中国法制史第4章到第6章

司考大纲中本章知识点法制思想：德主刑辅汉律的主要内容：罪名与刑罚；文景帝废肉刑；上请与恤刑；亲亲得相首匿司法制度：春秋决狱秋冬行刑

1/2/20241.第四章两汉的法律制度第一节概述汉法律制度的特点初步确立封建法制“德主刑辅〞的指导思想〔SK〕封建法律体系根本明确〔以律为主，其他法律形式为补充〕封建刑法日益成熟〔刑制走向文明〕以法律措施保障政治统治根底〔重农抑商〕1/2/20242.第二节儒法合流与封建法制的开展一、两汉法制的指导思想法律指导思想经历了显著变化，中国古代正统法制指导思想初步确立。〔一〕、西汉前期实施的黄老“无为而治〞的思想的条件和效果。经济崩溃、政治衰弱、社会需要安定。社会形势的变化对指导思想的变化其了重要作用。1/2/20243.一、两汉法制的指导思想

〔二〕、西汉中期正统法律思想确实立。儒家思想基于其“有为〞的内涵，积极改造自身体系，以“德主刑辅〞、“阴阳说〞、“天命说〞为主要内容，以君主集权制度为主干，形成了被称之为“经学〞的正统官方儒学。在法律制度上，儒家积极用儒家经典学说中表达出的原那么和精神，以司法实践的方式，使法律呈现出儒家伦理和等级精神。1/2/20244.一、两汉法制的指导思想为什么有转变？初期放弃秦时“法治〞思想而用黄老思想；中期放弃黄老思想而确立“德主刑辅〞1/2/20245.黄老思想盛行的历史原因

〔1〕在政治上统治根底并不稳固，大动乱的隐患依然存在。〔2〕在经济上，根底薄弱，开支巨大。〔3〕在主观方面，汉初统治者目睹秦亡，以秦为鉴，不得不接受无为而治黄老思想以缓和社会矛盾。〔4〕就意识形态的变革而言，从法家的“有为〞转变到儒家的“有为〞，其中需要一个过渡，汉初君臣多信奉黄老思想。〔5〕高祖以后的几位皇帝都谨守成法，遂使“外道内法〞的思想始终得以遵行、开展。1/2/20246.黄老学派的法律思想黄老学派是先秦道家一个别源，“黄〞是指传说中的黄帝，“老〞是指春秋末期的老聃；尊黄帝为祖，奉老聃为宗，以“黄老之言〞作为学派的指导思想，所以被合称“黄老〞。到了西汉初期，黄老学派的法律思想的根本观点主张“文武并用〞，“德刑相济〞，已经把“德〞抬高到了和“刑〞相平行的地位，对秦代的专任刑罚，持严格的批判态度，但并不否认法律的重要性，也强调“明具法信〞，“进退循法〞。在刑罚具体运用方面，提出“刑不厌轻〞，“罚不患薄〞，“罪大者罚重，罪小者罚轻〞。这种思想立足于道家的无为，却和儒家的仁政观点有很多相通之处。可见黄老思想综合了道家、儒家、法家等多个学派的思想，为两汉法律思想的形成和开展奠定了根底。1/2/20247.董仲舒和正统法律思想董仲舒认为“汉得天下以来，常欲善治而至今不可善治者，失之于当更化而不更化也〞。这里是要求用新儒学的德治和礼教取代汉初黄老的“无为〞政治。“春秋之道，奉天而法古〞。从“奉天〞的一方面说：“王者承天意以从事。故任德教而不任刑。……为政而任刑，不顺于天〞。从“法古〞的方面看：“夫万民之从利也，如水之走下。〞不以教化堤防之，不能止也。是故教化立而奸邪皆止者，其堤防完也；教化废而奸邪并出、刑罚不能胜者，其堤防坏也。古之王者明于此，是故南面而治天下，莫不以教化为大务。“圣王已没而子孙长久，安宁数百岁，此皆礼乐教化之功也〞。可见，他是以奉天法古作为“德主刑辅〞的理论根据的。

1/2/20248.董仲舒论德刑关系的根底1、“天人感应〞的神学目的论

“天道之常，一阴一阳，阳者，天之德也。阴者，天之刑也〞，所谓“夏主生〞，生就表现为德；“冬主杀〞，杀就是刑；“冬不可废〞，因而刑也不可缺少；“夏不代冬〞，因而德也不能代替刑。德、刑二者，缺一不可“阳常居大夏而以生育养长为事，阴常居大冬而积于空虚不用之处，以此见天之任德不任刑也。……王者承天意以从事，故任德教而不任刑〞。

2、“性三品〞的人性论。他将孔子与苟况、韩非的人性论调和起来，提出了一种新的折衷的观点：“性三品〞说，分类“圣人之性〞、“中人之性〞、“斗筲之性〞这样“三品〞。“中民之性〞是最具有代表性的人性，因此最好的方法是既用德教，扶植其“仁〞质而使之为善，同时又使用刑罚防止和惩戒其“贪〞质而使之不为恶。1/2/20249.“大一统〞思想和“德主刑辅〞〔SK〕

首先，要在思想上实现统一，以此稳固中央皇权；

其次，以阳为主、阴为辅，德为阳、刑为阴的理论阐述出德主刑辅的思想；

第三，治国的德、礼都在五经六艺之中，尤其在?春秋?一书中。1/2/202410.二、两汉立法概况一、两汉时期的立法活动主要集中在三个时期：西汉前期的?九章律?、?傍章?；西汉中期的?越宫律?、?朝律?，至此，形成了?汉律六十篇?。此外，西汉中期以后，引经注律，即以儒家经典著作中的章句来解释法律，东汉的主要法律制定活动都是以此为中心展开。二、汉律的主要法律形式为律、令、科、比。1/2/202411.汉法制主体汉律六十篇：它是汉朝主要的法律内容。它由?九章律?九篇、?傍章?十八篇、?越宫律?二十七篇、?朝律?六篇组成，共六十篇。因此，简称汉律六十篇。1/2/202412.文帝除肉刑汉文帝废除肉刑,赢得了“仁政〞的美名。司马迁评曰:“汉兴,至孝文四十余载,德至盛也〞。白居易称汉文帝:“始除去之(肉刑),而刑罚以清〞。明朝丘浚:“自是以来,天下之犯法者,始免断肢体,刻肌肤。百世之下,人得以全其身,不绝其类者,文帝之大德也〞。清沈家本先生也赞叹曰:“汉文除肉刑,千古之仁政也〞。1/2/202413.文帝除肉刑1、?史记·孝文本纪?:“五月,齐太仓令淳于公有罪当刑,诏狱逮系长安。太仓公无男,有女五人。太仓公将行会逮,骂其女曰:‘生子不生男,有缓急非有益也!’其少女缇萦自伤泣,乃随父至长安,上书曰:‘妾父为吏,齐中皆称其廉平,今坐法当刑。妾伤死者不可复盛,刑者不可复属,虽后欲改正自新,其道无由也。妾愿没入为官婢,赎父刑罪,使得自新。’书奏天子,天子怜悲其意,乃下诏曰:‘盖闻有虞氏之时,画衣冠异章服以为戮,而民不犯。何那么？治之至也。今法有肉刑三,而奸不止,其咎安在?非乃朕德薄而教不名欤?吾甚自愧。故夫驯道不纯而愚民陷焉。?诗?曰:‘恺悌君子,民之父母’,今人有过,教未施而刑加焉,或欲改行为为善而道毋由也。朕甚怜之。夫刑至断肢体,刻肌肤,终身不息,何其触痛而不德也,岂称为父母之意哉!其除肉刑。

1/2/202414.文帝除肉刑?汉书·刑法志?：“〔文帝〕即位十三年，齐太仓令淳于公有罪当刑,诏狱逮系长安。淳于公无男,有五女。当行会逮,骂其女曰:‘生子不生男,缓急非有益!’其少女缇萦自伤悲泣,乃随父至长安,上书曰:‘妾父为吏,齐中皆称其廉平,今坐法当刑。妾伤夫死者不可复盛,刑者不可复属,虽后欲改正自新,其道亡繇也。妾愿没入为官婢,以赎父刑罪,使得自新。’文帝怜悲其意，制诏御史:盖闻有虞氏之时,画衣冠异章服以为戮,而民弗犯,何治之至也!今法有肉刑三,而奸不止,其咎安在?非乃联德之薄,而教不明与!吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉。〈诗〉曰:‘恺弟君子,民之父母。’今人有过,教未施而刑已加焉,或欲改正行善,而道亡繇至。朕甚怜之,夫刑至断肢体、刻肌肤,终身不息,何其刑痛而不德也!岂称为民父母之意哉?其除肉刑,有以易之;及令罪人各以轻重,不亡逃,有年而免。具为令。

1/2/202415.景帝的继续改革“景帝元年，下诏曰:‘加笞与重罪无异，幸而不死，不可为人。其定律：笞五百曰笞三百，笞三百曰笞二百。’犹尚不全。至中六年，又下诏曰：‘加笞者，或至死而笞未毕，朕甚怜之。其减笞三百曰二百，笞二百曰一百。’又曰：‘笞者，所以教之也，其定垂令。’丞相刘舍、御史大夫卫绾请：‘笞者，垂长五尺，其本大一寸，其竹也，末薄半寸，皆平其节。当笞者笞臀。毋得更人，毕一罪乃更人。’自是笞者得全，然酷吏犹以为威。〞[1]

[1]?汉书·刑法志?1/2/202416.肉刑的象征意义“古者君子不近刑人,刑人,非人也,身放殛而辱后代〞。?论衡·四讳?在解释当时相沿已久的“被刑为土,不上丘墓〞的原因时说:“孝者怕如刑辟,刻画肌肤,毁伤发肤,少德怕行,不戒慎之所致也。愧负刑辱,深刻自责,故不生墓祀于先〞。?孝经·开宗明义章?:“身体发肤,受之父母,不敢毁损,孝之始也〞。1/2/202417.文景刑制改革的局限性?汉书?:“且除肉刑者,本欲以全民也,今去髡钳一等,转而入于大辟。以死罔民,失本惠矣。故死者岁以万数,刑重之所致也。至乎穿窬之盗,忿怒伤人,男女淫佚,吏为奸臧,假设此之恶,髡钳之罚又缺乏以惩也。故刑者岁十万数,民既不畏,又曾不耻,刑轻之所生也〞。[1]

[1]?汉书·刑法志?。1/2/202418.文景刑制改革的意义文帝废除肉刑，不单纯是为孝女感动所致，而是和汉初的整个形势，以及统治者所推行的减刑政策分不开的。因为一方面经过休养生息，社会秩序得到一定的恢复，为改革刑制提供了条件，另一方面汉初仍有动乱的阴影存在，文帝希望通过废除肉刑进一步笼络人心、扩大统治的群众根底，同时废肉刑也是汉兴以来省刑除苛等一系列措施的深入开展和结果。西汉文景废除肉刑是中国刑制的重要改革，使得刑制由野蛮趋向于‘文明’，改善了与封建经济根底不相适应的上层建筑的某些局部，符合历史开展的潮流，因而具有进步的意义。尽管文景以后建议恢复者大有人在，却终究没有恢复，其原因就在于此

[1]张晋潘著?中华法制文明的演进?，中国政法大学出版社1999年，第188页。1/2/202419.文景刑制改革的意义“这次刑罚改革是一个极为重要的转折过渡，它标志着以肉刑为主的早期刑罚体系向新的刑罚体系的重要转变。〞“自此以后，作为早期刑罚体系主要特征的肉刑不再是刑罚的主体，残酷的肉刑方法在观念上已不为人所接受。封建刑罚体系中的徒刑、笞杖刑开始成为刑罚的主体，并不断走向完善与体系化。〞

1/2/202420.第三节两汉法律的主要内容和特点一、刑事局部的主要内容有关于对定罪量刑、刑罚制度、主要犯罪方面的规定〔SK〕；二、民事局部的主要内容主要是对身份、所有权、债、婚姻家庭方面的规定；三、行政制度的规定主要是皇权神秘化、中央和地方机构设置、官员管理及官吏监察方面的内容；四、经济法律局部主要内容是赋税立法、商业管理中的三部法律〔均输法、平准法、盐铁酒专卖法〕和抑商政策方面的规定。1/2/202421.刑法根本原那么〔SK〕1、刑事责任年龄：改身高为年龄2、上请原那么：“尊尊〞、刑不上大夫的表达3、亲属相隐：见后4、恤刑原那么：老幼妇孺病残者，量刑上照顾1/2/202422.“亲属相隐〞原那么史料：〔法律依据〕四年春二月诏曰：“导民以孝，是天下顺。今百姓或遭衰绖凶灾，而吏徭事使不得葬，伤孝子之心，朕甚怜之。自今，诸有大父母、父母丧者勿徭事，使得收敛送终，尽其子道。〞夏五月，诏曰：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。〞[1]

[1]?汉书·宣帝纪?。1/2/202423.〔其他佐证〕汉代桓谭?盐铁论?中有“自首匿相坐之法立,骨肉之恩废而刑罪多,闻父母之于子,虽有罪犹匿之,岂不欲服罪尔,子为父隐,父为子隐,未闻父子之相坐也。〞[1]〔源流〕?国语·周语?中载有“君臣皆狱,父子将狱,是无上下也。〞[2]这是史籍中对“父子不得相互告诉〞主张的第一次表达。〔源流〕?论语·子路?载,叶公语孔子曰:“吾党有直躬者。其父攘羊,而子证之。〞孔子曰:“吾党之直者,异于是:父为子隐,子为父隐——直在其中矣。〞[3]〔源流〕“直而无礼那么绞〞。[4]

1/2/202424.〔源流〕?孟子·尽心上?载，桃应问曰:“舜为天子,皋陶为士,瞽瞍杀人,那么如之何?〞孟子曰:“执之而已矣。〞“然那么舜不禁与?〞曰:“夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。〞“那么舜如之何?〞曰“舜视弃天下犹弃敝也。窃负而逃,遵海滨之处,终身欣然,乐而忘天下。〞[1]〔源流〕秦律:“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听。而行告,告者罪。〞[2]〔源流〕据?太平御览?卷六百四十所载,大儒董仲舒在审理案件时曾表示“春秋之义,父为子隐〞[3]。

1/2/202425.〔开展〕?唐律疏议?:“诸同居,假设大功以上亲及外祖父母、外孙,假设孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐;部曲、奴婢为主隐,皆勿论。即漏露其事及语消息,亦不坐。其小功以下相隐,减凡人三等。〞所谓同居,据疏文,“谓同财共居,不限籍之同居。虽无服者,并是。〞[1]〔开展〕?明律?“凡同居,假设大功以上亲,及外祖父母、外孙、妻之父母、女婿,假设孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为容隐,奴婢、雇工人为家长隐者皆勿论。假设漏泄其事者,及通报消息,致令罪人隐匿逃避者,亦不坐。其小功以下相容隐,及漏泄其事,减凡人三等,无服之亲减一等。〞[2]清律的规定与明律相同。

1/2/202426.〔一〕亲亲相隐是原那么是对宗法伦理的尊重，但又不得危害君权瞿同祖在其名著?中国法律与中国社会?中论及家族时，指出“中国的立法既大受儒家的影响，政治上又标榜以孝治天下，宁可为孝而屈法，所以历代的法律都成认亲属相隐的原那么。〞在指明容隐的条件后，瞿先生认为，“家族与国，忠与孝，在并行不悖或相成时，两皆维持，但在两者互相冲突而不能两全时，那么国为重，君为重，而忠重于孝。〞[1]范忠信,郑定,詹学农等认为.亲属容隐明显是对国家的无限权力作了一些限制,使国家的司法权力在家庭的帷幕前不得不止步。但是,这种限制必须有一个前提或条件,这就是对国家的根本利益没有过分的伤害。如果超出这一限度,就不准相隐,隐那么有罪。因此,历代法律对于亲亲相容隐,均规定了一些不适用的情况。[2]

1/2/202427.亲亲相隐是人类法律史上的共通现象范忠信?中西法律传统中的“亲亲相隐〞?一文中认为,中国法史学界长期以来存在一个误解:亲亲相隐或亲属容隐,是中国传统法律特有的原那么或制度。事实上,从古代到现代,从东方到西方,从奴隶制法、封建制法到资本主义法甚至社会主义法,都存在着“亲亲相隐〞之类的规定。作者通过考察认为，“法律中的亲亲相隐制度,不是某一国家或民族文化传统中的特有现象,不是人类历史进程中某一阶段的特有现象,也不与特定的法系和特定的社会制度共存亡。进而在一个开阔的背景下,对于容隐制度的研究将具有新的学术意义。它将涉及法律疆界的设定或法律的适用程度、法律标准的刚性和弹性等重要的法学课题,也将涉及人类学、社会学、政治学、阐释学等诸多学科。如果我们能够进行多角度、多层面和多学科的深入探讨,从而认识和把握这个法律—文化现象在人类文明史中的地位和价值,特别是它在当代社会中可能具有的功能和意义,那么我们的研究或许会进入一个更有意思的天地。〞[1]1/2/202428.亲亲相隐在历史和当今都有人道主义价值余辉胜?现代法学视野中亲亲相隐之原那么?认为，(一)从历史制度层面上的角度看,亲亲相隐反映了中国古代对“亲亲尊尊〞价值的追求,是礼法混淆的一个畸形儿,具有不可抹杀的封建糟粕性。亲亲相隐是为了维权奴隶主阶级或封建地主阶级的统治秩序,在宗法制度下或三纲五常原那么下为统治阶级效劳的伦理原那么,但在法制酷严的社会条件下,亲亲相隐却是一种与株连、缘坐、族刑等非人道主张相对立的诉讼原那么和刑罚原那么,对后者起着某种缓冲作用。(二)从现代法治的价值层面上看,亲亲相隐原那么隐含着对一些现代法的价值追求1表达了对法的正义价值追求。2表达了对法的人权价值的追求。3反映了立法者对社会保障与个人权利保障之间的价值均衡。4反映出中国古代对现代刑法中的可期待理论已有一定的朦胧认识。1/2/202429.亲亲相隐原那么确实立是引礼入法的重要表现张晋藩在?中华法制文明的演进?中论述道，“这种在一定的血亲范围内法律允许互相隐罪，不予制裁，或减轻处分的刑法原那么，是引礼入法，法与情合的重要表现。还在武帝推行首匿相坐之法时，董仲舒就曾经借春秋大义，论证了一个隐匿犯有杀人罪的义子之父‘不当坐’。宣帝把儒家亲亲首匿思想加以法律化，标榜以仁孝治天下，反映了儒家思想正统地位的趋于稳固。〞[1]

[1]中国政法大学出版社1999年，第185页。1/2/202430.第四节两汉司法制度两汉司法制度首创的制度包括春秋决狱、疑狱谳报、录囚、秋冬行刑、亲亲相隐等。一、两汉的中央司法机构由尚书、廷尉、御史大夫组成；地方司法机构由郡县两极构成。二、汉朝的诉讼和审判制度主要有：告劾、逮捕、羁押、审判、复审、执行组成。1/2/202431.【概念辨析】：春秋决狱(SK)：

它又称“经义决狱〞，西汉的董仲舒首先倡导用儒家经典，特别是?春秋?中的经义，作为司法裁判的依据。春秋决狱为当时统治者所确认，历久不衰。在法律尚不完备的历史条件下，不失为审判依据的一种补充，也推动了法律的儒家化；但是在具体实行中不免存在着主观擅断的流弊。1/2/202432.1、?春秋?是由孔子修订的一部鲁国的编年史，孔子作?春秋?的目的在于讨伐乱臣贼子，所以其内容主要是“上明三王之道，下辨人事之记，别嫌疑，明是非，定犹豫，善善恶恶、贤贤贼不肖，存亡国，继绝世，补敝起废，王道之大也〞。“故?春秋?者，礼义之大宗也〞。就是说，作为?春秋?的根本指导思想与其判断是非、善恶以及贤不肖的根本标准，就是儒家所倡导的礼义学说。2、〔源流〕“陈胜起山东,使者以闻。秦二世召博士诸生三十余人于前,问曰:‘楚戍卒攻蕲入陈,于公如何?’博士诸生三十余人前曰:‘人臣无将,将即反,罪死无赦,愿陛下急发兵击之。’二世怒,作色。〞这里博士诸生所说的“人臣无将,将即反,罪死无赦〞和?春秋?中的“君亲无将,将那么诛焉〞的意思是完全相同的。

1/2/202433.?汉书?载“仲舒在家，朝廷如有大议，使使者及廷尉张汤，就其家而问之，其对皆有明法．〞[1]?后汉书?载“胶东相董仲舒老病致仕,朝廷每有政议,数遣廷尉张汤亲至陋巷,问其得失。于是作?春秋决狱?二百三十二事,动以经对,言之详矣。〞[2]

[1]?汉书·董仲舒传?。[2]?后汉书·应劭传?。1/2/202434.春秋决狱案例一:“甲无子,拾道旁弃儿乙,养之以为子。及乙长,有罪杀人,以状语甲,甲藏匿乙。甲当何论?仲舒断曰:甲无子,振活养乙,虽非所生,谁与易之??诗?云:螟蛉有子,蜾蠃负之。?春秋?之义,父为子隐,甲宜匿乙,而不当坐。〞案例二:“甲有子乙,以乞丙。乙后长大,而丙所成育,甲因酒色谓乙曰:汝是吾子。乙怒,杖甲二十。甲以乙本是其子,不胜其忿,自告县官。仲舒断之曰:甲能生乙,不能长育,以乞丙,于义已绝矣。虽杖甲,不应坐。〞1/2/202435.案例三:“甲父乙与丙争言相斗,丙以佩刀刺乙,甲即以杖击丙,误伤乙,甲当何论?或曰:殴父也,当枭首。论曰:臣愚以父子至亲也,闻其斗,莫不有怵惕之心。挟杖而救之,非所以欲殴父也。?春秋?之义,许止父病,进药于其父而卒。君子原心,赦而不诛。甲非律所谓殴父,不当坐。〞案例四:“甲夫乙,将船。会海风盛,船没溺,流尸亡不得葬。四月,甲母丙即嫁甲。欲皆何论?或曰:甲夫死未葬,法无许嫁,以私为人妻,当弃市。议曰:臣愚以为,?春秋?之义,言夫人归于齐。言夫死无男,有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行,听从为顺,嫁之者归也。甲又尊者所嫁,无淫衍之心,非私为人妻也。明于决事,皆无罪名,不当坐。〞1/2/202436.案例五:““君猎得麋使大夫持以归．大夫道见其母随之而鸣，感而纵之。君愠，议罪未定。君病，恐死，欲托孤幼，乃觉之，大夫其仁乎．遇麋以恩，况人乎？乃释之，以为子傅．于议何如？董仲舒曰；君子不麋不卵，大夫不谏，使持归，非也。然而中感母恩，虽废君命，纵之可也。〞案例六:“甲为武库卒，盗强弩弦，一时与弩异处。当何罪？论曰：兵所居，比司马，阑入者髡。重武备，贵精兵也。弩蘖机郭，弦轴异处，盗之不至，盗武库兵陈。论曰：“大车无轭小车无杌，何以行之？〞甲盗武库兵，当弃市乎？曰：虽与弩异处，不得弦不可谓弩，矢射不中，与无矢同．不入与无镞同。律曰。此边鄙兵所，赃直百钱者．当坐弃市。[1]

1/2/202437.10、“春秋之听狱也,必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。〞[1]11、“春秋之治狱，论心定罪，志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。故其治狱，时有出入于律之外者。〞[2]12、“董仲舒表?春秋?之义，稽合于律，无乖异者。〞[3]

[1]董仲舒?春秋繁露·精华?。[2]桓宽?盐铁论·刑德?。[3]王充?论衡·程材?。1/2/202438.华友根?西汉的〈春秋〉决狱及其历虫地位?一文指出，?春秋?经义决狱沿用时间从西汉至于唐朝后期将近一千年，而其思想影响那么长达二千年，而且能够处理一般不能断决的疑案，也比较平允，又坚决反对了连坐族诛。所以，它的深刻的意义、作用和久远影响，是毋庸置疑的．因此，它在中国法律史上的地位，确实是不可低估的。当然?春秋?经义决狱，强调“亲亲之道〞，这是法律面前不平等的表达，而主张“原心〞“重志〞，这有唯心主义的方面．“原心〞、“重志〞，有具体分析犯罪动机的一面．比之单纯地甚至是盲目地依律定罪．耍好得多．但偏重动机，往往无视效果，这不免陷入形而上学的观点．这是不利于客观的正确的论狱断案的。儒家经义内容繁杂,有些内容自相矛盾,这给断案带来了不便。所以．又须批判地加以对待．[1]

[1]政治与法律，1994年第5期。1/2/202439.二、司法时令说(SK)

1、班固?白虎通·五行解?：“刑所以五何？法五行也。大辟，法水之灭火；宫者．法土之壅水；膑者，法金之刻木；劓者，法木之穿土；墨者，法火之胜金。〞[1]2、桓宽?盐铁论?：“春夏生长．利以行仁。秋冬杀芷，利以施刑。〞[2]3、“古之治民者，劝赏而畏刑，恤民不倦。赏以春夏，刑以秋冬。〞[3]

[1]班固?白虎通·五行解?。[2]桓宽?盐铁论?。[3]?左传·襄公二十六年?1/2/202440.4、“仲春之月，安萌芽、养幼少，存诸孤，命有司，省囹圄，去桎梏，毋肆掠、止狱讼。……孟〔初〕夏之月，断薄刑，决小罪，出轻系。仲夏之月……挺〔宽〕重囚，益其食……百官静，事无刑……孟秋之月，命有司，修法制，缮囹圄，具桎梏，禁止奸。……决狱讼，必端平，戮有罪，严断刑……仲秋之月，乃命有司，申严百刑，斩杀必当，毋或枉挠。枉挠不当，反受其殃。季〔终〕秋之月，……乃趣狱刑，毋留有罪孟冬之月，……是察阿党，那么罪无有掩芷。仲冬之月，……筑囹圄，此以助天地之同芷也。〞[1]

[1]?礼记·月令?1/2/202441.司法时令说在汉代以后直至明、清的法律中得以表达。“司法时令说〞已经成为中国传统法律文化的一局部，渗入到包括从统治者到老百姓在内的绝大局部国人的潜意识中了。实际上，“司法时令说〞对于封建法制的实质倒无多大意义，但它却以其神秘主义的方式为封建法律的权威性和合理性提供了佐证。它和儒家“德主刑辅〞思想的一致性，和“君权神授〞论的一致性，以及它和广阔民众心中‘“赏善罚恶〞观念的一致性，都使历代统治者对它产生极大兴趣，甚至把它作为一种法律制度规定下来，违反了就要受到不同程度的惩罚。所以这也是“司法时令说〞存在并影响司法制度的政治原因，也是最主要的原因

1/2/202442.2007年国家司法考试大纲新旧比照——法制史理解八议、五服制罪考试内容：魏晋南北朝时期法典的开展变化〔名例律八议五服制罪〕1/2/202443.第五章三国两晋南北朝的法律制度掌握法律儒家化的进展；掌握这时期法律制度的进步；律学的开展。1/2/202444.一、法律儒家化问题

1、西汉以来经义决狱〔纯粹司法领域〕2、东汉以来引经注律〔司法、立法之间〕3、魏晋以来经义入律〔立法领域〕

这三个步骤都长期延续并直到隋唐结束的。1/2/202445.一、法律儒家化问题1、西汉以来经义决狱〔已介绍〕2、东汉以来引经注律〔将在律学中介绍〕3、魏晋以来经义入律1/2/202446.魏晋以来经义入律一、材料1、〔关于八议〕?周礼·秋官·小司寇?载“以八辟丽邦法〞。[1]?三国志·魏书·诸夏侯曹传?记载，魏明帝时期,许允“为尚书选曹郎，与陈国袁侃对，同坐职事，皆收送狱，诏旨严切，当有死者，正直者为重。允谓侃曰：‘卿，功臣之子，法应八议，不忧死也。’侃知其指，乃为受重。〞[1]?唐六典?卷六注曰:“八议自魏、晋、宋、齐、梁、陈、后魏、北齐、后周及隋,皆载于律,是八议入律始于魏也〞。[2]

1/2/202447.2、〔关于官当〕?晋律?规定：“除名比三岁刑〞、“免官比四岁刑〞。[1]?陈律?规定:“五岁四岁刑,假设有官,准当二年,余并居作。其三岁刑,假设有官,准当二年,余一年赎。假设公坐过误,罚金。其二岁刑,有官者,赎论。一岁刑,无官亦赎论〞。[2]?魏书·刑罚志?载“王官阶九品，得以官爵除刑〞。[3]魏?法例律?：“五等列爵及在官品令从第五，以阶当刑二岁；免官者，三载之后听仕，降先阶一等。〞

1/2/202448.3、〔关于准五服以制罪〕?泰始律?：“峻礼教之防,准五服以制罪〞。[1]?魏书·刑罚志?：“祖父母、父母忿怒,以兵刃杀子孙者五岁刑,殴杀者四岁刑,假设心有爱憎而故杀者,各加一等……案律‘卖子有一岁刑；卖五服内亲属，在尊长者死，期亲及妾与子妇流’〞。[2]?宋书·孔季恭传附灵符子渊之传?：“子贼杀伤殴父母,枭首,骂詈,弃市；谋杀夫之父母,亦弃市〞。[3]

1/2/202449.4、〔关于存留养亲〕?魏书·刑罚志?规定:“诸犯死罪,假设祖父母、父母年七十以上,无成人子孙,旁无期亲者,具状上请。流者鞭笞,留养其亲,终那么从流。不在原赦之例〞。[1]此后隋、唐、宋、元、明、清各代皆仿此制而明定于法典之中。

1/2/202450.5、〔关于重罪十条〕?隋书·刑法志?记载北齐事：“又列重罪十条：一曰反逆，二曰大逆，三曰叛，四曰降，五曰恶逆，六曰不道，七曰不敬，八曰不孝，九曰不义，十曰内乱。其犯此十者，不在八议论赎之限。是后法令明审，科条简要，又敕仕门之子弟常讲习之。齐人多晓法律，盖由此也。〞[1]

1/2/202451.6、〔关于女子受株连减轻刑罚〕?晋书·刑法志?：议曰：“所以追戮已出之女，诚欲殄丑类之族也。然那么法贵得中，刑慎过制。臣以为女人有三从之义，无自专之道，出适他族，还丧父母，降其服纪，所以明外成之节，异在室之恩。而父母有罪，追刑已出之女；夫党见诛，又有随姓之戮。一人之身，内外受辟。今女既嫁，那么为异姓之妻；如或产育，那么为他族之母，此为元恶之所忽。戮无辜之所重，于防那么缺乏惩奸乱之源，于情那么伤孝子之心。男不得罪于他族，而女独婴戮于二门，非所以哀矜女弱，蠲明法制之本分也。臣以为在室之女，从父母之诛；既醮之妇，从夫家之罚。宜改旧科，以为永制。〞于是有诏改定律令。[1]

1/2/202452.7、〔关于立法、执法务求宽仁〕?魏书·刑罚志?：十一年春，诏曰：“三千之罪，莫大于不孝，而律不逊父母，罪止髡刑。于理未衷。可更详改。〞又诏曰：“前命公卿论定刑典，而门房之诛犹在律策，违失?周书?父子异罪。推古求情，意甚无取。可更议之，删除繁酷。〞秋八月诏曰：“律文刑限三年，便入极默。坐无太半之校，罪有死生之殊。可详案律条，诸有此类，更一刊定。〞冬十月，复诏公卿令参议之。十二年诏：“犯死罪，假设父母、祖父母年老，更无成人子孙，又无期亲者，仰案后列奏以待报，著之令格。1/2/202453.高祖驭宇，留心刑法。故事，斩者皆裸形伏质，入死者绞，虽有律，未之行也。太和元年，诏曰：“刑法所以禁暴息奸，绝其命不在裸形。其参详旧典，务从宽仁。〞司徒元丕等奏言：“圣心垂仁恕之惠，使受戮者免裸骸之耻。普天感德，莫不幸甚。臣等谨议，大逆及贼各弃市袒斩，盗及吏受赇各绞刑，踣诸甸师。〞又诏曰：“民由化穆，非严刑所制。防之虽峻，陷者弥甚。今犯法至死，同入斩刑，去衣裸体，男女亵见。岂齐之以法，示之以礼者也。今具为之制。〞[1]

1/2/202454.8、〔法律儒家化的综合表现〕〔晋律〕蠲其苛秽，存其清约，事从中典，归于益时。其余未宜除者，假设军事、田农、酤酒，未得皆从人心，权设其法，太平当除，故不入律，悉以为令。施行制度，以此设教，违令有罪那么入律。其常事品式章程，各还其府，为故事。减枭斩族诛从坐之条，除谋反適养母出女嫁皆不复还坐父母弃市，省禁固相告之条，去捕亡、亡没为官奴婢之制。轻过误老少女人当罚金杖罚者，皆令半之。重奸伯叔母之令，弃市。淫寡女，三岁刑。崇嫁娶之要，一以下娉为正，不理私约。峻礼教之防，准五服以制罪也。凡律令合二千九百二十六条，十二万六千三百言，六十卷，故事三十卷。泰始三年，事毕，表上。1/2/202455.中国法律的儒家化汉代已开其端，始于魏晋,成于北魏、北齐,隋唐采用后成为中国法律的正统

瞿同祖先生在?中国法律与中国社会?及?中国法律之儒家化?中详尽揭示了中国法律的儒家化始于魏晋,成于北魏、北齐,隋唐采用后成为中国法律的正统的过程,法律儒家化的观点得到学界根本上一致的认同。瞿先生对这一问题的综合总结为：“秦、汉法律为法家系统，不包含儒家礼的成分在内。儒家以礼入法的企图在汉代已开始。虽因受条文的拘束，只能在解释法律及应用经义决狱方面努力，但儒家化运动的成为风气……时机早已成熟，所以曹魏一旦制律，儒家化的法律便应运而生。自魏而后历晋及北魏、北齐皆可说系此一运动的连续……归纳言之，中国法律之儒家化可以说是始于魏、晋，成于北魏、北齐，隋、唐采用后便成为中国法律的正统。1/2/202456.瞿同祖认为，儒家化汉代已开其端，主要地表现在以下两方面。1、儒家注释法律。?晋书·刑法志?说：“后人生意，各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言。凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万三千二百余言〞。儒家对法律发生如此浓厚的兴趣，决非偶然。儒家重视法律，是由于他们认识到法律在政治上的重要作用，有其现实意义。他们可以用儒家的观点来解释法律，改变法律条文的意义和内容。晋王植说：“晋律文简辞约，旨通大纲，事之所质，取断难释，张斐、杜预同注一章而生杀永殊〞。2、经义决狱。董仲舒根据春秋经义决狱。以经义决狱便是以儒家思想为最高司法原那么，直接应用于司法，判决有罪无罪、罪重罪轻，意义非常重大。值得特别注意的是，两汉司法官吏，虽非儒家，在当时风气之下，为了迎合帝王的爱好，也重视经学，运用经义于司法。注释法律和经义决狱二事对当时和后世都有深远的影响。1/2/202457.到魏晋南北朝，法律进一步儒家化。魏、晋、北魏、北齐、北周法典为儒家所制订。这些人都是当时经学造诣极深的著名儒者，他们利用此时机，尽量将儒家思想的核心—礼—掺入法典(以礼入法)，改变了法家所制订的法律内容、精神，使法律儒家化。魏以八议入律是吸收礼经最重要之一事。此外，除异子之科，使父子无异财，殴兄嫂加至五岁刑，以明教化。晋律儒家化最重要的一个内容为“峻礼教之防，准五服以治罪。〞北魏定犯罪留养祖父母、父母之条。为了表达刑不上大夫的精神，又有以官爵当刑的规定。大臣死罪赐自尽的规定。留养之法为历代所行，官当亦为唐宋所沿用。北齐列不孝为重罪十条之一，犯者不在八议论赎之限。隋采用，1/2/202458.法律儒家化的影响瞿先生指出“儒家化是中国法律开展史上一个极为重要的过程，中国古代法律因此而产生了重大、深远的变化。〞“自儒家化的过程完成以后，中国古代法律便无重大的、本质上的变化，至少在家族与阶级方面是如此。换言之，家族主义及阶级概念始终是中国古代法律的根本精神和主要特征，他们代表法律和道德、伦理所共同维护的社会制度和价值观念，亦即古人所谓纲常名教〞。[1]

[1]瞿同祖：?瞿同祖法学论著集?，中国政法大学出版社2004年版，第370页。1/2/202459.什么是“纳礼入律〞？

“纳礼入律〞是要将“贵贱有等，长幼有序〞的儒家“礼治〞思想和原那么在法律中加以表达，这是两晋时期的重要法律指导思想。具体来说，两晋时期的统治者认为：首先，“礼治〞是法律制度的灵魂，立法、执法都必须表达礼、乐的精神，以礼为指导原那么；其次，立法与执法的社会效果的优劣完全与礼相关。只有正确理解了律之“理〞，法才能正确实施，而律之“理〞就是“贵贱有等，长幼有序〞的礼。礼是律产生和执行的依据。第三，两晋立法以“八议〞入律，官当入律等方式将礼的等级原那么和以“准五服以之罪〞的方式将礼的亲亲原那么直接变为律的条款，使礼律结合不再仅仅是一种主张或局部的实现。这些立法措施使?晋律?成为中国历史上第一部儒家化的法典，使其在中国法制史上占有重要地位。1/2/202460.二法律制度的开展

注意：不按教材流水帐式的记叙，而按法制的开展一、法律体系方面的进步：〔一〕主要法律标准：1、魏?新律?，十八编的体例使律典更能完整的发挥治理国家、社会的功能。同时，?刑名?具首，反映出法典编纂的进一步科学。在刑罚上，肉刑的进一步废除及刑罚残酷程度的减轻，标志着新五刑制度的成型。“八议〞入律那么表达了儒家等级思想在法律制定中的表现。2、两晋时期的立法有?晋令?、?晋故事?和?晋律?，以后者最为重要。?晋律?的制定反映出这时期在立法上，法律概念进一步标准、准确；体例编制进一步科学；以五服制罪为标志，礼律的结合进一步完善。3、南北朝时期的立法以北朝最为重要。它的主要立法为?北魏律?、?北齐律?。?北齐律?的内容反映出中国法律儒家化的完成。1/2/202461.〔二〕这时期的法律体系成就表现在：法律形式日趋完备〔首先，律逐渐开展完备成为最稳定的法律形式。成为法律体系的核心。其次，律与令开始有了严格的区分。再次，式成为一种独立的法律形式。式作为一种法律形式最早见于秦，此后历经开展，至西魏编定?大统式?，式确立为独立的法律形式。式主要规定国家机关办事细那么和公文程式，多属行政性法规。魏晋南北朝时期，律、令、格、式四种法律形式它们之间的界限和相互关系大致都已明确，为隋唐以后的法律体系奠定了根本格局。形成各种法律形式相互为用的格局，而且各种形式的作用、外观逐渐稳定〕；1/2/202462.篇章体例的设置日趋科学。〔魏晋南北朝时期律典体例主要发生了两方面的变化：其一是?名例律?的形成。魏律把汉?九章律?的第六篇?具律?改为?刑名?篇，置于全律之首；晋律分?刑名?为?刑名?、?法例?两篇，至?北齐律?又合?刑名?、?法例?两篇为?名例律?。?名例律?集中规定了封建法典的重要原那么，类似于近代法典的总那么。将其从其他篇目中提取出来置于篇首，使法典的总体结构趋于合理。其二是律典的篇目趋于简约。汉律以?九章律?为核心，加上?傍章律?、?越宫律?、?朝律?，共有六十篇之多。至魏?新律?删繁就简，全律十八篇；?晋律?、?北魏律?均为二十篇；?北齐律?最后确立了十二篇的体例，完成了自汉律以来我国封建法典由繁至简的