专利制度原理概论

第三章

专利

一、根本概念1、专利－－英文Patent,本意为一种不封口的特许证书。实质含义：垄断与公开2、专利权－－有限的垄断权，受到时间和地域的限制。特征：专有性、公开性、时间性、地域性中国专利法的立法及其修改一、1985年专利法及其实施细那么二、1992年第一次修改,1993年1月1日实施三、2000年8月第二次修改，2001年7月1日实施新专利法全文见：/newlaw/index.asp二、专利权的客体P63专利保护的客体即专利保护对象，亦即可以取得专利保护的创造创造。中国专利法所说的创造创造是指：创造、实用新型、外观设计。专利的种类授予专利的条件专利保护的排除客体专利的种类1、创造专利：是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。根据创造的定义，创造应该是一种技术方案，对于自然定律的发现、抽象的智力活动规那么等不属于创造。创造的类型：产品创造、方法创造2、实用新型专利是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型的定义，它应具备以下两个特征：１〕必须是一种产品，该产品应当是经过工业方法制造的占据一定空间的实体。方法创造创造、工艺产品的用途创造创造，以及非经人制造的自然存在的物品都不属于实用新型专利的保护范围。２〕必须是具有一定形状和构造的产品。产品的形状是指产品具有的、可能从外部观察到的空间形状。产品的构造是指产品的各个组成局部的安排、组织和相互关系。外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。根据外观设计的定义，外观设计应具备：１〕与产品相结合２〕是关于产品形状、图案和色彩或其结合的设计３〕富有美感４〕适于工业上应用5〕新设计3、外观设计专利三种专利比照示意图发明实用新型外观设计含义要点/关键词产品、方法、技术方案外形、结构、及其组合外形、图案、色彩,富有美感申请时需提交的文件1、请求书；２、说明书；３、权利要求书；４、摘要。

１、请求书；２、图片或照片３、简要的说明审查和授权发证的程序１、初步审查并公告（给申请号）２、实质审查（自申请日起３年内）只进行初步审查，对符合条件者就可以授权发证。

授权发证所需条件须具备新颖性、创造性、实用性三个条件只需具备新颖性和富有美感保护期限（从申请日起）

２０年１０年不授予专利的对象1、违反法律及社会公德2、科学发现3、智力活动的规那么和方法4、疾病的诊断和治疗方法5、动物和植物品种6、用原子核变换方法获得的物质7、对平面印刷品的图案、色彩或二者的结合作出的主要起标识作用的设计三、专利权的主体及权利归属创造人、专利申请人、专利权人专利权的归属专利权人的权利与义务案例分析一、创造人、专利申请人、专利权人１．创造人与设计人P60创造专利－－称为创造人；实用新型专利和外观设计专利－－称为设计人。

创造人和设计人必须是对创造创造的实质性特点作出创造性奉献的人。

创造人或设计人只能是自然人，不能是法人或其他单位。创造人或设计人享有的权利包括署名权、获得奖励权和获得报酬权。署名权是一种人身权，不能转让、继承，永远归创造人所有。〔第16、17条〕

２．共同创造人或共同设计人创造创造是由二人或二人以上共同完成的，这些人就互为共同创造人或共同设计人。判断共同创造人或共同设计人的标准也是看其是否对创造创造的实质性特点作出了创造性的奉献。共同创造人或共同设计人的权利和义务是相等的，排名前后没有本质上的区别。3、专利申请人P58职务创造－－创造人所在单位为申请人－－对主要是利用单位物质技术条件的创造创造，创造人可以和单位约定申请人非职务创造－－创造人或设计人为申请人委托创造－－合同约定,无约定归完成方合作创造－－共同申请或合同约定4、外国人

在中国设有经常居所的外国人在中国申请专利时，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原那么，依中国专利法办理。无国籍的人不能在中国提出专利申请。5、专利权人

专利申请被授予后申请人自动为专利权人

专利权人的权利与义务专利权的归属1、职务创造与非职务创造2、委托创造与合作创造1、职务创造与非职务创造专利法第六条：执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的创造创造为职务创造创造。执行本单位的任务可以分为三种情况：１〕属于本职工作范围内的创造创造。２〕履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的创造创造。３〕退职、退休或者调开工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工或者分配的任务有关的创造创造。

“主要是利用本单位的物质条件〞可作如下理解：物质条件是指资金、设备、零部件、原料或者不对外公开的技术资料等。其中不对外公开的技术资料包括技术档案、设计图纸、新技术信息等。对上述物质条件的利用，应当是完成创造创造所不可缺少的。少量的利用或者对创造创造的完成没有实质帮助的利用，不应算作利用了单位的物质条件。

2、委托创造与合作创造委托创造：协议约定，无约定归完成方。合作创造：共同拥有，合同约定。

案例分析1、关于创造人与申请人之争台湾两兄弟，兄拥有资金，弟拥有技术，共同在福建办厂生产一次性水杯，同时在中国提出专利申请，聘请某专利代理人代为办理，在确定创造人的时候，弟出于尊重兄长，将其兄列为创造人，并且列为第一创造人，由于兄支付授权专利的费用，兄为申请人，该专利申请后被授权。几年合作后，双方分道扬镳，弟在浙江另成立一生产同样产品的工厂，仍旧使用该专利。在产品销售中两厂构成竞争，兄要求弟停止在浙江生产，遭拒绝后告其弟厂专利侵权。弟称其为创造人，是该技术的合法拥有者，引起权属纠纷。在庭审中，其兄提出虽然他不是创造人，也没有申请权转让的书面协议，但该创造亦不属于其弟所有，而是其弟在福建厂任职期间的职务创造，应为福建厂所有。试分析该专利的归属。案例分析2：山东某造纸厂与王某案王某原为造纸厂副厂长，任职期间厂里引进日本造纸设备，王某负责组织技术人员测绘，制造模具。此时王某辞职，成立造纸设备厂，生产改进日本技术的设备并在离开厂一年后申请专利。原造纸厂在王某离开后也生产同样造纸设备，两家在市场销售中撞车，王某诉造纸厂专利侵权。引起造纸厂反诉王某职务创造权属纠纷试分析该专利的权利归属。四、授予专利的条件P691、新颖性(Novelty)指该创造或者实用新型(外观设计)不属于现有技术〔设计〕；也没有任何单位或者个人就同样的创造或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

新颖性的具体解释１〕未公开书面公开、使用公开、其他公开

２〕不存在抵触申请限于中国专利局的申请不丧失新颖性的例外第二十四条申请专利的创造创造在申请日以前六个月内，有以下情形之一的，不丧失新颖性：〔一〕在中国政府主办或者成认的国际展览会上首次展出的；〔二〕在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；〔三〕他人未经申请人同意而泄露其内容的。

2、创造性〔Creativeness)1〕创造专利的创造性：同申请日以前已有的技术相比，对于创造专利，应具有突出的实质性特点和显著的进步；－－突出的实质性特点是指创造与现有技术相比具有明显的本质区别，对于创造所属技术领域的普通技术人员来说并非显而易见的，他不能直接从现有技术中得出构成该创造全部必要的技术特征，也不能够通过逻辑分析、推理或者试验而得到。－－显著的进步是指与现有的技术相比，能够产生有意的技术效果。

2〕实用新型的创造性：同申请日以前已有的技术相比，对于实用新型专利，应具有实质性特点和进步。－－实质性特点和进步。只要与现有技术相比有所区别并具有进步即可认为具备创造性。3、实用性创造或者实用新型：能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

１〕工业再现性2〕有益性

外观设计：富有美感并适于工业应用五、专利权的取得申请专利需要考虑的六大因素申请原那么申请文件的种类及要求审批程序权利生效、保护期限及终止〔一〕申请原那么书面申请原那么单一性原那么优先权原那么－－国际优先权－－国内优先权先申请原那么p59什么是优先权优先权是专利申请人自首次提出申请后，又就同样专利或主题在一定时间内提出申请时享有的依首次申请日进行审查的一种权利。优先权分为国际优先权和国内优先权。对创造和实用新型专利申请来说，优先权的期限是12个月，对于外观设计是6个月。优先权是请求权，在申请提出时书面申请，三个月内提交首次专利申请副本。案例3〔三〕申请文件的种类及要求

1、创造和实用新型专利申请的根本文件1〕请求书2〕说明书3〕权利要求书4〕说明书附图5〕说明书摘要2、外观设计专利申请的根本文件：1〕请求书2〕照片或附图说明书〔一〕技术领域：写明要求保护的技术方案所属的技术领域；

〔二〕背景技术：写明对创造或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术；有可能的，并引证反映这些背景技术的文件；

〔三〕创造内容：写明创造或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照现有技术写明创造或者实用新型的有益效果；

〔四〕附图说明：说明书有附图的，对各幅附图作简略说明；

〔五〕具体实施方式：详细写明申请人认为实现创造或者实用新型的优选方式；必要时，举例说明；有附图的，对照附图。权利要求书专利的保护范围取决于权利要求书的内容，因此，产品是否构成侵权，由权利要求书来界定。在撰写权利要求书时，假设范围写狭窄了，被告很容易避开；假设范围写宽了，当被告以自己或任何公众的名义提出专利无效请求，该专利被确认无效的几率较大。一种压力锅，包括锅盖、调节阀、锅体和手柄，其特征是，所述的锅盖上设置有平安阀，所述的锅体的外底部设置有电加热器。根据权利要求1所述的压力锅，其特征是，所述的平安阀由低熔点合金制成。根据权利要求2所述的压力锅，其特征是，所述的低熔点合金为铅锡合金根据权利要求1所述的压力锅，其特征是，所述的电加热器为远红外加热器1、独立权利要求：前序局部＋特征局部－－前序局部：创造创造的名称＋所属技术领域，现有技术状况－－特征局部：创造创造所具有的必要技术特征2、附属权利要求：引用局部＋特征局部－－引用局部：引用在先的权利要求序号－－特征局部：引用局部改进的具体技术特征〔四〕审查程序1、创造专利的审查原那么－－早期公开延迟审查制度自申请日起进行形式审查，18个月即行公开,自申请日起三年之内提出实质审查请求2、实用新型和外观设计专利的审查原那么－－登记制形式审查合格后即授权3、复审〔五〕权利生效及保护期限－－创造专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由专利局作出授予创造专利权的决定，发给创造专利证书，同时予以登记和公告。－－实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由专利局作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。各种专利期限流程分析创造专利流程图12个月┌优先权期┒申请日公开日〔临时保护〕授权日〔完全保护〕_____↓_______↓_______↓____________先用权┚└形式审查期┚└实质审查期┚└生效期18个月└－－－－－3年－－－－－┚└－－－－－－－－－－－－－20年－－－－－－－－－－－－┚专利权的期限、中止与终止P93－－创造专利的保护期为20年，实用新型和外观设计的保护期为10年，均自专利申请日起计算，〖新〗但专利权均自公告之日起生效。

专利申请〔专利权〕的中止、终止未按期答复〔撤回〕未通过审查〔驳回〕未按期缴费〔提前终止〕书面放弃〔提前终止〕保护期届满〔正常终止〕六、专利权的无效1、无效请求的理由2、无效请求人及提出的时间3、无效请求受理的机构及审理4、无效决定的效力5、总结－－专利流程图分析1、无效请求的理由P93１〕不符合专利三性条件的；2〕说明书公开不充分，权利要求书得不到说明书的支持；３〕申请文件的修改超出原说明书和权利要求书记载的范围或原图片、照片表示的范围；４〕不属于专利法所称的创造创造的；５〕不符合在先申请原那么的；６〕属于专利法第五条、第二十五条规定不授予专利权的范围的。2、无效请求人及提出的时间自专利授权后任何单位和个人自授权后任何时间3、无效请求受理的机构及审理受理机构：专利复审委员会审理：组成合议庭，进行实质性审查。

4、无效决定及其效力决定：1〕宣告专利权全部无效；２〕宣告专利权局部无效；３〕维持专利权有效。被宣告无效的专利视为自始即不存在。对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。〖新〗对决定不服，可在三个月内向人民法院起诉－－行政诉讼，对方当事人可作为第三人。七、专利权的内容及权利限制

专利权的内容专利权的限制专利权的内容广义：自专利申请提交后所享有的一切权利－－申请阶段的权利：申请权的转让、放弃优先权－－请求权性质－－授权后享有的权利1、独占权：2、许可实施权3、转让权：4、标志权：1、独占权的内容〔1〕制造权〔2〕使用权〔3〕销售权〔5〕进口权狭义专利权－－独占权的内容1〕制造权：是指专利权人拥有自己生产制造专利文件中记载的专利产品的权利。

在未经许可的情况下，只要他人生产制造的产品与专利产品相同，不问使用什么设备装置或方法，也不管制造数量多少，只要结果相同，即构成侵权。对于制造类似的产品，如果其技术特征落入权利要求书中划定的保护范围，尽管不是完全雷同，也构成侵权。2〕使用权

使用权包括对专利产品的使用权和专利方法的使用权。是指非经专利权人的许可，任何人不得使用其专利产品或使用其专利方法。3〕销售权是指销售专利产品及销售用专利方法制造的产品的权利。销售与通常意义的货物买卖一样，是将其产品的所有权按市场价格从一个单位或者个人转移到另一个单位或个人。这种销售不管是专利权人自己销售，还是许可他人销售，其第一次销售行为受法律保护，对于第一次售出的产品，那么销售权用尽。2、许可实施权P88〔１〕独占许可。独占许可是指在一定地域内，被许可方在合同有效期间对被许可使用的专利技术拥有独占的权利，许可方自己不能在该地域内使用其专利技术，也不得把该技术再许可第三方使用。但专利的所有权仍属于许可方。

〔２〕排他许可。排他许可是指在一定地域内，被许可方在合同有效期间对被许可使用的专利技术享有排他的使用权，许可方不得把该专利技术再许可第三方使用，但许可方自己有权在该地域内使用该项技术。〔３〕普通许可。普通许可是指许可方允许被许可方在指定的地域内使用其专利技术，同时，许可方自己有权在该地域内使用该技术，也可以许可第三方使用。

〔４〕分许可。分许可是指许可方允许被许可方在指定的地域内使用其专利技术以及允许被许可方在一定条件下再许可第三方使用该技术。

〔５〕交叉许可。交叉许可也称相互许可，它一般发生在改进创造的专利权人与原专利权人之间。改进创造的专利权人假设实施其技术，必须经原专利权人许可，原专利权人假设实施新的专利技术，也必须经改进专利权人的许可。在这种情况下，双方一般采用相互交换专利使用权的方式来代替相互支付专利许可使用费。

3、转让权－－转让专利权应当签订书面合同，并到专利局提出专利权人著录工程变更请求，并经专利局进行登记公告方能生效；－－中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。4、许诺销售权

禁止他人进行销售前的推销或促销的权利。可以有效禁止侵权行为发生并制止侵权商品进入商业渠道。与 TRIPS一致。5、进口权

是指进口由专利技术构成的产品或进口包含专利技术产品或进口由专利方法直接获得的产品的权利。6、标记权

在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号的权利。专利权的限制

1、合理使用2、强制许可

1、合理使用P901〕权利用尽当专利权人自己制造或者经其许可制造的专利产品售出以后，即认为其专利权已经“用尽〞，他人再使用销售、许诺销售该产品的，都不视为侵权，它只适用于合法投入市场的专利产品。

2〕先用权人的利用

对于在专利申请日以前已经制造相同产品，使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备条件的“先使用人〞，可以在原生产规模范围内继续使用这一技术。先用权可以转让，但不能脱离原来的生产实体单独转让。3〕临时过境

临时过境的外国运输工具的使用临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，为其自身需要在装置和设备中使用有关专利技术的，可以不经专利权人的许可，但这种使用仅限与我国签有协议或者共同参加的国际公约，或者有互惠条约的国家的运输工具，并不面向所有国家。需说明的是，在临时过境运