清华大学法学院878行政法学历年考研真题汇编（含部分答案）

目录

2015年清华大学878行政法学考研真题（回忆版）

2014年清华大学878宪法与行政法学考研真题（回忆版）

2012年清华大学宪法与行政法学考研真题（回忆版）

2009年清华大学861宪法与行政法学考研真题（回忆版）

2009年清华大学宪法与行政法学（代码861）

2006年清华大学宪法与行政法学考研真题（含部分答案）

2004年清华大学宪法与行政法学考研真题及详解

2003年清华大学宪法与行政法学考研真题（回忆版）

2015年清华大学878行政法学考研真题（回

忆版）

每题50分

1．法治政府建设在法治国家建设中的地位、作用是什么？如何建

设法治政府？

2．《中华人民共和国行政诉讼法》修改的理念和问题。

3．论行政审批制度改革。

2014年清华大学878宪法与行政法学考研真

题（回忆版）

2012年清华大学宪法与行政法学考研真题

（回忆版）

2009年清华大学861宪法与行政法学考研真

题（回忆版）

2009年清华大学宪法与行政法学（代码

861）

一、宪法学

1．简述49年以来我国宪法的创制和修改情况。（30分）

2．简述全国人大的职权及其与其他国家机关的关系。（25分）

3．简述我国宪法关于平等权的规定及其特点。（20分）

二、行政法

1．国家行政赔偿“违法归则”原则的利弊。（25分）

2．行政裁决的范围及其救济。（25分）

3．举一正一反两例分析预防行政。（25分）

2006年清华大学宪法与行政法学考研真题

（含部分答案）

【宪法学与行政法学专业卷】

宪法学部分（每小题25分，共75分）

1．我国宪法是如何规定中央与地方的职权划分的。你认为这个问

题上，从宪法的角度看我国目前存在的主要问题是什么？国外解决这个

问题的可资借鉴的经验有哪些？

答：国家权力的分配一方面涉及中央政府各部门的权力划分以及彼

此之间的关系，另一方面涉及中央政府与地方政府权力的划分以及彼此

之间的关系，其中中央与地方的关系问题是最核心的问题。正是各个国

家的历史、社会、文化条件的不同，中央与地方的关系问题呈现出不同

的特点，国家的结构形式也呈现出多样化的特点，从这个意义上来讲，

国家结构形式的实质就是中央与地方的关系问题。

我国是单一制国家，作为一个人口众多、地域辽阔、发展极不平衡

的大国，与世界其他大国不同，我国素有中央集权的传统，中央和地方

的关系，始终是中国社会的重大关系之一。

我国l982年《宪法》规定：中央和地方在国家机构职权的划分，遵

循中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。但是，

宪法没有明确规定中央享有哪些职权、地方享有哪些职权。中央和地方

立法多元，并且在没有完善的解决中央和地方立法冲突机制的状况下，

导致立法打架现象。

《立法法》第64条对地方立法的事项作了明确的规定，但是，这部

分事项并不能完全概括所有需要立法的事项。那么，地方现行立法与上

位法相抵触是否就当然失效？《立法法》64条涉及的是中央和地方皆可

立法，但中央优先的立法事项。地方“现行”，表明的只是在“共有”范围

内与中央立法在次序上的先后而已，它并不是某一类性质的立法事项。

在我国单一制国家结构形式之下，地方服从中央的集权统一原则长期替

代和压抑着立法领域必要的分权，造成了这一领域权限不明、责任不

清、效益不高、监督不力的现状。在这里首先涉及一个中央专属立法权

的范围问题。可以分为完全专属和不完全专属立法权两种。完全专属立

法权一般不授权地方，地方不得逾越。不完全专属立法权是指由中央确

定基本原则而由地方进一步具体化的立法权。这部分立法数量最大，所

指向的事项为中央和地方均有管辖权的事项，即所谓共管事项。如中央

已经立法，地方在有授权或者无授权时可自行制定实施办法的事项。

在地方立法实践中存在的一个问题是，某些从宪法上看属于国家专

属立法权的事项，在法律没有授权地方制定法规的情况下，地方也制定

了法规。例如，公民的基本权利和义务是由宪法、法律规定的，属于国

家专属立法权。但是，地方为保障公民依法行使基本权利和履行基本义

务，在国家尚未制定专门法律的情况下，在不设置新的公民权利义务关

系的情况下，陆续制定了一批关于保护老年人、未成年人和妇女的合法

权益方面的法规。这一问题的出现，与我国全国人大及其常委会的立法

事项不明有着极大的关系，需要通过立法，对法律、行政法规和地方性

法规规定的事项进行具体规定。

单一制下的地方立法分权的宪法依据是：中央与地方的国家机构的

职权划分遵循在中央的统一领导下充分发挥地方的积极性的原则。不要

把分权看成联邦制的专利。单一制下的委托权思想使人们没有把某些权

力看成是地方应有的专有权。由于地方长期缺乏自主性，因此造成“一

放就乱，一乱又收”的恶性循环。我国地方立法事实上范围很广，如经

济特区的立法权比西方实行地方自治的地方单位的立法权还要大，与其

任其混乱，不如予以规范。我国《宪法》第l00条规定：“省、自治区、

直辖市的人大和常委会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提

下，可以制定地方性法规。”北大的陈端洪教授认为，应从“统一不能搞

死，分权不能无边”的思想来理解地方立法的“不相抵触”原则。美国的

联邦权力，包括立法权，遵循这样一条规则：除非联邦宪法明确授权，

否则联邦立法即属无效。联邦政府的权力由宪法严格限定。虽然从表面

来看，这样的限定显得过于僵化难以适应时局的变化，但是在政治实践

中，却由联邦最高法院这样一个角色在具体的案例中来确定联邦和州的

权力界限（当然这种确定也是要遵循宪法和宪法理论的要求的），这

样，联邦宪法就发挥出源源不断的强大的功能和魅力，使其历经岁月沧

桑而依然成为美国人引以为傲的经典。因此，从美国的经验来看，最重

要的莫过于首先在宪法中明确规定中央和地方的权限划分，进而再建立

一套适合于本国宪法的宪法审查机制来解决法律冲突。

2．我国有8亿农村人口，占总人口的64％。城镇人口4亿5千多万，

占总人口的36％。根据2004年10月27日第十届全国人民代表大会常务委

员会《关于修改<中华人民共和国全国人民代表太会和地方各级人民代

表大会选举法）的决定》第四次修正通过的《选举法》的规定，在分配

全国和地方各级人大（除乡人大）代表名额时，按照农村每一代表所代

表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数分配（第十二条、第十

四条、第十六条）。其实，自1953年实行选举以来，在分配全国和地方

各级人大代表名额时，农村每一代表所代表的人口数一直都远远高于城

市每一代表所代表的人口数。这就是我国《选举法》所谓的“四分之一

条款”。试分析“四分之一条款”存在的理由。如果继续保留该条款，可

能产生什么样的问题？你个人的意见如何？

答：选举权是政治权利的重要组成部分，也是实现其他基本权利的

重要基础。目前，我国农村选民的选举权被统一规定为城市选民选举权

的l／4，虽然比修改前的选举法有了一定的进步，但远没有实现城乡公

民选举权的平等。

城乡居民选举权的不平等，不利于广大农民代表在国家权力机关中

有足够的席位，不能充分表达农民的意志，更不利于保障公民的平等

权。而且这样的规定不仅与现行宪法的精神大相径庭，而且与我国于

l998年签署的《公民权利和政治权利国际公约》所规定的原则明显相

悖；农民在选举权上的不利地位是农民长期以来在政治、经济、教育以

及资源占有上居弱势地位的根本原因。选举权的平等性是指每个选民在

每次选举中只能在一个地方享有一个投票权，每票的效力相等。不允许

任何选民享有特权，更不允许对任何选民非法加以限制或歧视，在各级

人民代表大会代表名额的分配上，采取以一定人口数为基础的原则。我

国选举法规定的选举权的平等性并不是绝对意义的平等，它着眼于实际

民主，从政治、经济与文化发展的实际水平与可能性出发不断提高平等

性程度。如1995年的修改就将省、自治区和全国这两级人民代表大会中

农村和城市每一代表所代表的人口数由原来的8：1、5：1、4：1一律改

为4：1，反映了选举价值逐步向实质平等发展的客观要求。选举法对于

少数民族与汉族每一代表所代表的人口数也规定了不同比例，“人口特

少的少数民族至少有一名代表”。

广大农民平等的选举权，是宪法赋予的神圣权利，恢复农民的平等

选举权，是批准与实施《公民权利和政治权利国际公约》的重要步骤。

《宪法》第33条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民

共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”《宪法》第

34条紧接着又规定：“中华人民共和国年满l8周岁的公民，不分民族、

种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住

期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除

外。”这里还涉及平等权的概念。平等权是指公民平等地享有权利，不

受任何差别对待，要求国家同等保护的权利，这是我国宪法规定的基本

权利体系的重要组成部分，是权利主体参与社会生活的重要条件。《宪

法》第5条又进一步明确规定：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和

法律的特权。”这一条实际上确定了平等权适用的广泛的范围，即平等

权的价值不允许特权现象的存在，因为特权与平等权是不可能并存的。

这样看来，选举权是宪法明文规定的公民重要的基本权利，但实际上农

业人口、农民的选举权被《选举法》剥夺了3／4，反过来说，选举法不

正当地使市民拥有4倍于农民的选举权。现行选举法与宪法的平等原则

相左。对于不符合宪法精神的法律，根据《立法法》第78条：“宪法具

有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规

章都不得同宪法相抵触。”应该及时予以修正。

《公民权利和政治权利国际公约》第2条规定“每一缔约国承担尊重

和保证在其领土内和受其管辖的一切人享有本公约所承认的权利，不分

种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国际或社会出身、

财产、出生或其他身份等任何区别”。第25条，公民“在真正的定期的选

举中选举和被选举，这种选举应是普遍的和平等的并且以无记名投票的

方式进行，以保证选举人的意志的自由表达”，“在一般的平等的条件

下，参加本国公务”。可以推断出，在投票时，“一人一票的原则必须得

到执行，每个选民的投票必须是等值的”。

坚持村民选举权平等性原则，有利于保证村民享有选举权。村民选

举权是宪法，组织法等相关法律赋予的，非经法定程序不得被剥

夺。“平等原则的精神之一是通过程序化的手段使政府对公民采取负责

任的行动，为公民提供判断政府行为是否合法、正当的最可靠的原则和

途径。”基层政府要采取相应措施保障村民真正享有选举权，而不能非

法干涉。只有坚持形式平等，才能从前提上保证选举结果的平等。坚持

村民选举权平等性原则，有利于保证选举结果的合法性与正当性。从逻

辑上说，形式是实质的表现，形式上的不平等一般不会有实质上的平

等。选举过程是法律规范的，村选民必须平等地进入选举流程，不允许

任何特权的存在。法律只有确保程序正义，才有可能实现选举结果的实

质平等。坚持村民选举权平等性原则，还有利于维护弱者的利益。惟有

法律实行适当的合理差别待遇，给予特别的保护，才能保障他们的合法

权益，实现社会的实质平等。我国至今尚无一部统一的村委会选举法，

村民选举权的平等性原则尚待进一步完善。

3．简要叙述《黑龙江省母婴保健条例》、国务院现行《婚姻登记

条例》、《母婴保健法》的冲突情况。上述规范性法律文件之间的冲突

如何解决？你对完善解决规范性法律文件之间的冲突机制有何建议？

答：全国人大常委会在1994年10月27日颁布的《中华人民共和国母

婴保健法》第12条明确规定：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前

医学检查证明或者医学鉴定证明。”2005年6月24日黑龙江省第十届人大

常委会修改过的《黑龙江省母婴保健条例》第8条第2、3款则规定：“婚

姻登记机关应当告知准备结婚的男女双方，到经卫生行政部门许可的医

疗保健机构进行婚前医学检查。”“准备结婚的男女双方，应当接受婚前

医学检查和婚前健康教育，凭婚前医学检查证明，到婚姻登记机关办理

结婚登记。”国务院在2003年8月8日颁行的《婚姻登记条例》第5条规定

的办理结婚登记时内地居民需要提交的有关证件中，并没有包括“婚前

医学检查证明”。即《黑龙江省母婴保健条例》与l994年的《中华人民

共和国母婴保健法》在是否应强制婚检问题上一致，但是却与现行的

《婚姻登记条例》相冲突。

显然，《黑龙江省母婴保健条例》作为地方性法规，将提交婚前医

学检查证明作为办理结婚登记的必要条件是不合适的，属于越权立法。

国务院颁布的《婚姻登记条例》的法律效力要高于黑龙江省人大常委会

制定的地方性法规，所以黑龙江省的《母婴保健条例》不得违背国务院

的行政法规。按照《立法法》规定，该省在对《黑龙江省母婴保健条

例》进行修改时，发现《黑龙江省母婴保健条例》中关于强制婚检的规

定与国务院制定的行政法规相悖时，该省人大常委会应当及时予以修改

或废止。另外，《母婴保健法》规定要婚检，而且规定了婚检的具体项

目和内容，而新的《婚姻登记条例》没有提及婚检的要求。按照法律的

层次，《母婴保健法》是全国人大常委会正式颁布的法律，而《婚姻登

记条例》不过是国务院的行政法规，其法律的层次、级别都低于《母婴

保健法》。《黑龙江省母婴保健条例》有关结婚登记的规定依据的是

《母婴保健法》，但《母婴保健法》有关结婚登记的规定已经被《婚姻

法》所取代，而《婚姻法》没有要求结婚登记以婚前医学检查为前置程

序，《黑龙江省母婴保健条例》有关结婚登记的规定就是没有法律根

据，不仅超出调整范围，而且也是违法的。可以说，这次黑龙江强制婚

检风波折射了尴尬的法律冲突局面。立法不仅有一个合法性、合宪性的

问题，而且有一个科学性和合理性的问题。如果强制婚检确实是一项有

利无弊或利多弊少的制度，即使现在没有法律根据，我们也完全可以通

过修改《婚姻法》和《婚姻登记条例》，为之提供法律根据。但是，现

在的问题是，强制婚检虽然不是一项完全有弊无利的制度，但却是一项

利少弊多、作用不大却要牺牲人们很多重要价值的制度。因此，这项制

度既然被废除了，人们就完全没有必要再去重建，现实中的问题人们完

全可以通过别的思路去解决。

上位法和下位法的冲突，直接导致的后果是法律体系的混乱和法律

适用的困惑。上位法和下位法的冲突其实是立法领域的一种经常发生的

违反《立法法》的违法现象，因而必须从预防和遏止立法违法的高度对

待上位法和下位法的冲突问题。

《立法法》根据法律生效的时间、法律适用的对象和法律制定主体

的不同，规定了在上位法和下位法互相冲突时的法律适用的原则——下

位法服从上位法的原则，亦即当不同等级的主体制定的法律发生冲突

时，等级高的主体制定的法的效力高于等级低的主体制定的法。例如，

宪法的效力高于法律的效力，法律的效力高于行政法规的效力，行政法

规的效力高于地方性法规的效力，地方性法规的效力高于地方政府规章

的效力，等等。当然，对下位法服从上位法原则要全面理解，“下位法

服从上位法”是指当下位法的规定与上位法的规定相冲突时的适用原

则，而不是指上位法没有规定的，下位法就不能规定。需要指出的是，

下位法必须服从上位法原则并不意味着以制定下位法为主的地方立法无

所作为，更不意味着地方立法可以完全照抄照搬上位法。照抄照搬上位

法的地方立法现象，实际上是一种立法不作为的官僚主义作风，势必导

致立法随意性过大，下位法冗长繁杂，缺乏地方特色，影响立法质量。

地方立法要力戒照抄照搬上位法。

在法律适用方面，根据法制统一原则，《立法法》规定了上位法优

于下位法的法律适用规则，这意味着当下位法的规定不符合上位法时，

法院原则上应当适用上位法。另外，当冲突规范所涉及的事项比较重

大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、对应当优先适用的法律规范

的合法有效性持有异议或者按照法律适用规则不能确定如何适用时，原

则上应依据《立法法》规定的有关程序逐级报请有关机关裁决。法律、

行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，法院

在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或

者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规

的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实

施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以

适用。

解决上位法和下位法的冲突问题，首先要注意从立法技术方面避免

上位法和下位法的冲突。一方面，上位法的制定不宜原则性过于宽泛，

弹性不宜过大，立法用语要避免暧昧模糊。另一方面，下位法的制定要

以服从上位法为前提，同时要凸显一定的地方特色和立法创新色彩，不

能完全照抄照搬上位法。其次，要完善相关的备案审查制度，要在法律

法规备案时审查是否存在上位法和下位法的冲突问题。对备案制度不宜

作过于狭隘的理解，备案不仅仅是一种登记、存档的形式上的备份，还

应包括内容上的审查。因此，备案和审查应紧密联系，要附带审查是否

存在上位法和下位法的冲突问题，否则备案制度就容易流于形式而无任

何实际意义。下位法的备案其实是预防上位法和下位法冲突的一个有效

机制。根据《宪法》、《立法法》和《地方组织法》的有关规定，地方

性法规、自治法规必须报全国人大常委会和国务院备案，地方政府规章

必须报国务院备案。接受备案的机关在必要时可以审查下级立法主体报

送的规范性法律文件，督查上位法和下位法的冲突问题。此外，要重视

法院对地方性法规、规章等下位法的司法审查，充分发挥司法审查在解

决上位法和下位法冲突问题方面的积极作用。司法是维护社会正义的最

后一道防线，同时也是维护立法正义的重要防线。司法裁决的权威性、

中立性和专业性，决定了法院是审查、判断、选择和解决法律规范冲突

的理想机构。我国最高人民法院有权力解释法律，最高人民法院对法律

的解释效力虽然低于全国人大常委会对法律的解释效力。但以立法工作

为主的全国人大常委会实际上很少行使法律解释权，因而事实上最高人

民法院已经成为法律最经常、最权威的解释机关。当下位法与上位法发

生冲突时，最高人民法院有权进行合法性审查，有权通过司法解释判定

下位法违反上位法而使之失效。除了最高人民法院以外，还应赋予地

方，各级法院一定的下位法司法审查权，地方各级法院有权审查并裁决

本级政府及其所属职能部门发布的决定、命令等行政规范性文件是否与

上位的法律、行政法规、地方性法规、规章相冲突。为维护法制统一，

法院在审查政府部门具体行政行为的合法性时，应当首先对下位法是否

符合上位法进行判断。若发现下位法与上位法相抵触，应当依据上位法

认定被诉具体行政行为的合法性。

行政法学部分（共75分）

1．什么是行政公开原则？举例说明我国行政公开制度存在的问

题。（15分）

答：（1）行政公开原则的涵义

行政公开原则，又称为行政活动透明度原则，是行政活动公开化在

行政程序上的体现。行政公开的概念至今没有通说规定，仅有个别学者

根据行政立法中具体制度作了简略描述。姜明安教授认为行政公开原则

是指政府除了依法应该保密的以外，应该一律公开进行；行政法规、规

章、行政政策以及行政机关作出的影响行政相对人权利、义务的行为标

准、条件、程序应依法公布，让相对人依法查阅、复制；有关行政会

议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况，除依法应

保密的以外，应允许新闻媒介依法采访、报道和评论。

（2）行政公开原则的表现

根据行政公开原则，在具体的行政管理活动中推行行政公开，我国

政府采取了一系列行之有效的措施，具体表现在：

①实行法律、法规、规章公开。不管是行政法规、行政规章等的立

法都要经过“立项——起草——审查——决定与公布——备案”的立法程

序，其中“公布”特别要在法定传媒上公布就是行政公开原则的具体体

现。

②重大决策过程公开，特别是涉及公民基本权利义务的行政决定。

如我国《行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之

前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及根据，并告知当

事人依法享有的权利。”再如我国《行政许可法》第5条第2款规定：“有

关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依

据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私

的外，应当公开。”

③财务收支情况公开。这主要体现在法院诉讼费用的收取标准应该

透明；行政机关对当事人进行罚款应当开具罚款收据，并将罚款上缴国

库；行政机关的平时活动经费都要经过严格标准的审批等等。

④干部任职公示。对于国家而言，领导人的更替都会及时公布；对

于各界政府机关而言，领导人的任免也要进行及时公布和通知并接受群

众的监督。

（3）行政公开过程中存在的问题

在行政公开的过程中，也存在着一些问题：

①国家尚未指定和有关信息公开的立法，公开的范围、内容的法律

责任还不明确，是否公开主要还是依赖于行政机关的态度，比如对于政

府很多的行为，新闻媒体的采访，甚至到采访的每一个问题都要经过行

政机关的批准。

②公开的形式意义大于实质意义，公开的方式缺乏法定的标准，比

如行政机关干部人员任免的公开更多仅是公开名单而对于任免的条件透

明度却远远不够。

③对于已经公开的事情，缺乏反馈的渠道和监督措施，使公开的制

度效用难于全面发挥。这些都也许可以主要归结于公开制度无法可依，

而只存在一个原则指导上，这也应该是原则指导具体实践的缺陷所在。

总而言之，行政公开原则是实现人民民主不可或缺的一步，是保障

行政机关依法行政的重要一环。它有利于公民直接参与国家和社会事务

的管理，有利于加强对国家行政机关及其国家工作人员实行有效的监

督，也有利于消除腐败的根源以推动廉正建设。只有实行行政公开，才

能使行政相对人对行政主体的行为实行真正的监督，从而促使行政主体

严格依法行政。缺少行政公开，人们就无从了解行政机关在依据什么行

政，在怎样行政，也就不能有效地监督行政机关的行政行为，行政机关

也就失去了依法办事的压力和动力，依法行政也就缺乏有效的保障。

2．评价一年来我国的主要行政立法。（20分）

答：行政法学意义上的行政立法指国家行政机关依照法定权限和程

序制定行政法规、行政规章的活动。这一概念意味着：首先，行政立法

的主体是国家行政机关，包括国务院，国务院各部、委员会、中国人民

银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，省、自治区、直辖市和

较大的市的政府等。其次，行政立法的立法权力和权限是法定的，也就

是说，并非所有行政机关都享有行政立法权，而享有行政立法权的行政

机关也并非可以就所有问题进行立法活动。再次，行政立法活动必须遵

循法定的程序，例如起草、听取意见、审查、通过、公布等。

（1）近期行政立法的特征

2005年制定的行政法规数量有近l70余部，平均每两天就出台一部

行政法规，其中也涉及像《信访条例》、《直销条例》等有重大影响的

法规，概括而言，行政立法近期表现出的特征有以下几点：

①行政立法的民主精神增强，遵循凡是行政机关作出对公民、法人

和其他组织不利的决定时立法总要配置救济手段的原则。新近颁布施行

的行政性法律、法规，已经尽量多地规定在行政机关和公务员行政执法

过程中作出对相对人不利。决定时，相对人可以提起行政复议或向人民

法院起诉；相对人还有权请求赔偿；行政处罚法和价格法还规定对影响

相对人重大权益的不利处分，相对人有权要求行政机关举行“听证”。

《立法法》规定，行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组

织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形

式。

②立法技术提高。与我国行政立法民主进程演进相伴随并交互提升

的是注重行政法律的逻辑结构的严密。

③加强程序立法。近年来行政立法还突出关注了行政程序方面的规

定，《中华人民共和国行政处罚法》有关行政程序方面的规定就是明显

的例证。

④行政法的体系日趋完善。从我国行政立法数量增加速度趋缓和历

届人大法律修改决定增加的趋势，可以说明我国法律体系日趋完善。

（2）近期行政立法存在的问题

同时，发观存在以下五类问题：

①行政立法主体方面存在的问题。我国实行的是行政机构主导行政

立法的制度，宪法、立法法及组织法对哪些机关享有行政立法权进行了

规定，但是对立法利益相关者以及立法参加者的规定，诸如行政立

法建议权主体、法案起草权主体、立法听证主体、立法异议提出主体、

立法审查主体等的规定还远远不够。

②行政立法内容方面存在的问题。学者们纷纷指出我国的行政立法

无论是内在结构还是外部形式都带有“硬伤”，如结构不合理、表述不严

谨、语言不规范、行为模式和法律后果设置不科学，覆盖面不宽、操作

性不强、稳定性较差、重实体轻程序、重行政权轻相对人权益、立法之

间时而出现矛盾冲突等。

③行政立法程序方面存在的问题。我国一直没有一部统一的行政立

法程序法，《立法法》及国务院的相关规定的出台也没有解决好这一问

题。《立法法》只对行政法规的制定程序作出了一些规定，而未对行政

规章的制定作出规定。

④行政立法权限设置方面存在的问题。我国关于行政立法的权限的

规定主要出自于宪法、国家机关组织法、立法法和相关的法律，如行政

处罚法的规定，在表述上采取是行政机关可以“根据”法律的规定制定行

政立法的提法。从立法技术上说，我国关于行政立法权限的规定过于原

则。从实际执行上看，我国行政权长期处于强势地位，行政机关不习惯

由权力机关通过法律来授予其职权，权力机关没有完全摆正与行政机关

的关系。

⑤行政立法监督方面存在的问题。行政立法的监督控制既包括内部

监督，即立法机关对行政机关，上级行政机关对下级行政机关的监督，

也包括行政体制外的监督，如社会监督、司法审查，还包括对行政立法

侵权的救济。从我国现有法律规章和实践来看，对行政立法的监督还非

常薄弱。

3．分析行政听证的基本含义及其在我国的运用情况——兼评“圆明

园湖堤防渗工程听证会”。（20分）

答：行政听证是行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定以

前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人陈述意见、提供

证据以及行政机关听取当事人或者利害关系人意见、接纳证据并作出决

定等程序所构成的一种法律制度。听证会作为一种制度，有着它独特的

意义。它要求决策者在决策之前必须按照既定的程序，同等地听取利益

和主张不同的人群的意见，并在疏理和分析这些意见的基础上做出决

策。而一切利益和主张不同的人们都能享有按照既定程序平等地在决策

者面前陈述自己意见，用证据支持自己的意见的权利。行政听证是一项

保障行政相对人申辩权利最重要、最关键的程序制度，听证是现代行政

程序法的核心制度，是相对人参与行政程序的重要形式。

我国自1993年《行政处罚法》引入听证以来，听证日渐增多，已渗

入到价格决策、规章制定等领域。但是，我国立法对行政听证主体的规

定呈现出明显的缺陷，对听证组织者、听证主持人、当事人及听证参加

人的规定都不完善，导致许多听证的实际操作出现偏差和失误。具体而

言：

（1）现行的听证程序适用范围非常狭窄。行政处罚法规定“责令停

产停业、吊销许可证和执照、较大数额罚款等”适用听证程序。实践

中，一般认为应当听证的行政处罚仪限于这三类。行政处罚法规定，听

证由行政机关指定的非本案调查人员主持。其他有关法律则没有涉及到

听证由谁主持，但在实际操作中也是由行政机关负责指定为多。由于主

持人是行政首长在本机关内指定的，而行政机关实行首长负责制，所

以，主持人很难摆脱行政首长的影响独立主持听证，这就有可能影响行

政决定的公正性。

（2）我国行政处罚法规定了当事人可以申请进行听证，但是并没有

规定和案件有关的第三人是否可以申请参加听证。从具体操作来看，第

三人一般都不申请进行听证，也没有参加听证。

（3）公开原则是一般行政程序的基本原则，行政公开可以起到监督

行政行为依法进行、保护公民合法权益的目的。我国《行政处罚法》第

42条规定，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开进

行。可见，我国行政处罚中的听证也是坚持公开原则的。但其他领域当

中的听证是否公开进行，法律并未明确规定，行政机关的随意性很大。

应当看到，行政听证坚持公开原则，有利于加强对行政行为的监督，避

免暗箱操作可能带来的腐败，也使行政决定更加容易获得当事人和社会

公众的理解和执行。因此，在其他领域当中，除涉及国家秘密、商业秘

密或者个人隐私外，听证也都应当公开进行。

（4）各国的行政程序法都规定，听证必须制作相应的笔录，但是，

行政机关是否只能以听证记录为行政决定的惟一依据，各国规定并不相

同。在我国，行政机关是否只能根据听证记录作出决定而不能参考其他

事实，法律并没有明确规定。2005年4月，国家环保总局组织的圆明园

防渗工程听证会具有划时代的历史意义。它第一次使不同的、对立的意

见（包括非政府组织的意见）展现在了决策者面前，同时，也展现在了

公众面前。由此，初步体现了公平性。但它在程序设计和制衡上却有着

近些年来中国初开听证会在制度安排上的通病：

第一，许多与听证密切相关的重要材料没有面向社会公开，如《圆

明园东部湖底防渗工程项目建议书》。

依据国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定，“行政机关应当

公开政府信息”，“除依法应当保密的外，决策事项、依据和结果要公

开，公众有权查阅”。公开举行的听证会的关键材料不公开，公众就难

以很好地参与决策和监督政府，公众作为听证陈述人在听证上的一些发

言就将无的放矢。

第二，没有给公众留下更充足的报名和准备的时间，没有要求听证

陈述人事先提供书面证言，并面向社会公开这些书面证言。

由于没有书面证言，听证会的举办者就难以做到当报名人过多时，

保证不同利益和主张的人群都有代表参加、保证不同利益和主张的人群

的代表人数相等（当然，当政府或者是有政府背景的机构作为一方时，

不能要求另一方——个人或者是非政府组织和它的人数相等。因为政府

或有政府背景的一方完全能做到一人或数人代表全体，而分散的、意见

不一的民众却往往只能各人代表个人）。

第三，听证会没有由利益无涉的法律职业者主持。听证会主持人缺

乏主持能力，或者是不能公正主持，影响到不同意见的充分展现，应是

导致听证会必须重新举行的法定理由。

第四，听证会没有设置规定，使利益和主张不同的听证陈述人分问

题针锋相对地进行陈述。而不分问题，就会使决策者和公众都难以清楚

地对不同主张的优劣和不同证据的真伪做出判断。

第五，提问应是听证中制度性的必不可少的环节，但听证会没有设

置在陈述人于书面证言基础上作五分钟简短陈述后，与会者向陈述人提

问的规定。这样，就缺少对陈述人的主张及证据的展示、疏理和质疑听

证，使得决策者和公众不能更全面地了解情况和把握问题，而陈述人的

主张及其背后的利益也是展现不充分的。

从以上五点可以看出，我国听证制度还需要进一步完善。当发生在

中国的社会转型已使社会中的人们分化为利益和主张不同的人群时，政

府的决策就不可能是代表所有人的利益和主张的，而只能是协调、衡平

不同的利益和主张，做出一个相对好的政策抉择。正是在这种情况下听

证会制度才具有了它在公共决策中的不可替代的意义。

4．根据案例回答问题（20分）

（略）

2004年清华大学宪法与行政法学考研真题

及详解

【宪法学与行政法学专业卷】

宪法学部分（共75分）

1．什么是宪法？一部完整的宪法应该包括哪些基本内容？（10

分）

答：（1）宪法

宪法是人民制定的，以权力控制和权利保障为价值取向的，由社会

强制力保障实施的根本法。宪法概念由宪法的制定主体、宪法的价值取

向、宪法的保障力量要素、宪法的法律地位等要素构成。从宪法法理上

说，宪法是人民管理政府的法，是人民对政府的授权法。它包括建立其

政府的原则、政府组织的方式、政府具有的权力、选举的方式、议会

——或随便叫别的什么名称的这类团体——的任期、政府行政部门所具

有的权力，总之，凡与文官政府全部组织有关的一切以及它据以行使职

权和受约束的种种原则都包括在内。

（2）宪法应包括的基本内容

从结构上看，宪法一般分为三个部分：前言、正文和修正案，后面

两部分都应该具备法律效力。宪法条款在性质上分为两类：或者是规定

国家机构的设置及其义务权限的划分，或者是对公民权利的保护。

①前言与总纲

宪法一般都会有个“前言”或“序言”，可长可短，宪法前言一般说明

了制宪的主要目的和宪法所要突出的价值观念。由于前言一般被认为只

是宣示性的，因而没有法律效力。即使在实行宪法审查的国家，前言一

般也不能产生具体的权利或义务。但作为例外，法国宪法的前言对公民

权利的保护发挥着至关重要的作用。

有的宪法可能还有“总纲”，以进一步规定宪法的基本原则。美国与

德国宪法皆没有总纲，但法国第五共和宪法的第一章规定了“国家主

权”，在性质上相当于总纲，内含3条。中国宪法的第一章规定了总纲，

内含32条。

②宪法正文——国家机构

“宪法”的原始含义是“组织结构”，因而宪法的一个必要组成部分是

国家机构的设置及其权利与义务的划分。这主要有两方面的内容：中央

与地方的关系和主要是中央政府的内部权力结构。

③宪法正文——权利保障

宪法的最终目的在于保障公民的基本权利，因而所有的现代宪法都

设有专门的章节以规定受到保障的权利。而且为了强调其首要地位，有

些国家把基本权利的定义放在宪法的开篇。一般地，基本权利可以通过

法律而受到限制，但“在任何情形下，基本权利的本质都不得受到侵

犯”，而且如果受到了公共权力的侵犯，任何人都可以求助于法院来维

护其权利。

中国宪法也在第二章规定了“公民的基本权利和义务”，共24条，其

中第一条规定了“公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律

规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。总的来说，对权

利的保障还是多于义务，纯粹对义务的规定主要体现在最后的第51—56

条，但某些权利也伴随着义务。

④宪法修正案

最后，宪法是一部不断进化发展的文件，有如生命一样不断更新成

长。由于社会现实的变化与人类理性的提高，原先设计得再完美的宪法

也会逐渐显示出其不足，因而需要及时更新。更新宪法的一个最重要的

方式就是通过正式的修宪程序，对某些过失的条款进行删减或更正，对

某些不足之处进行增补。这些增减即可以针对权利保障，亦可以针对国

家机构的设置，甚至基本体制的规定。

修正案一般有两种处理方式。美国的处理方式是简单把它附在正文

之后，并明确说明正文中的替代或删除部分。其它国家一般直接修改正

文，并说明具体条款的修正年代。

2．请结合中国近现代宪政运动的历史，简单谈谈宪法在国家和社

会发展中的作用。（10分）

答：从十九世纪末以来，中国的宪政运动迄今已有一百多年。但经

过一系列曲折之后，对宪政的呼吁几乎消失。宪法与宪政，于中国而

言，是“一字之差，百年之别”。时至今日，中国宪政才刚刚踏上希望之

路。关于宪政的概念，中西法学家都曾站在东西方文化各自背景下对其

作出过不同的阐释。但是都有一个基本的共识，即党政的精髓在于限制

国家与政府的权力，保障个人的基本人权，宪政精神即时用法律的手段

使政治家对公民采取负责的行动。宪法不仅是国家的根本法，而且是人

权的根本保障书，是依法制权之法。宪政则是以宪法为前提、以民主政

治为核心、以法治为基石、以保障人权为目的的政治形态或政治过程。

宪政与大型复杂的现代社会中展开的现代政治所必然具有的规范化要求

联系在一起。另一方面。宪政是现代政治思想运动主流的必然政治制度

要求。

中国宪法是在由民族危机引发的政治变革要求中产生的。鸦片战争

以来，随着民族危机的日益加剧，封建专制制度的弊端暴露无遗。围绕

民族的自强与救亡，近代中国的社会改革思潮经历了由经济、军事改

革，到政治改革的转变，在政治改革方面，又经历了由议会、民权，到

立宪的轨迹。十九世纪末期以来，制定宪法、实行立宪政治，成为中国

政治生活的主题。近代中国虽然从西方引进了宪法的文本，但是，由于

商品经济不发达以及传统文化的影响，却一直未能在社会上形成和确立

正确的宪法价值观。权力控制和权利保障是宪法的核心价值观，通过控

制国家权力以便保障个人权利是宪法的目的。这种价值观在中国的意识

形态中占据主导地位，还要假以时日。在清末立宪运动和革命运动中，

存在限制国家权力以保障民权的宪法价值观，也存在着巩固国家权力并

限制民权的宪法价值观。代表这两种宪法价值观的不同政治势力之间，

为了实现自己的主张进行过激烈的较量。在此后的中国政治进程中，围

绕国家权力与个人权利价值顺序的争论也一直没有停止过。从旧中国的

宪政历程看，已经掌握国家政权的统治阶层，其宪法价值观一概为巩固

和维护统治权力，并且限制、轻视以至取消个人权利。而民间的在野力

量，其宪法价值观则是限制、约束统治权力。以便保障个人权利，并且

以此批判现实政治的弊端，是站在政府对面的反对派。当代中国的宪政

制度仍处于调整和完善之中，和平的环境以及市场经济体制的确立，为

宪法的实施创造了良好的社会条件。

宪法的作用是宪法在社会生活中的实现和效果，是一种外部功能表

现。宪法要想发挥巨大作用。必须具备一定的条件：首先，民主的宪法

和宪法能够得到普遍遵守是宪法在现实社会中发挥根本法作用的基本前

提；除此以外，还要求宪法规范具有确定力，拘束力和执行力。具备了

上述条件的宪法往往具有下列作用：

（1）在组织国家政权方面的作用：宪法的首要任务就是组织国家政

权。其方式包括以权力分立和制衡原则为基础产生的三权分立制度，以

及以民主集中制为基础创建的人民代表大会制度。不论采用何种组织形

式，都要符合合宪性和合目的性的原则。

（2）在保障公民权利方面的作用：创制宪法的目的是为了最大限度

地实现全体社会成员共同的利益，增进共同的幸福。宪法为了保障这个

最终目的，主要基于三个原则来进行：一是国家利益、集体利益和个人

利益相协调的原则；二是保障公民的基本权利原则，其中最重要的是基

本人权；三是权利和义务相一致原则。这些原则既是对全体社会成员的

要求，也是对国家机关依照宪法的规定行使国家权力的要求。

（3）在维护国家和社会基本制度方面的作用：国家和社会基本制度

是实施宪法的环境和条件，没有良好的环境和条件，宪法作为根本法的

法律地位无从体现。所以，很多国家都注重在宪法中加强对国家和社会

基本制度的规定；我国现行宪法将制度建设与权力的行使和实现紧密结

合起来，使人民意志的体现和人民利益的实现不仅具有了宪法规范的保

障，还有了实施宪法所必需的良好的社会环境条件的双重保障。

（4）在实行法治方面的作用：对于法治而言，宪法不是可有可无的

政策或纲领，宪法是法治存在的基本要素并且是法治中的核心要素。一

方面，宪法作为法律体系的核心，是一切法律规范产生、存在和变更的

前提条件；另一方面，以宪法为基础而产生的宪政，其运作的过程本身

就是法治的体现。所以，讲法治离开了宪法是一事无成的。

3．某省人民政府面向社会发布今年招考公务员的通知，其中规

定，应聘者必须身体健康，乙肝病毒携带者不得录用。请问该“通知”的

这个规定是否合理，有没有违反宪法的规定？如果违反了宪法，该规定

违反了宪法的什么条款？如果没有违反宪法，为什么？（15分）

答：平等权是指公民平等的享有权利，不受任何差别对待，要求国

家平等保护的权利和原则。平等权既强调适用上的平等，同时又强调立

法上的平等，也就是说平等原则对立法者也是有约束力的，立法者不能

任意妄为制定出违背平等原则的法律。

平等权禁止不合理的差别，而合理的差别具有合宪性。基于性别、

年龄及个人生活环境的差异，在法律或公共政策中有可能出现一些差

别。对此应做具体分析，区分合理的差别与不合理的差别。本案实际上

在公务员任职方面将公民区分为携带乙肝病毒的公民和没有携带乙肝病

毒的公民的分类是不合理的。

首先，乙肝病毒携带者完全有从事公务员这一职业的劳动能力。其

次，以携带乙肝病毒的公民具有传染性而在录用公务员时加以区别，也

是不合理的。对于乙肝病毒传染性的认识已经被证实是一种误解。以乙

肝病毒具有传染性为由所作的差别，缺乏事实上的依据，违反平等保护

原则。在公务员录用制度上对乙肝病原携带者进行歧视，还侵犯了乙肝

病原携带者的政治权利。因为担任公务员不仅意味着就业，同时也是公

民的一项政治权利。《宪法》第2条规定“人民依照法律规定，通过各种

途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”。

乙肝病原携带者不能担任公职，这不仅是对原告私权利的侵害，更是对

他的公权力的剥夺。

我国《立法法》第8条明确规定“对公民政治权利的剥夺”必须制定

法律（狭义的）。而乙肝病原携带者不能担任公务员，这正是对公民政

治权利的限制与剥夺。由此可知，本通知与《立法法》的规定相抵触。

4．试论在人民代表大会制度之下，我国立法、行政和司法之间的

关系。（15分）

答：三权分立是资产阶级国家政治制度和政权结构的基本原则和组

织形式。按照这一理论原则，资产阶级将国家权力划分为既相互独立又

相互制约的三个部分：立法、行政、司法。并建立相应的国家机关，分

别行使这三个方面的权力。资产阶级国家在宪法上规定：立法权，即国

家制定、修改或废止法律的权力，由议会行使。行政权，即治理整个国

家内政外交的权力。这一实际主宰资产阶级国家的政治、经济、军事和

外交等大权的机构，就是资产阶级国家的中央政府。司法权，即监督法

律的执行和行使审判的权力，由法院行使。三权之间，既相互分立，各

有自己的职权范围，又相互制约，任何一方的权力都受到另一方的限

制。这就是资产阶级国家所谓分权和制衡原则。

我国宪法规定，我国政体是人民代表大会制度。这是我国一个“根

本政治制度”，与西方议会制有本质不同，必须坚持和完善。人民代表

大会制实行“议行合一”原则，即人民代表大会是国家权力机关，国家行

政机关、审判机关、检察机关，即常说的“一府两院”则是它们执行机

关，它们由人大产生，对人大负责，受人大监督。显然，人大与一府两

院是一种领导与被领导关系。具体而言：

全国人民代表大会是行使国家立法权的机关，在我国国家机构体系

中居于最高地位。根据宪法和法律的规定，国家行政机关是人大的执行

机关，由人大产生，向人大负责并报告工作。因此，各级人大及其常委

会与同级国家行政机关是决定与执行、监督与被监督的关系。尽管近年

来，各级人大及其常委会在审议决定重大问题和对政府的监督方面，做

了不少工作，但与宪法的规定和人民的期望相比则还有较大差距。

根据宪法，人民法院、人民检察院都由人大选举产生，对它负责，

受它监督。同时宪法还规定，人民法院、人民检察院分别依照法律规定

独立行使审判权和检察权。据此，要明确人大及其常委会监督的范围和

内容，又要明确的监督程序和方式，从而既达到人大及其常委会的监督

目的，又保证人民法院、人民检察院依法独立行使职权。由此可见，与

西方不同，在中国的人民代表大会制度下，不存在立法、司法和行政三

权之间的权力制约关系，作为国家权力机关的人民代表大会是全权的、

至上的、不可制衡的。从理论上或从宪法规范来看，中国的人大制度更

能体现人民当家的民主原则，因为在这种制度下人民通过选举产生并接

受自己监督的人民代表大会来控制和支配行政和司法机构，以保证整个

国家权力体现人民的意志。它既可以避免出现代议机构变成马克思所抨

击的“清谈馆”，又可以防止行政权因不受人民掌握而蜕变成压迫人民的

异己力量。

可见，从制度设计的初衷及其文本规范来看，人民代表大会制是一

种高度民主的制度安排。但从实际可行性来看，由于中国地域辽阔，人

口特多，经济文化水平比较落后，由选民监督人民代表并通过人民代表

监督其政府权力，较之政府权力之间的相互监督，在操作上要困难得

多。在实践中，一方面人大代表荣誉感有余而责任感不足，与人民特别

是与其原选区和选举单位选民缺乏经常、必要和主动的联系。

总之，我们需要利用政府的好处但同时又要能够避免政府对我们的

权利和自由构成威胁要做到这一点，必须满足如下两个要件：第一，政

府的权限和职责必须有限度；第二，政府的权力必须分散并形成相互制

衡关系。到目前为止，只有基于分权制衡的三权分立制度架构满足这两

个要件。我们需要按照三权分立原则合力建立一个“分权的、制约的、

平衡的政府”，以保障我们的权利和自由，促使政府为公共利益服务，

提供有效的公共物品。

5．2001年5月22日，河南汝阳县种子公司与伊川县种子公司签订合

同，约定由伊川种子公司以伊川县种子公司没有履约而将其诉至洛阳市

中级人民法院，请求赔偿。双方在赔偿损失的计算方法上产生严重争

议。汝阳县种子公司认为，按照全国人大常委会制定的《中华人民共和

国种子法》（以下简称《种子法》）的规定及其立法精神，玉米种子的

销售价格应按市场价执行。而伊川县种子公司认为应当依据河南省人大

常委会制定的《河南省农作物种子管理条例》（以下简称《条例》）以

及河南省物价局、农业厅根据该《条例》发布的《河南省主要农作物种

子价格管理办法的通知》（以下简称《通知》），按政府指导价进行赔

偿。2003年5月2713，洛阳市中级人民法院作出一审判决书，认定：

《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南农作物种子

管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的

条款自然无效，而河南省物价局、农业厅下发的《通知》又是依据该

《条例》制定的一般性规范文件，其与《种子法》相冲突的条款为无效

条款。法院因此依据国家《种子法》而非河南省制定的《条例》和《通

知》的规定，判令伊／il县种子公司按照市场价格对汝阳县种子公司进

行赔偿。请问：

（1）你是否同意本案法官在法律适用问题上采取的立场？为什么？

（5分）

答：中国实行的是民主集中制的人民代表大会制，在宪法上实际上

实行的是人大至上，行政和司法机关对它负责，受它监督。立法、行

政、司法有分工，但没有制衡。人大制定法律，同时解释法律和监督其

他机关执行法律。法院没有权力审查人大的立法是否具有合宪和合法

性。因此，从我国宪法和法律来看，法院不能够宣布人大制定的法律、

法规无效，本案中，中院作出的判决宣布《河南省农作物种子管理条

例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条文自

然无效的做法是不合适的。但是，法官在适用法律的过程中，可以根据

法律的效力等级选择位阶高的法律，而不选择适用位阶低的法律。法院

确认法规无效，则属于司法过程，是指某项法规在具体案件中不被适

用，更准确地说，法院只是“拒绝适用”某项法规，而非使之“彻底无

效”，因此并未侵犯立法机关的职权。具体到本案中就是，本案法官可

以选择适用较高位阶的法律即《种子法》，而不适用《河南省农作物种

子管理条例》。

（2）根据宪法和有关法律的规定，律师和怯官在办案过程中遇到地

方性法规与全国性法律甚至宪法相冲突。应该如何处理？（10分）

答：根据《立法法》和其它有关法律规定，法官在办案时发现地方

性法规或行政法规与国家法律相冲突时，应中止案件审理，报告所在法

院，并逐级报告最高人民法院，由最高人民法院提请全国人大常委会审

查。根据这一规定，法院无权审查法律、法规、规章乃至其它具有普遍

约束力的规范性文件的合宪性、合法性，无权撤销具有普遍约束力的规

范性文件和确认、宣布其无效。《宪法》既然规定了法制统一原则，

《立法法》既然规定了法律、法规、规章的位阶，法院在审理案件时遇

到了不同位阶法律法规存在冲突时，应允许其依法选择高位阶法律法

规，而不宜要求法院层层请示。判决后，一方当事人不服，可诉至最高

人民法院，由最高人民法院做出最终认定。

“随着中国立法进程的加快，立法数量的增多，立法冲突已成为一个

突出的问题。在中国，立法冲突大致可分为两类，一类是下位法与上位

法之间的冲突，另一类是同位法之间的冲突。2000年3月15由全国人大

通过的《中华人民共和国立法法》，主要以调整立法权限的划分及立法

程序为规范内容，其中也涉及我国作为“法”的各种表现形式之间的冲突

及其解决方法。

《立法法》所规定的立法审查制度存在着以下几方面不足：

①它没有涉及规章以下的规范性文件，因而大量被认为不是“法

律”但实际上和法律同样具有约束力的规范没有受到有效控制，因而不

能保证其文字和精神符合包括宪法在内的上位法。

②公民也不能申请审查规章的合宪性与合法性，且对审查法规的申

请必须经过全国人大常委会法工委的筛选，并只有在被认为“必要时”才

能受到有关专门委员会的审查。

③最重要的是，所有的审查都不是在诉讼背景下进行的，因而除了

出现有关政府机构或公民请求审查法规之外，有关机构并没有法律义务

审查其有权审查的法律规范，从而导致大部分法律规范实际上没有受到

有效审查，且即使受到审查，《立法法》也没有规定具体的审查程序，

因而未必能保证审查的客观、公正和专业水平。

（3）你对完善我国立法审查制度有何建议？（10分）

答：在现行宪法与法律体制下，中国有如下三种制度选择方案。

①通过现行司法结构的内部调整解决上述问题；

②在现行立法机构内设立专门负责法律规范审查的委员会；

③在人大外部设立司法性质的专职委员会。在这方面，建议由全国

人大通过宪法修正案或单行法律来进行具体的规定，以保证立法审查的

顺利进行。健全我国的立法审查制度，并保证其可行性及有效性，必须

改革我国现有的体制本身，以及对相关的法律制度进行配套修改，才能

早日完善立法审查制度，使之进一步适应社会主义法治国家的建设。但

是，我们还要认识到，那种认为只要建立立法审查的专门机关，中国的

立法审查工作就会改观的想法是不切实际的。问题的关键不在这里，而

在于对立法审查工作的重视程度，不能设想，在同等重视程度下，全国

人大及其常委会不能作好这项工作而专门机关可以圆满完成任务。我们

应该转变观念，切实地使我国的立法审查制度完善并运作起来。

行政法部分

一、名词解释（每小题5分，共20分）

1．行政听证制度

答：听证是指作出处理决定之前，通过召开听证会的方式听取相对

人意见的程序。听证首先意味着听取相关人的意见，更重要的是赋予利

害关系人的质证、辩论的权利，因此听证制度是现代行政程序的核心制

度。通过听证给予相对人发表意见的机会，与行政机关当面对质、辩

驳，使相对人充分地行使权利，保护自己合法权益。同时，通过听证，

使行政机关能够直接听取相对人对案件事实的陈述与质证，使证据在听

证中得到充分的展现，有利于发现真实情况，为行政机关正确做出决定

提供基础。公开举行听证，接受社会监督，可有效防止行政权力的滥

用。

2．劳动教养

答：通说认为劳动教养是行政处罚的一种，劳动教养是对有轻微犯

罪行为，但尚不够刑事处罚条件的且有劳动能力的人实行强制性教育改

造的措施，劳动教养期限一般为1-3年，必要时可以延长一年，因而是

一种十分严厉的处罚。虽然由行政机关做出，但从对相对方的制裁程度

来说，不亚于一些刑事制裁措施。劳动教养由省、自治区、直辖市的大

中城市的劳动教育委员会审查决定。由于劳动教养是对相对方人身自由

的限制，根据《行政处罚法》第9条、第64条规定，现行的《劳动教养

试行办法》等必须予以废止，应由最高权力机关制定劳动教养法或采取

其它措施予以解决。

3．行政公益诉讼

答：行政公益诉讼，又简称为行政公诉，是指公民认为行政主体行

使职权的行为违法，侵害了公共利益或有侵害之虞时，虽与自己无直接

利害关系，但为维护公益，而向特定机关提出起诉请求，并由特定机关

依法向法院提起的行政诉讼。行政公益诉讼形式在我国目前还未被立法

者所承认，但通过对西方法治国家行政公诉制度的考查和法理思考可

知，在我国建立行政公益诉讼制度有理论之基础，现实之需要，也是国

际上诉讼制度发展的必然趋势。

4．政府采购

答：政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财

政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的

货物、工程和服务的行为。采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程

和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。货物，是指各种形态

和种类的物品。包括原材料、燃料、设备、产品等。工程，是指建设工

程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。政府采购应当遵循

公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。

二、简答题（每小题15分，共30分）

1．如何发挥行政奖励机制的作用。

答：行政奖励是指行政主体依照法定条件和程序，对为国家和社会

作出重大贡献的单位和个人，给予物质或精神鼓励的具体行政行为。其

目的是表彰先进，鞭策后进，充分调动和激发人们的积极性与创造性。

根据奖励的对象不同，行政奖励可分为内部奖励和外部奖励，前者

是对行政系统内部的公务员和机关、机构的奖励，后者是对公民、法人

和其他组织的奖励。

充分发挥行政奖励机制的作用，可以从以下几个方面着手：

（1）明确行政奖励的条件。行政奖励是法定奖励，因此合法有效的

行政奖励应符合法定条件。这些规范行政奖励的法定条件，就是行政奖

励的构成要件。行政奖励行为的构成要件有：符合法定的奖励条件和标

准、奖励形式、奖励权限以及法定的奖励程序。

（2）明确行政奖励的内容及形式。行政奖励的内容是指行政主体通

过行政奖励行为赋予受奖励者的权益。根据我国有关行政奖励的法律规

定，行政奖励的内容由下列三方面组成：

①物质方面的权益。表现为发给受奖者一定数额的奖金或奖品。

②精神方面的权益。表现为受奖者获得某种法定的荣誉，并被国家

和社会承认，如国家劳动模范的称号。

③职务方面的权益。表现为给予受奖者晋升一定职务或晋升一定档

次的工资。前述三方面的内容可以通过相应的形式单独赋予受奖者，也

可合并赋予受奖者。

行政奖励的形式多种多样，不同法律规范针对不同的对象规定了不

同的形式。归纳起来主要有以下形式：发给奖金或奖品；通报表扬；通

令嘉奖；记功；授予荣誉称号；晋级；晋职。

（3）规范行政奖励的程序。目前，我国尚无统一的行政奖励立法，

有关行政奖励的程序很不统一。从现行法律、法规的规定看，大体有三

种情况：第一种是法律、法规规定了具体奖励程序，如《中华人民共和

国自然科学奖励条例》；第二种是法律、法规将授奖程序授权给奖励机

关拟定和自由裁量，如《中华人民共和国消防条例》；第三种是只规定

奖励条件与权限，未对奖励程序作任何规定，如《文物保护法》等。

顺应政治民主与市场经济的发展，行政管理正在由传统的单方性命

令、强制、制裁模式向服务与合作、指导与沟通模式转变。尤其是随着

福利国家和给付行政观念的确立，行政行为不再固守单方性和强制性的

传统，行政合同、行政指导和行政奖励等权利色彩较弱的方式兴起，更

符合民主、人权的宪政体制。政府积极寻求与公民的合作，强制方式日

渐衰微，激励机制在行政法领域兴起，充分挖掘相对人的潜在智力、财

力和物力资源，最大限度调动行政相对人实现行政目标的主动性、积极

性和创造性，既提高了行政效率，又使公民的主体地位受到尊重，体现

了深厚的人文主义精神。

行政奖励正是符合现代行政管理发展方向的一种具体行政行为。与

带有强制、制裁性的行政行为相比，行政奖励将国家管理目标寓于积极

的诱导、鼓励中去实现，其消极作用可明显少于某些带强制制裁性的行

政行为。对于普通公民而言，行政奖励能发挥示范和激励作用，就是

说，可以通过榜样的树立，给他人提供效仿学习的先例，指示出正确的

努力方向。同时，又通过物质和精神利益的刺激，强化人们做出获奖行

为的动机。对于生产经营者而言，行政奖励等于一种官方发布的宣传广

告，有此藉凭生产经营者就可能在竞争中获胜。对于某些行政目标，，

如促进科技发展，处罚与强制根本无济于事，而引导和激励性措施则卓

有成效。

2．驳回诉讼请求判决与维持判决两种行政案件判决种类的关系。

答：（1）维持原判的适用

维持判决是人民法院通过审理，在查清全部案件事实的情况下，确

认被告的具体行政行为合法，予以维持的判决。行政诉讼的核心问题是

人民法院对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，维持判决即人

民法院对行政机关具体行政行为合法性的确认。

人民法院维持行政机关的具体行政行为，必须符合以下条件：第

一，具体行政行为证据确凿，即指具体行政行为认定的事实清楚，证据

确实充分。第二，适用法律、法规正确，是指具体行政行为对认定的事

实定性准确，对法律、法规的引用正确。第三，符合法定程序，即指具

体行政行为的程序符合法律、法规规定的程序。上述三个条件缺一不

可，应同时具备，否则不得维持。

（2）驳回原告诉讼请求的适用

驳回原告诉讼请求判决，是人民法院经审理认为原告的诉讼请求依

法不能成立，但又不适宜对被诉具体行政行为作出其他类型的判决的情

况下，人民法院直接作出否定原告诉讼请求的一种判决形式。人民法院

判决驳回原告的诉讼请求适用于下列情况：

①起诉被告不作为理由不能成立的。法院在审查不作为的合法性问

题时，如果认为被告行政机关并无法定的作为义务，按照现行《行政诉

讼法》所规定的判决形式，法院只能作出维持判决，即维持行政机关

的“不作为”。这是很荒唐的。用驳回原告诉讼请求的判决则可以避免这

种尴尬。

②被诉具体行政行为合法但存在合理性的问题。我国行政诉讼以合

法性审查为原则，法院通常无权对具体行政行为的合理性进行审查和判

断。如果被诉具体行政行为合法但存在合理性问题，依照《行政诉讼

法》规定的判决形式，法院只能作出维持的判决。但一个具体行政行为

不合理就是存在瑕疵，维持一个存在瑕疵的具体行政行为显然是不妥当

的。而且，法院的维持判决一经作出，行政机关就必须执行，这样即使

具体行政行为不合理：行政机关也无法进行变更。而采用驳回原告诉讼

请求的判决形式可以避免使用维持判决的不足。

③被诉具体行政行为合法，但因法律、政策的变化需要变更或废止

的。被诉具体行政行为依据当时的法律、法规是合法的，但时过境迁，

可能因法律或政策变化需要废止或变更。此时，维持一种即将被宣布废

止或变更的行为，不符合司法正义原则。但对此也不能采用撤销、变更

等判决。因为被诉具体行政行为是依据当时的法律、法规作出的，是合

法的。因此，采用驳回原告诉讼请求的判决，既可以从反面肯定被诉具

体行政行为合法，又为行政机关变更具体行政行为留下余地。

④其他应当判决驳回原告诉讼请求的情形。除上述三种情形外，在

审理行政案件中发现不能或不适宜作出其他类型的判决，而原告的诉讼

请求又不能成立的，人民法院可以作出驳回原告诉讼请求的判决。

从实质效果上说，驳回原告诉讼请求判决与维持判决相似或基本相

同，但二者又有着质的区别。维持判决主要是针对行政机关作出的，是

对具体行政行为合法性的判定。而驳回原告诉讼请求判决是针对原告的

诉讼理由作出的，是对原告诉讼请求是否成立的判定。经法院维持的行

政行为，行政机关不能轻易变更，这就限制了行政机关根据条件的变化

和行政管理的需要作出应变的主动性。另外，相对人要求法院撤销或者

变更被诉具体行政行为的请求不成立，并不等于被诉具体行政行为是合

法的，这些都是驳回原告诉讼请求判决和维持判决的区别所在。

三、论述题（25分）

《行政许可法》的立法理念创新。

答：从制度创新的角度看，《行政许可法》继承了改革开放以后，

特别是《行政处罚法》、《立法法》以来我国行政法治建设的经验，如

《行政处罚法》首次以法律形式确立的“行政权设定”制度、行政权的相

对集中行使、行政机关作出决定之前的告知义务以及行政相对人陈述申