向关系社会分层表示社会结构中的纵向关系。依据一定的标准，可以将社会成员划分为高低不同的社会阶层。划分社会阶层，一般以职业分类为基础，以组织资源、经济资源、文化资源的占有状况为标准。组织资源是指社会关系网络，主要包括社会成员的交往范围以及交往对象的社会地位和影响力。经济资源主要是指社会成员所拥有和支配的财富和收入，主要包括对生产资料的所有权、使用权和经营权。文化（技术）资源是指社会（通过证书或资格认定）所认可的知识和技能的拥有。各社会阶层的高低等级排列，是依据其对三种资源的拥有量和其所拥有的资源的重要程度来决定的。对社会阶层一个简单的划分模型就是把社会成员划分为五个阶层：上层、中上层、中层、中下层、下层。不同的社会阶层和等级占有不同数量的组织资源、经济资源和文化资源。中层以上的社会阶层掌握着较多的社会资源，具有影响立法和法律实施的较强能力。中层以下的社会阶层占据较少的社会资源，影响立法和法律实施的能力就弱一些。1.在立法方面，社会分层的影响主要体现为以下三种情形。第一，不同阶层的人的权利和义务是不同的，他们的同一种违法犯罪行为所受的处罚也不同。这是一种明显的不平等。第二，较高阶层容易产生的违法犯罪行为受到的处罚较轻，较低阶层容易产生的违法犯罪行为受到的处罚较重，而这种差别并不是根据违法犯罪行为的社会危害性，而是根据违法犯罪主体的社会地位。这是一种隐蔽的不平等。第三，看似中立的法律规定实际上有利于较高阶社会层或不利于较低社会阶层。2.在法律实施方面，社会分层也会产生一些影响。在不存在其他社会因素影响法律实施的情况下，法律的实施一般有利于较高社会阶层，不利于较低社会阶层。针对较高阶层成员的立案、逮捕、控告、起诉、审判和严重处罚不易发生，针对较低阶层成员的这些法律行为则比较容易发生。美国法律社会学家唐·布莱克：“案件的社会结构”的理论。下行的法律严于上行的法律。命题6：一个以社会中间层为主体的社会结构是与法治的实行相适应的。二、法治与社会横向关系社会横向关系是社会结构的另一方面，包括人们的分工和组织功能的分化、亲疏关系和社会联结方式等因素。熟人社会和陌生人社会。社会横向关系对法律运行的影响