《离职管理》课件

离职、辞退员工的法律风险解析

暨企业HR管理中的法律风险防控

报告：田庭峰报告时间:2011年5月27日讲师田庭峰：

上海申浩律师事务所主任，上海交通大学法学院硕士生导师（兼职），上海市静安区青年联合会律师分会委员、理事。多次接受《法制日报》、《文汇报》、《环球时报》、《房地产时报》、《外滩画报》、《新民周刊》等诸多报刊专访；接受过中央电视台、上海电视台、东方电视台、河南卫视、浙江卫视、中原电视台等多次专访或访谈节目。

12年律师执业经验，执业期间参与过多次重大项目的法律论证、劳资关系处理、合同管理、债权债务清偿、企业破产等法律事务，代理过数百起企业法律纠纷案件。凭借自身丰富的实务经验和专业积累，近年来曾为多家企业相关人员进行法律实务培训并获得一致好评。现代企业运营可持续发展的根本

商业模式&可复制可复制包括1、自己容易复制

2、别人不容易模仿可复制实现路径：规范→→→制度和流程风险控制规范是一笔巨大的成本，但只有实现规范运营才能实现企业可持续发展

课程安排前言：法律风险的防范二、员工离职类型及法律风险三、辞退员工法律要求，规范员工管理四、劳动用工薪酬制度设计五、辞退员工的常见重大法律风险六、用工模式的选择、优劣分析

序言企业合同管理及风险防控概述前言：合同法律风险的防范引言：律师眼中的企业法律风险防范

劳动合同法立法背景1、立法背景

还没有一部法律受社会关注度如此之高；还没有一部法律立法过程是如此审慎；还没有一部法律像劳动合同立法那样参与者如此之众多。由于我国劳动力供大于求的基本格局，出现了一些用人单位不与劳动者签订劳动合同、随意解除劳动关系、滥用试用期、为逃避法定义务签订短期劳动合同、限制劳动者自由择业和合理流动，集体合同签订率不高甚至流于形式等问题。

2005年2月18日，全国人大常委会宣布《劳动合同法》列入立法计划。《劳动合同法》于2008年1月1日生效。

2、调整思路（1）强调劳动者合法权益维（2）加大了用人单位违法成本。（3）加重国家劳动监察责任。（4）协调劳动关系。

劳动争议新趋势劳动争议成倍增长，主要争议点日趋集中于劳动报酬、社会保险、解除终止劳动合同的合法性及赔偿、工伤赔偿等领域。新类型的劳动争议大幅增加，包括年休假争议、延期签订合同双倍工资争议、无固定期限劳动合同争议等。“陈年旧账”劳动争议、群体性劳动争议增加。企业在劳动争议中的败诉率仍居高不下。核心员工流失率居高不下。一、核心员工准入严格化，加强对核心员工准入时背景调查，选择适合于本企业的员工；二、薪酬制度渐进化，在核心员工薪酬设计上，避免一次到位，要逐渐增加，以此加强企业对员工的吸引力；三、福利特殊化，对核心员工的休息休假，住房、子女上学、配偶就业等方面有别于普通员工的特殊待遇；四、工作时间不定时化，便于对核心员工的管理和作用的发挥，避免因加班费等引发争议的发生；五、保密义务化，在员工手册或其他规章制度中赋予核心员工的保密义务，使其离职后仍然负有保密的义务；六、雇佣长期化，企业与员工签订劳动合同时，期限应当尽量长一些，使企业和员工之间都有一个和谐的长远发展目标；七、合同书面化，把双方之间的任何约定都用书面形式固定下来，不仅有利于以后取证，也有利于避免纠纷的发生。高层管理者和关键岗位员工流失风险与管理策略二、员工离职类型及法律风险

劳动合同解除

劳动合同终止

用人单位与劳动者之间的法律关系归于消灭方式：1、劳动合同解除

2、劳动合同终止

劳动合同终止劳动合同期满的；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；法律、行政法规规定的其他情形。

劳动合同解除意定解除（劳动合同法36条）劳动者提前通知单方解除即劳动者主动辞职（37条）劳动者随时单方解除即被迫解除（38条）用人单位单方通知解除（39条）用人单位提前通知单方解除（40条、41条）意定解除意定解除：只要用人单位与劳动者解除劳动合同的意思表示一致，解除条件即成就。

劳动者30日提前通知解除劳动者30日提前通知解除：为了保障劳动者全面自由发展的权利，我国《劳动法》和《劳动合同法》均规定了劳动者的辞职权，即劳动者单方无条件提出辞职的权利，但为了达到用人单位与劳动者的利益平衡，法律规定，此种劳动合同解除条件只有在劳动者履行一定法定程序（应提前30日书面通知）后才能成就。注：在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者单方被迫随时通知解除是在用人单位存在严重违反劳动合同的行为或着劳动者的人身受到威胁、迫害的情形下，劳动者有随时通知解除劳动合同的权利。主要包括以下情形（38条）：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。而且在用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全情形的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位用人单位单方随时通知解除

主要是指在劳动者存在严重违法用人单位规章制度，或存在其他严重损害用人单位合同利益的情形下，用人单位有权单方随时通知劳动者解除劳动合同，主要包括以下情形：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。用人单位提前30日通知解除主要是指存在非因用人单位与劳动者的主观原因，致使劳动合同无法继续履行的，用人单位提前30通知劳动者或支付劳动者一个月工资的代通知金，解除劳动合同的情形（40条）。劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的三、经济补偿金&经济赔偿如何确定？

经济补偿金经济补偿金从我国颁布的《劳动合同法》中的相关条款可以看出，经济补偿金是企业按照相关规定（通常是法律法规，及按法律法规制定的规定）解除或终止劳动合同时对劳动者的一种补偿行为，要合法行为下所要付出的代价，其目的在于是补偿性。其所要补偿的情行，并不是任何情况下都要补偿，只是在法定条件下才进行支付经济补偿金，

经济赔偿金经济赔偿金经济赔偿金是企业超越法律规定解除或终止劳动合同时的一种惩罚性的赔偿，是违法行为所要付出的代价，其目的是惩罚性。我国《劳动合同法》第48条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第87条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。否同时适用?国务院出台的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》进行明确这一规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

四、离职管理风险辞退员工事实依据不充分；辞退员工法律依据不准确；辞退员工操作程序不合法。

企业解除合同有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：用人单位与劳动者协商一致的；劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；劳动者严重违反用人单位的规章制度的；劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；劳动者被依法追究刑事责任的；

企业解除合同劳动者患病或者非因工负伤

，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；用人单位依照企业破产法规定进行重整的；用人单位生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

律师解读律师解读：此十四种情形是对单位辞退员工权利的系统性总结条款。该条就是对劳动合同法第37条、第39条、第40条、第41条的简单罗列，对原有法律规定用人单位有权解除劳动合同情形的归纳，消除用人单位不能解除劳动合同的误解，因此，本条宣传意义远大于其现实意义，目的就是宣传无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，在符合法定条件下同样可以解除。但应当注意，本条规定的十四种可解除劳动合同的情形，适用条件并不一致。

劳动合同终止合同条件不得约定用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。律师解读：终止条件法定，不可另行约定。实施条例第十三条

劳动者解除劳动合同

有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（一）劳动者与用人单位协商一致的；

（二）劳动者提前３０日以书面形式通知用人单位的；

（三）劳动者在试用期内提前３日通知用人单位的；

（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。辞退员工通知书主要内容包括：1、被辞退员工的姓名，2、辞退的原因，3、法定的程序说明4、辞退的待遇5、补偿的处理等。要求：事实求是，体面，措词用语准确无误离职备忘录技术资料和商业资料本备忘录所称的”技术资料”包括但不限于：技术方案、美术设计、软件设计、计算机软件、数据库、研究开发记录、技术报告、检验报告、实验数据、试验结果、图稿、样品、样机、模型、操作手册、技术文件及业务相关函电、产品模型等。本承诺书所称的“商业资料”包括但不限于以下内容：行业资料，各种业务流程，各种公式、数据、程序、客户名单、各项设计、图画、源代码、目标代码、各项核心技术、技术改良、各项发明、各种许可证、所有市场计划和战略、定价策略、业务计划、财务报表、现有客户和潜在客户/供应商/合作伙伴的信息，并且包括其他组织机构或个人给予公司的所有类似的资料信息。

离职备忘录工资与福利待遇甲方已依照双方签订的劳动合同以及有关劳动法律法规的规定支付乙方工资、各项社会保险，乙方对此不持异议。若任何一方在劳动关系解除之后另起事端，应赔偿或者补偿对方由该等程序所产生的一切经济损失【包括但不限于劳动仲裁、诉讼发生的所有必要费用（含律师费等）】。离职备忘录

补偿由于乙方离职事出突然，甲方未能及时找到替代人选，但是基于乙方与甲方合作多年，且乙方与甲方之间在本备忘录中达成的各项谅解，故不再要求乙方就此对甲方进行经济补偿。同时，乙方系自动离职，故也放弃要求甲方给与任何经济补偿。手续乙方承诺遵守甲方有关人事制度，办妥各项离职手续。甲方有义务协助乙方办理相关离职手续，不得人为阻挠。第五条移交双方确认除附件所列明的事项外乙方已经向甲方完成工作移交、档案移交。第六条违约任何一方违反本备忘录中约定的任何约定，均视作违约。违约方应向守约方支付人民币万元。若违约金不足支付违约方造成的损失，则守约方有权要求违约方承担实际损失与违约金之间的差额。本备忘录所述事项系甲、乙双方真实意思表示，双方对于本备忘录的内容均能正确理解，并愿意承担和享有本备忘录项下的权利义务。任何一方在签署本备忘录之前必须慎重考虑，本备忘录签订后任何一方不得以威胁、重大误解、情势变更、不可抗力等作为拒不履行本备忘录的理由。如何做好商业秘密的内部控制？

确保员工了解公司保密政策和保密制度就技术资料及专有信息文件类别、保密级别、控制方式应有书面公司政策文件涉密信息内部管理(如申请、接触、发放等)应有书面记录公司书面保密政策和保密管理制度应确保发放到员工手里，组织员工学习，并保存相应的培训记录保护企业商业秘密的

有效措施及策略

？

具体措施：在载有有关保密信息的载体上标有保密标志；对保密信息使用密码；对于信息载体加锁或者采取其他物理防范措施；在配方含量、算法、程序代码等核心商业秘密上采取技术措施加密，或拆分管理；对于保密信息的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者对他们提出保密要求；签订具体的保密协议；某项信息限定了知密范围，只向必须知道的员工公开。保护企业商业秘密的

有效措施及策略

？

总体策略：强化保密程度，尽可能缩小知密范围避免出现以下情况：标有保密标志的文件仍可随意复制；加设的密码形同虚设，密码过于简单、通用密码或密码长期不变；知密范围疏于管理，员工以客户需要为名大量获取保密信息或高级员工超越范围获取保密信息。

劳动争议处理流程及操作技巧第三部分第二部分第一部分劳动争议处理概述企业仲裁/诉讼中的若干问题及技巧总结及互动三、劳动争议处理第一部分劳动争议处理概述第五分四三二一劳动争议的处理原则劳动争议处理机构劳动争议处理程序劳动争议的管辖劳动争议处理概述劳动争议处理的几种方式协商调解仲裁诉讼我国的劳动争议司法制度，是将劳动争议处理归入普通法院体系内的民事审判范畴，它在协调与稳定劳动关系，促进经济发展等方面发挥了重要作用通过立法建立强制性仲裁制度，使政府能够以合法手段借助强制性仲裁机制，对危及社会安全和公共利益的争议实施必要的干预以调解方式协调劳动关系是中国劳动争议处理制度的核心制度企业一级集体协商与集体合同谈判制度是劳动关系当事人之间的协商制度（1）劳动者己举证证明在用人单位处提供劳动，但用人单位主张劳动关系不成立的，用人单位应当提交反证。（2）用人单位应就劳动者已领取工资的情况举证。（3）用人单位延期支付工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人单位应就延期支付工资的原因进行举证。（4）劳动者主张加班工资的，用人单位应就劳动者实际工作时间的记录举证。（5）双方当事人均无法证明劳动者实际工作时间的，用人单位就劳动者所处的工作岗位的一般加班情况举证。（三）常见几种证据的举证、质证技巧（6）用人单位减少劳动者劳动报酬，应