工程合同法律制度 02

合同法律制度

第一章合同概述第二章合同的订立第三章合同的效力第四章合同的履行第五章合同的担保第六章合同的变更转让和终止第七章违约责任第一节合同概述一、合同的概念（一）合同的概念《中华人民共和国合同法》所称合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。1、合同是一种协议－－通过当事人协商一致达成协议，产生合同。合同法规范的合同，是一种严格的法律界定的协议。2、合同是平等主体之间的协议－－权利主体和义务主体在订立和履行合同过程中的地位是平等的。三类平等主体：自然人（公民、外国人、无国籍人）、法人（依法成立、财产或经费、名称机构场所、独立承担民事责任）和其他组织（有一定组织结构和财产，但不具备法人资格）。其中法人分为：企业法人和非企业法人（机关、事业单位、社会团体）。（一）合同的概念(续1)3、合同是平等主体之间民事权利义务关系的协议（财产关系为核心内容）主要是债权债务关系。4、合同是平等主体之间设立、变更、终止（自然终止、裁决终止、协议终止）民事权利义务关系的协议。（一）合同的概念(续2)（二）《合同法》的基本原则1．平等（订立合同、履行合同、承担违约责任）2、自愿原则（是否签订、与谁签订、内容和形式）但是行使此项权利时必须依法进行。3．公平原则（机会均等、义务对等、责任合理）。4、诚实信用原则（订立、履行合同时真诚善意、讲就信誉）5．合法原则(合同订立、履行、主、客体、程序、权利、义务等。符合国家法律法规。遵守社会公德、维护社会经济秩序、维护社会公共利益)。（二）《合同法》的基本原则(续)合同的法律效力一、依法成立的合同具有法律约束力。1、全面履行合同。包括标的、数量、质量、价款、期限、地点、方式等等。2、不得擅自变更合同。3、违约承担责任。4、依法解决合同纠纷。二、依法成立合同受法律保护。三、没有法律效力的合同为无效合同。1、一方采用欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家集体或者第三者利益的。3、以合法形式掩盖非法目的的。4、损害社会公共利益的。5、违反法律法规强制性规定的。注意：无效合同分为全部无效和部分无效两种，部分无效不影响其他部分效力合同的法律效力(续)第二章合同的订立

第一节订立合同主体的资格合同订立的概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的订立，是指两个或两个以上的当事人，依法就合同的主要条款经过协商一致，达成协议的法律行为。合同当事人必须具备与所订立合同相适应的民事权利能力和民事行为能力。

一、当事人的民事权利能力

1、公民的民事权利能力始于出生、终于死亡。2、法人的民事权利能力：始于成立、终于终止（破产清算期间，其民事权利仅限于清算范围内）二、当事人的民事行为能力1、公民－－完全民事行为能力（年满18周岁、智力正常）、限制民事能力（10周岁以上未成年人、不能完全辨认自己行为的精神病人）、无民事行为能力（10周岁以下未成年人、完全不能辨认自己行为的精神病人）。

2、法人的民事行为能力：同权利相一致，成立产生，终止消灭。通过法人的内部机构实现。如：法人代表等。

3、其他组织：与法人的民事行为能力相同。三、代订合同当事人委托他人以自己的名义与第三人签订合同，并承担相应后果。

1、代理人以当事人的名义签订合同。

2、代理人向第三人意思表示。

3、代理人在授权范围内进行代订合同。（应有授权委托书，代理人名称、代理事项、代理权限、代理期限等）

4、代理人签订的合同，由当事人承担。第二节合同的形式和内容

合同的形式合同的形式是指合同当事人达成的协议的表现形式。《合同法》规定，当事人订立合同可以有三种形式：1、书面形式：-法律法规规定的、当事人有约定的都应采用书面形式。但是应采用书面形式而未采用，但一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。2、口头形式：当面交谈、电话联系等，但是发生纠纷不易举证。3、其他形式：（1）推定形式－不用书面或口头形式，而是通过实施行为进行意思表示。如房屋出租等等。（2）默示形式－采用沉默不语方式进行意思表示。如试用买卖合同等诺成合同与实践合同。诺成合同是指双方当事人意思表示一致即告成立的合同，如普通货物买卖合同、委托合同等；实践合同是指除双方当事人意思表示一致外，还须交付标的物才能成立的合同，如没有特殊约定的保管合同，自保管物交付时合同成立；再如质押合同、定金合同等。合同的分类

《合同法》规定了15种有名合同：（1）买卖合同；（2）供用电、水、气、热力合同；（3）赠与合同；（4）借款合同；（5）租赁合同；（6）融资租赁合同；（7）承揽合同；（8）建设工程合同；（9）运输合同；（10）技术合同；（11）保管合同；（12）仓储合同；（13）委托合同；（14）行纪合同；（15）居间合同。合同的内容（合同条款）1、当事人名称2、标的－法律关系的客体，权利义务指向的对象3、数量4、质量5、价款或者报酬6、履行期限、地点、方式7、违约责任8、解决争议的方法第三节、合同订立的程序

根据《合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约、承诺，其实就是合同订立的一般程序，是当事人双方或多方就合同内容进行协商，达成一致意见的过程，这一过程主要包括要约和承诺两个阶段。（一）要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。是一方当事人向对方提出签订合同的建议和要求。如报价、出价。要约应具备的条件：（1）内容具体确定。（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束（二）要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请与要约不同。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告等。商业广告，视其内容确定是要约还是要约邀请。（三）要约生效时间要约到达受要约人时生效（中国合同法规定）。有的国家采取发信主义。4．要约的撤回要约撤回，是指要约人在发出要约后，要约生效前，使要约不发生法律效力的意思表示。因此撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。5.要约撤销要约撤销，是指要约人在要约生效后，使要约丧失法律效力的意思表示。要约已经到达受要约人，在受要约人作出承诺之前，要约人可以撤销要约。法律规定了两种不得撤销要约的情形：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式表明要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。要约失效要约失效，是指要约丧失法律效力，即要约人不再受其约束，受要约人也终止了承诺的权利。《合同法》规定了要约失效的情形：（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。（二）承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同成立。承诺应当具备以下条件：第一，必须由受要约人作出。如由代理人作出承诺，则代理人须有合法的委托手续。第二，必须向要约人作出。第三，承诺的内容应当和要约的内容一致。第四，必须在规定的期限内作出。1、

承诺的方式承诺方式是指受要约人将其承诺的意思表示传达给要约人所采用的方式。《合同法》规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。2、

承诺的期限承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依据下列规定到达：（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达承诺期限的计算合同法规定：1、要约以信件方式作出的：信件上载明日期－按载明日期开始计算；如无载明日期，按照邮戳日期计算。2、要约以电报方式作出的：自电报交发之日起开始计算。3、要约以电话、传真方式作出的：自要约到达受要约人开始计算。

受要约人逾期承诺，视为新要约承诺的生效承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺也可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。四、合同成立的时间、地点承诺生效时合同成立。采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。签字或者盖章的地点为合同成立的地点。第四节格式条款（一般交易条款、标准条款）1、提高工作效率2、格式条款无效的情形：1、一方以欺诈胁迫手段订立合同，恶意串通，损害国家、集体或者第三者利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益、违反法律法规的强制性规定。2、造成对方人身伤害的；因重大过失造成对方财产损失的。3、提供格式条款一方免除其责任的。4、加重对方责任的。5、排除对方当事人主要权利的。解释原则：1、不利于格式条款提供者。2、格式条款与非格式条款不一致时，采用非格式条款。第五节缔约过失责任缔约过错责任，是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则给对方造成损失时所应承担的法律责任。《合同法》对缔约过失责任规定了四种情形：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。（四）违反保守商业秘密的缔约过失责任。给对方当事人造成损失的，应当承担损害赔偿责任，即承担缔约过失责任。

第三章合同的效力合同的效力是指合同是否有效。有效合同对当事人具有法律约束力，国家法律予以保护，无效合同不具有法律约束力。法律生效后，其法律效力主要体现在以下几个方面：1、合同当事人之间产生受法律保护的民事权利和民事义务关系。2、合同具有法律强制的约束力。3、处理当事人之间合同纠纷的依据。《合同法》对合同的效力规定了四种情况：（1）依法成立的合同是有效合同；（2）无效合同；（3）可撤销合同；（4）效力待定合同。

一、

合同的生效生效时间依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。附生效条件的合同，自条件成就时生效（必须某一条件具备后合同才能生效）。附生效期限的合同，自期限届满至时生效。

合同生效要件：1、合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力。2、合同当事人意思表示真实。3、合同不违反法律或者社会公共利益。4、具备法律、行政法规规定的合同生效。效力待定合同一、限制民事行为能力的人订立的合同

1、限制民事行为能力人订立的合同并非一律无效。（经过其法定代理人追认（一个月内）；纯获利益的合同；与限制民事行为能力人的年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同）。

2、相对人享有催告权，善意相对人在合同追认前享有撤销权和催告权。二、无权代理人待定的合同1、不发生法律效力：（没有代理权、超越代理、代理终止继续代理）是否发生效力取决于被代理人的态度，相对人有催告权、撤销权。被代理人可以在一个月内决定是否追认。2、发生法律效力：表见代理（基于维护信赖利益和交易安全）签订的合同对代理人将发生法律效力。三、法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同—相对人知道或者应当知道其超越权限的合同无效。除此之外合同有效。四、无处分权的人处分他人财产的合同1、法律不允许当事人把其不具备处分权的财产进行处分。2、经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的合同有效。二、无效合同

无效合同根据其无效程序和范围，分为部分无效合同（1、造成对方人身伤害的2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效）和全部无效合同两种。无效合同，是指因违反法律、法规要求，国家不予承认和保护的，不发生法律效力的合同。1、一方以欺诈胁迫手段订立合同，损害国家利益。2、恶意串通，损害国家、集体或者第三者利益。3、以合法形式掩盖非法目的4、损害社会公共利益5、违反法律法规的强制性规定三、可撤销合同

可撤销合同，是指因合同当事人订立合同时意思表示不真实，通过有撤销权的当事人行使撤销权，可使已经生效的合同变更或归于无效的合同。属于相对无效的合同。

1、因重大误解订立的合同。

2、订立时显失公平的合同。

3、一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。当事人可以请求人民法院或者仲裁机构给予变更或撤销（按照当事人意愿）。撤销权消灭撤销权的行使是有时效和限制的。有下列情形之一的，撤销权消灭：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。无效合同、被撤销合同的后果1、无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力；2、合同部分无效（非主要条款、非实质性条款），不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效；

3、不影响解决争议方法的条款的效力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。要式合同与不要式合同法律、法规要求或当事人约定必须具备特定形式和手续才能成立的合同为要式合同，如城市房地产买卖合同或抵押合同，需到县级以上地方人民政府规定的部门办理过户登记或抵押物登记后合同才告成立；不要式合同是不以特定形式为成立要件的合同，如普通货物买卖合同等。第四章合同的履行概念：订立是前提，履行是关键。当事人按照合同约定的义务内容，全面地适当地完成各自应当承担的合同约定义务的行为。包括标的、数量、质量、价款、期限、地点、方式等履行原则：全面履行；诚实信用1、正确全面履行2、不得履行已知损害合同相对人的合同3、发生不可抗力时，应及时通知相对人4、条款不明确时，遵循公平原则处理。合同履行过程的补充规定：没有约定或者约定不明确的，可以签订补充协议；不能达成补充协议的按照交易习惯或者合同有关条款规定处理。

1、如质量规定不明确：国家标准-行业标准-通常标准、合同特定标准

2、如价款规定不明确：按照合同履行地的市场价格执行，执行政府指导价或定价的，按照规定执行。--合同约定交付期限内政府价格调整的，按照交付时价格计算。逾期交付标的物的，价格上调的，按原价执行，价格下降的，按新价格执行；逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行，价格下降的，按照原价格执行。

3、履行地点不明确：交付货币，在接受方执行；交付不动产，在不动产所在地执行；其他标的，在履行义务方所在地执行。

4、履行期限不明确：可以随时要求履行，但要给对方必要准备时间。

5、履行方式不明确：有利于合同

6、履行费用不明确：有承担义务一方承担合同履行第三人有第三人履行合同，不是义务转移，当事人法律地位不变。1、向第三人履行合同（债权—约定债务人向第三人履行债务）如果出现违约，应当向债权人承担责任。第三人承担履行债权，要得到债务人的同意。增加费用要债权人承担。第三人的法律地位：不是合同当事人，可以要求对方履行合同，无权要求对方承担违约责任。2、第三人代为履行合同债务：不必有合同债务人亲自履行的，第三人代为履行未给债务人造成利益损失或增加费用。法律规定必须由当事人亲自履行的，不得有第三人代为履行。违约责任有原债务人承担。合同履行过程的几种特殊情况的处理1、因债权人分立、合并变更住所致使债务人履行债务发生困难的－－债务人中止履行或者标的物提存2、债务人提前履行债务－－债权人可以拒绝，但是提前履行不损害债权人利益的除外。给债权人增加的费用，由债务人承担。3、债务人部分履行债务的情况－－债权人可以拒绝，但是不损害债权人的利益除外，增加费用，由债务人承担。合同生效后，合同主体方面发生变化时的合同效力合同生效后，当事人不得因姓名、名称变更或者法定代表人的变动而不履行合同义务合同履行中的法律制度－抗辩权、代位权、撤销权抗辩权制度

一、同时履行抗辩权—履行没有先后顺序1、合同没有规定当事人履行合同义务先后顺序的，当事人双方应当同时履行合同义务。2、当事人一方在对方未为对待履行合同义务之前有权拒绝其履行要求。

二、异时履行抗辩权—规定先后顺序1、当事人应按照合同规定的履行合同义务的先后顺序履行合同义务。2、后履行一方在负有先履行合同义务的当事人一方未为对待履行合同义务之前有权拒绝其履行要求。

三、不安抗辩权—后履行义务一方提出

行使条件：1、对方经营状况严重恶化2、转移财产、抽逃资金逃避债务3、丧失商业信誉4、有丧失或者可能丧失履行债务的能力行使程序：1、行使时应该及时通知对方，措施对方作出明确表示后果：1、对方提供担保，合同继续履行2、中止合同3、中止履行的一方承担违约责任（没有确切证据证明对方没有合同履行能力）代位权制度一、代位权制度的概念当债务人怠于行使其到期债权时，债权人为了保证其债权不受侵害，保全其债权，可以以自己的名义代债务人行使其债权的权利。二、行使条件1、债务人债权到期2、债务人没有积极主张，给债权人的合同权利造成损害3、该债权不具备专属性三、行使程序.通过人民法院申请四、行使代位权范围.以合同债权为限五、必要费用承担.合同债务人承担撤销权制度一、撤销权的概念－－债权人对于债务人危害其合同债权实现的行为，享有依法请求人民法院撤销债务人该行为的权利。撤销权行使条件1、债务人存在放弃到期债权或者无偿或者明显不合理低价转让财产的行为2、上述行为对债权人的利益造成损害二、行使程序依法享有撤销权的债权人以自己的名义向人民法院提出申请，请求撤销。三、行使范围以债权人的债权为限四、费用承担由债务人承担五、撤销权行使期限撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，一年内不行使的，该撤销权消灭；债权人不知道撤销事由的，其撤销权行使的期限以债务人的行为发生之日为起点，五年为限。第五章合同的担保担保概述一、担保的概念－担保是债权人与债务人或者第三人根据法律规定或者合同约定而实施的以保障债权人的债权得以实现和促使债务人履行其债务为目的的民事法律行为。债权人－担保权人；债务人－被担保人；第三人－担保人二、担保的方式1、保证－－保证人与债权人通过约定，有一定风险2、抵押－－把财产作为债权担保3、质押－－动产质押、权利质押。必须进行财产转移占有4、留置－－对债务人财产留置（保管、运输、加工等合同）5、定金－－预先支付部分金额，作为担保。如果违约没收定金或者双倍返还。三、无效担保合同－－全部无效或者部分无效1、担保人主体不合格－－无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民；不具备法人资格的企业法人；法律明确禁止不能从事担保活动的；2、担保人意思表示不真实－－胁迫、欺诈、恶意串通、乘人之危等3、担保内容不合法－－如禁止流通的财产4、合同形式不合法－－不采用书面形式；不履行法定手续等无效担保合同的后果1、自始无效，不具备约束力。2、确认无效后，如有过错，根据各自过错自行承担相应的民事责任。四、担保责任免除1、发生不可抗力－－不能预见、不能避免、不能克服2、主债务已得到全面正确履行3、债权人擅自许可债务人转让债务未取得担保人同意4、债权人与债务人协议变更合同内容未取得担保人同意5、债权人在法定期间未主张债权保证概述概念：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。一般有债权人与债务人、债务人与保证人、债权人与保证人之间三个合同。法律特征：1、保证是一种人的担保2、保证人必须是主合同的债权人、债务人以外的第三人，这一点是与质押、抵押的重要区别3、保证合同当事人的权利义务不对等4、保证合同是诺成合同（债权债务的履行达成一致时）5、保证合同具有从属性，是一个从合同。保证的方式（一）一般保证与连带责任保证1、一般保证（1）一般保证合同的概念。《担保法》第17条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。（2）一般保证行为的法律后果。《担保法》第17条第二款规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”一般保证承担责任的程序是，债权人首先请求债务人履行主债务，当债务人不履行债务时，债权人只能提起诉讼或者按约定进行仲裁，等待判决或裁决后，债务人不执行生效的判决或裁决的，在债权人请求强制执行后，仍然不能使债务人履行债务的，债权人才可请求保证人承担保证责任（3）一般保证的例外。一般保证比较严格地限制了债权人请求承担保证责任的条件，对债权人不利，其结果或者导致债权人不接受债务人提供的保证人，影响主交易的进行；或者因情况发生变化影响债权人的利益，导致保证不能兑现。为了防止发生这些情况，《担保法》第17条第三款规定，有下列情形之一的，保证人不得行使第17条第二款规定的权利：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。住所变更将使债务人与债的标的的空间距离增大，债权人鞭长莫及，难以监督及请求债务人履约。（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。此处的执行程序是指债权人起诉债务人不履行主债，胜诉后法院的强制执行程序，根据《破产法》第11条的规定，法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止。《破产法》这个规定的目的在于维护其他破产债权人的利益，主债债权人不能从债务人处得到偿付，就可请求保证人承担保证责任。（3）保证人以书面形式放弃《担保法》第17条第二款规定的权利的。债权人认为担保法关于主合同的纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以拒绝承担保证责任的规定，对债权人行使保证权很不利，可要求保证人在保证合同中，或在其他书面文件中表示放弃这个权利，以此作为主合同生效的条件。（4）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使致使该财产不能被执行，保证人可以向人民法院在其提供可执行财产的实际价值内免除保证责任。2、连带责任保证（1）连带责任保证的概念。《担保法》第18条规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”连带责任指保证人与被保证人处在同一债务人的地位，当被保证人不履行或者不能履行债务时，债权人有权要求保证人立即履行债务，保证人不得以任何理由拒绝。连带保证责任的立即履行债务是与一般保证合同等待履行债务最大的区别。（2）连带责任保证合同，指债权人、债务人与保证人共同约定主债务标的，并由保证人承诺当被保证人不履行债务时，由自己有代为履行债务责任的合同。由于连带保证责任比较重大，所以这种保证合同一般采取书面形式，以免在履约时发生争议（3）连带责任保证的法律后果。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任国。即债权人对是否行使连带责任保证权有选择权，如果债务人能够继续履行债务的，就可不对保证人提出履约请求；如果保证人的履约更能维护自己利益的，则可请求保证人承担连带责任保证。在保证贷款中选择连带保证，贷款人可向任何一个保证人或所有的保证人请求偿付贷款，如果请求不果，可提请诉讼保护，但无论有多少个保证人，债权人只能提起一个诉讼，法院对该合同争议只受理此一次。3、一般保证与连带责任保证的区别一般保证和连带责任保证的主要区别在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权。担保法规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产强制执行仍不能履行债务以前，对债权人的履行债务的请求可予以拒绝，这就是保证人的先诉抗辩权。而连带责任保证，只要债务人在债务清偿期届满没有履行债务，债权人即可要求保证人承担保证责任。另外，订立一般保证合同必须在合同中注明本合同为“一般”保证合同，或在合同中注明债务人不履行债务时，由保证人承担责任等。对保证方式未约定或约定不明确的均视为连带责任保证。担保法还对保证人不得行使先诉抗辩权的三个例外作了规定：第一，因债务人住所的变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；第二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；第三，保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

先诉抗辩权：保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人要求其承担保证责任的，保证人有权拒绝。但是下列情形，保证人不得行使先诉抗辩权。a债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的b人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的c保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的2、连带责任－－当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任（在保证范围内）。这种情况下，连带责任保证人没有先诉抗辩权丙可予以拒绝，依据的是先诉抗辩权。案例甲欠乙债100万元，丙为一般保证人。后甲到期不能履行债务，乙诉甲，胜诉，请求强制执行甲。正在执行过程中，甲被另一债权人丁申请破产，法院立案受理。乙转而请求丙还款100万元。问：丙能否拒绝？不能案例甲欠乙债100万元，约定10月1日前偿还，丙为保证人。10月1日，甲、乙协议：甲、乙的债务变为120万元。丙不知情。问：此时丙的保证责任是多少？若上例甲、乙的债务变为80万元，丙不知情，问：此时丙的保证责任是多少？若10月1日甲乙债务变更协议得到丙的确认，问：此时丙的保证责任是多少？100万元、80万元、120万元。案例甲欠乙债150万元，丙为保证人，约定2009年7月5日前甲还钱，保证期限为6个月。2009年6月30日，甲、乙补充协议：甲可在2009年8月5日前还钱。丙不知情。问：丙的保证期间何时结束？2010年1月4日结束案例甲欠乙债10万元，约定于2010年3月1日前还款，丙为一般保证人。3月1日过后，甲未还款。乙于9月15日诉甲，乙胜诉。但甲无财产，执行未果。后乙要求丙承担责任。问：丙有无责任？无责任。《担保法》第25条第2款，在一般保证的保证期间内，债权人未对债务人起诉或仲裁的，即为保证期间经过，保证人免责。案例甲欠乙债10万元，约定于2010年3月1日前还款，丙为连带保证人。3月1日过后，甲未还款。乙于9月15日诉甲，乙胜诉。但甲无财产，执行未果。后乙要求丙承担责任。问：丙有无责任？无责任。《担保法》第26条第2款，连带保证的保证期间内，债权人未请求（诉及诉讼外的权利请求都算数，但必须针对保证人本人）保证人承担保证责任的，即为保证期间经过，保证人免责。保证的范围此外范围的含义是指承担保证责任的范围，即保证人义务的多少。（一）保证的法定范围《担保法》第21条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。（二）保证范围的约定保证责任范围可以约定。担保法规定，保证合同对保证范围另有约定的，按照约定。约定的范围必须等于或大于法定的范围，否则债权人利益就会受损。保证责任的范围比主债权的范围要大，大出的部分是利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。其中利息是从债权届满之日计算，利率按中国人民银行规定的利率标准；违约金按合同的约定，逾期偿付违约金的，还须计算逾期利息；损害赔偿金按仲裁裁决或法院判决为准，如果是债权人与债务人自己协商认定的损害赔偿金数额，须要经保证人认可。否则，保证人可不承担该损害赔偿金的支付；实现债权的费用要合理，所有的支出要有清单，该清单要经过保证人认可。如果保证人不承认或不完全承认上述担保范围的金额，就须通过仲裁或诉讼加以解决。保证担保的范围的目的是保护债权人的利益，担保责任实际上是补偿主债权的损失。但是，如果照此办理，保证人的责任就可能增大，以致可能会超过保证人与债务人约定的担保范围，为此，保证人应当在合同中明确自己的担保责任范围，对超过约定的不列入合同，或要求重新确定担保费如果保证人在订立保证合同时对担保范围重视不够，则责任自负。《担保法》第21条第二款规定，“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”保证期间（一）关于保证期间的认定和处理1、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行的期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期间届满之日起6个。2、保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。3、主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自人要求债务人履行义务的宽限期限届满之日起计算。4、一般保证合同中未规定保证期间的处理。《担保法》第25条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。债权人须在这6个月期间行使自己的担保权，要求保证人代为履行主债务（合同），或者要求保证人赔偿损失。当事人在保证合同中没有约定保证多长时间，这是一个疏忽，但并不等于没有保证期间，也不意味当事人可以任意解释保证期间。不能援引《民法通则》第88条第二款第（二）项的规定，“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。”《合同法》第62条第一款第四项也有此规定。法律规定的6个月时间既照顾了债权人的行使担保权的时间，也维护了保证人的利益。５、连带责任保证合同未规定保证期间的处理。《担保法》第26条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。连带责任的保证使债权人有两种选择，既可要求债务人履行债务，也可要求保证人代为履行债务或赔偿损失，因此，法律给予6个月时间让其选择，如果债权人不在6个月内要求保证人承担保证责任的，按《担保法》的规定应免除保证人的保证责任，也即是债权人自动放弃了要求保证人履行担保的权利６、连续发生的债权保证中有关保证期间问题的处理。《担保法》第27条规定，保证人依照本法第14条规定就连续发生的债权作保证的，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。这种保证期间比较特殊，对合同未约定保证期间的，决定合同有效期间的主动权掌握在保证人手里，当保证人认为主债务人的履行债务能力发生了较大的变化，使保证风险增加或可能增加时，有权选择通知终止保证合同。不过，在通知终止合同前发生的主债权导致的担保责任，仍然应当承担保证责任，不能以单方面的行为排斥债权人的担保权。７、最高额保证合同中有关保证期间问题的处理。最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。（二）保证期间的法律后果1、放弃担保权《担保法》第25条规定，在合同约定的保证期间和担保法规定未约定保证期间而给予6个月的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任。是否要求保证人履行保证义务，是债权人的权利，此权利的行使由债权人自己决定，可以明确表示放弃，或不在规定的期限内行使被视为放弃。2、中断保证期间计算债权人已就主债权提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定，即在主债诉讼或仲裁期间，不计算保证期间，债权人可在进行完诉讼或仲裁活动后，再决定是否要求保证人承担担保义务。3、免除保证人责任债权人不在保证期间内行使保证权，丧失了请求法律强制保证人履行保证义务的权利，保证人有权不再承担保证责任。但是保证人愿意继续承担保证责任的，所作的保证行为具有法律效力。4、保证期间与保证债务诉讼时效期间的关系保证期间未经过，不意味着保证责任最终能实现。实现与否，在以后还要看其诉讼时效期间的经过与否。甲欠乙5万元，约定于2010年4月1日还款，丙为一般保证人。后甲到期未还。乙于2010年8月1日诉甲，9月1日判决生效，乙胜诉；甲无财产可供偿还。问：乙至迟在什么时候请求丙承担责任，否则乙对丙的权利不再受法律保护。2012年9月1日。案例甲欠乙20万元，约定于2008年6月1日还款，丙为连带责任保证人。后甲到期未还。乙于2008年11月1日曾书面请求丙承担保证责任，丙受到请求后并未还款。问：乙至迟应在什么时候再次请求丙承担保证责任，否则乙对丙的权利即不受法律保护？2010年8月1日。5、保证债务诉讼时效期间与主债务诉讼时效期间的关系。《担保法解释》第36条1、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断2、一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。关于让后担保（一）让后担保的主要内容

《担保法》第28条规定，同一债权既有保证，又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。担保法这条规定表明保证担保处在物的担保后面，如果物的担保能够补偿主债权人的损失，事实上就可免除保证人的责任。所以，当一项法律行为（交易）既有人的担保，也有物的担保时，采取物保优先的原则，主债的债权人行使担保权时，须优先将担保物变卖获取赔偿，只有在担保物变卖后不足补偿损失的，才能向保证人追索如果债权人贪图省事，不想变卖担保物，而直接要求保证人赔偿损失的，保证人有权拒绝（二）让后担保的法律后果同一债务既有物的担保，也有保证担保时，保证人处在剩余担保责任的地位，如果债权人放弃担保物的，该担保物的价值成为保证人免除担保责任的相同价值，保证人只承担担保物不足补偿主债损失的部分责任。《担保法》第28条第二款规定，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。即债权人放弃担保物，也须放弃与担保物价值相等的保证权，如果担保物的价值等同于主债时，实际上也就免除了保证人所有的担保责任。《担保法解释》第24条规定，一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使致使该财产不能被执行，保证人可以向人民法院在其提供可执行财产的实际价值内免除保证责任。（三）物保丧失或者部分丧失的法律后果同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。主债关系变化后的保证责任分配（一）债权转让中的保证责任分配《担保法》第22条规定，保证期间，债权人依法将主债仅转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。在当事人没有特别约定主债权的转让须经保证人同意的，主债权可以由债权人自由转让，例如票据法规定的保证，持票人可以随时依法转让票据，而无须片得保证人的同意。《担保法解释》第28条规定，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。（二）债务转让中的保证责任分配

《担保法》第23条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。《担保法解释》第29条规定，保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。但是保证人仍然应当对未转让部分的债务承担保证责任。（三）主合同变化后的保证责任分配《担保法》第24条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定《担保法》此条规定在实践操作中有不同理解，于是，《担保法解释》第30条明确规定：（1）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（2）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。（3）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。保证责任的解除有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：1、主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。3、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。

保证的其他规定1、保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。2、法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。3、债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。案例1995年3月，王某因经营需要，向胡某借款4万元并订有借款合同。合同约定还款期为两年，丁某为王某还款的保证人。1996年4月，王某还给胡某2万元。1996年6月，王某因急需资金，又向胡某借款4万元，并约定与前次未还借款到期一并还清，双方均未通知丁某。两年期满，王某无力偿还所欠6万元欠款。因此，胡某请求丁某偿还借款。问：（l）丁某是否负有偿还借款的责任？（2）丁某应偿还多少借款？（3）丁某偿还借款后能否向王某追偿？（1）丁某负有替王某偿还借款的责任。（2）丁某负有偿还2万元借款的责任。本案中，丁某所担保债务的范围为第一次借款的4万元，当王某于1996年4月偿还胡某2万元，丁某的保证责任也随之减少为2万元。丁某对王某的第二次借款不知情，不负担保责任。（3）可以。《担保法》第31条规定，保证人承担担保责任后，有权向债务人追偿。案例甲公司向乙公司购买价值50万元的彩电。合同约定，甲公司先预付20万元货款，其余30万元货款在提货后三个月内付清，并由丙公司提供连带保证责任，但为约定保证范围。提货一个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将30万元债务转移给尚欠其30万元货款的丁公司，但丙公司不知情。至债务清偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还30万元货款及利息，而丁公司因违法经营被依法查处，法定代表人不知去向，公司的账户被冻结。于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任，丙公司拒绝。乙公司遂将丙公司告上法庭。问：（1）丙公司保证担保的范围应如何确定？（2）甲公司转让债务的行为是否有效？（3）丙公司是否应继续承担保证责任？（1）丙公司应对全部债务承担责任，即应对甲公司欠乙公司的30万主债务及利息等承担保证责任。（2）有效。（3）不继续承担保证责任。案例甲欠乙债100万元，甲无财产。乙之友丙，富人。甲、乙同谋，谓丙日：“甲、富豪人家，近来我二人有生意往来，望君能作报人，担保一二。”丙以为然，欣然保证。后甲果真到期不还。问：丙是否有保证责任？《担保法》第30条规定，主合同当事人串通骗取保证的，保证人免责。案例甲从乙处购货若干，货款达百万元，乙要求甲担保，甲无力寻找担保。乙找丙，说：“若你不承担保证责任，我就到反贪局揭发你贪污公款的事。”丙大骇。遂于保证书上画押。后甲果真无力付款，乙诉丙。问：丙应否承担保证责任？《担保法》第30条规定，主债权人欺诈、胁迫保证人的，保证人免责。案例甲是一皮包公司，与外地一彩电生产大王乙公司欲签订购销合同，预定乙先交货1000台彩电，甲3个月后付款。乙告诉甲：除非有担保，否则不签约，亦不发货。甲无奈，求丙作保，丙也是一皮包公司。甲、丙合谋包装丙为一财势雄厚者，与乙签订保证合同。乙信之，遂与甲签约、发货。货到后，甲、丙贱价处理，二一添作五，分钱高飞走人。后乙诉至法院。问：甲、丙对乙的损失，承担何种责任？《担保法解释》第41条规定，主债务人、保证人串通订立主合同、保证合同的，可撤销；保证人、主债务人承担连带责任。订立保证担保合同应注意的问题一、保证不是理想的担保方式（1、无财产。2、先诉抗辩权）二、严格审查保证人的保证担保资格。1、保证人是否具有代为清偿债务的能力2、保证人签订保证担保合同有无法律上的障碍－－无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民、国家机关（行政、立法、检查、审判、军事机关）学校等事业单位、企业法人的分支机构（取得法人授权的除外）不得担任保证人三、保证合同的条款具体、明确

1、被保证的主债权的种类、数额2、债务人履行债务的期限3、保证方式－－一般保证还是连带保证4、保证担保的范围5、保证的起止时间6、双方需要约定的其他事项四、合同形式符合法律规定－－应是要式合同保证人享有的债务人的抗辩权具有以下特点：1、一般保证和连带责任保证的保证人都享有债务人的抗辩权2、这种抗辩权源于债务人，但并非债务人专有，即是债务人放弃，保证人仍然享有3、保证人独立行使抗辩权，而不受债务人影响（比如保证人和债权人的债权抵消）第三节抵押一、抵押的概念－－指债务人不转移对特定财产的占有，将该财产作为债权的担保。当事人称为抵押人和抵押权人。抵押人可以是债务人本人，也可以是债务人和债权人之外的第三人。具有以下特征：1、抵押权是担保物权，具有物权的一般属性（抵押权人对抵押物享有控制、支配的权利2、抵押物以特定的（具体明确，抵押人合法拥有的）、可依法处分（依法转让、拍卖或者变卖）的财产为客体，并且不转移对该财产的占有3、抵押权具有追及力（物权的特有效力）抵押权人依法追及抵押物行使权力4、抵押权人就抵押物依法处置所得价款优先受偿（有多个债权人时）订立抵押担保合同应注意问题一、抵押人必须对抵押物依法享有所有权或处分权二、抵押物必须是法律允许的可以进行抵押的财产下列财产不得抵押：1、土地所有权2、耕地、宅基地、等集体土地使用权3、学校、幼儿园、医院等事业单位设施4、所有权、使用权不明或者有争议的财产5、依法被查封、扣押、监管的财产6、依法不得抵押的其他财产

国有企业的关键设备等需要主管部门批准才能抵押；划拨土地使用权必须具备下列条件，方能抵押。

a、地上建筑物、其他附着物依法抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押

b、其他划拨土地使用权的抵押，应当同时具备如下条件:1、土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人

2、领有国有土地使用权证

3、依法签订土地使用权出让合同，并向当地市县政府补交土地使用权出让金或者以抵押受益抵交土地使用权出让金

4、地上建筑物、其他附着物同时抵押的，具有合法的产权证明

5、经过市县人民政府土地主管部门批准。地上建筑的抵押，应经过同级房产部门批准正在建设的房屋能否抵押？正在建设中的房屋在交易上是可以作为买卖标的的，以其进行抵押，同样可以保证债权人实现债权。建设部56号令，规定，在建工程可以抵押。在建工程抵押合同除了载明房地产抵押合同应当载明的内容外，还要载明以下内容：

1、国有土地使用权、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证

2、已缴纳土地使用权出让金

3、已投入建设的工程款

4、施工进度及工程竣工日期

5、已完成的工作量

在建抵押工程竣工后，抵押人办理完权属证明后，重新办理房地产抵押登记抵押合同内容及形式三、抵押担保合同应明确以下内容：1、被担保的主债权种类2、债务人履行债务的期限3、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权4、抵押担保的范围5、当事人认为需要约定的其他事项四、履行法定手续，确保合同效力（需要登记或批准）。

1、土地使用权（无附着物）－－土地管理部门登记

2、林木抵押－－县以上林木主管部门

3、房地产、厂房等－－房地产管理部门

4、航空、船舶、车辆等－－运输管理部门

5、企业设备－－工商管理部门不得对抗第三人：1、维护第三人善意取得2、受偿顺序：抵押登由于未抵押登记抵押权的实现1、折价方式－－参考市场价格2、拍卖方式－－公开竞争，卖给出价最高者3、变卖方式－－拍卖不能卖出，价格表现较低，相当于低价处理第四节质押一、质押是债务人或者第三人将其动产或者财产权移交债权人占有，以该动产或者财产权利作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法对该动产或者财产权利折价或拍卖、变卖，所得价款优先受偿。质押分为动产质押、权利质押。债权人－－质权人；债务人－－出质人；移交动产－－质物质押特点：1、质权的设立以转移质押物的占有为前提2、质押物限于动产和权力3、债权人接受质押物，债务人不能履行债务时，债权人依法就质押物的交换价值优先受偿二、动产抵押动产抵押合同应注意问题：1、出质人必须依法对质物享有所有权或处分权2、质物须依法可以自由流转3、合同内容应完备

a、被担保的主债权种类、数额

b、债务人履行债务期限

c、质物的名称、数量、质量、状况

d、质押担保的时间

f、质物移交的时间（因为质押合同自质物移交，质权人占有时生效）

g、其他约定事项质权人的权利和义务一、权利1、收取质物所生孽息的权利。是为了获得孽息的质权，而不是所有权，所以不能随意处置。2、质物有损坏或者价值明显减少，可以要求出质人提供相应的担保3、优先受偿权

1、质权人优于普通债权人

2、先设定质权的质权人优于后设定质权的质权人受偿二、义务1、妥善保管质物2、返还质物－－已履行债务后三、权利质押一、依法可以设定质押的权利

1、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单（交付货物的凭证并且可以转让）2、股份、股票（必须可以转让）3、依法可以转让的商标专用权（商标转让和使用权），专利权（专利转让和专利实施）、著作权中（著作使用权）的财产权4、依法可以抵押的其他权利二、权利抵押合同生效的法定文件1、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应在合同约定的期限内交付质权人。合同自交付之日起生效。2、股票出质的。应当到证券登记部门办理出质登记。登记之日起合同生效3、股东股份出质。应该记载于股东名册，记载之日起合同生效4、商标专用权、专利权、著作权出质，应当到管理部门办理出质登记。合同自登记之日生效第五节定金一、概念1、合同当事人依照法律规定或者合同约定，由当事人一方在合同订立后、履行前，按照合同标的额的一定比例预先向对方支付一定数量的金钱，用以作为其履行合同的担保2、法律特征：

a、合同成立的证明

b、具有双向担保性

c、定金具有预付款的功能。但是预付款不具有担保特性，这是与定金质的区别二、合同生效定金担保合同是一个从合同，可以另行订立，是实践合同。必须须缴纳定金的一方交付定金后，合同才生效三、注意问题定金数额由当事人确定，但是不得超过主合同标的额的20％。第六章合同的变更、转让和终止第一节合同的变更1、合同广义变更－－主体（合同转让）、内容变更，一般两者不同时变更，否则就不属于变更的范畴。狭义变更－－内容变更。这也是合同法所指的变更。包括协议变更、法定变更（出现法律规定的可以变更合同的事由，可以不必征得对方同意，但是须向人民法院或者仲裁机构提出）2、合同变更要件合同关系存在有效；除法定变更外，当事人须有合同变更协议；如建筑工程合同履行等；合同变更必须有合同内容的变化，合同标的的部分改变，也可以是履行期限、履行地点、履行方式和违约内容等的改变。三、合同变更的效力1、合同变更后，发生变更的内容将发生法律效力2、合同变更只对合同未履行的部分有效，对已履行的合同内容没有法律效力，也就是没有溯及力。3、合同变更不影响不影响当事人请求损害赔偿的权利。4、主合同的变更对从合同的影响。如果从合同是当事人之间签订的，应该有效。如果是第三人，应该征得第三人的书面同意，否则无效。5、对变更内容约定不明确的，可以视为未变更。第二节合同的转让一、合同转让的概念及程序

1、概念－－合同一方当事人将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的法律行为。包括权利转移、义务转移、权利义务概括转让三种情形。实质是合同主体的变更或增加。

2、程序－－合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让第三人时，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。需要批准的，还需要原批准机关批准。二、合同债权的转让1、债权转让－－合同权利转让，指合同的债权人通过协议将其合同权利全部或部分转让给第三人的行为。2、法律特征：

1、合同债权转让不改变合同权利的内容，只是由合同的债权人将其合同权利全部或部分权力转让第三人；

2、转让主体是债权人和第三人；

3、第三人加入原合同，与原债权人共同享有合同权利；4、转让方式有全部转让和部分转让两种；

5、转让对象是合同权利。3、合同债权转让要件：有效的合同权利；债权人与受让人达成债权转让协议；债权转让应通知债务人；债权人转让的合同权利必须是能够依法可以转让的合同权利。不得转让的合同权利－－1、合同性质不得转让：特定人享有的合同权利（雇佣合同）；特定的债权人为基础产生的合同权利；从权利等2、按照当事人约定不得转让的合同权利3、依照法律规定不得转让的合同权利（如最高额抵押合同）。合同债权转让的效力1、对受让人的法律效力－－受让人享有全部或者部分合同权利及相关的从权利。2、对债务人的法律效力－－债务人有义务接受合同权利转让的受让人履行债务；债务人对让与人（原合同债权人）的抗辩，可以向受让人主张；债务人对接受合同权利转让的受让人享有债务抵消权。三、合同债务转让一、概念：所谓债务转移，指的是指债务人把对债权人所负有的合同义务全部或者部分转移给第三人履行，第三人取代债务人的地位而成为合同当事人，或者加入合同关系成为合同债务人向债权人履行债务。根据《合同法》第84条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。二、合同债务转移要件：1、要有有效债务的存在。这是合同债务移转的前提条件。如果合同自始无效或者债务移转时已经消失，即使当事人就此订立债务移转协议，也不会发生法律效力了。因为债务已经消灭，就无所谓债务移转了。2、被移转的合同债务没有禁止转移的约束。法律规定不可转移的债务、当事人约定不可转移的债务以及其他不宜转移的债务，不能成为合同移转的标的。3、债务移转还要取得债权人的同意。因为债务是一种特定的义务，义务人必须履行，不同债务人的信用、偿还能力是有区别的。如果债务未经债权人同意就转移到一个信用差、偿还能力差的人手里，债权人的权利就难以得到实现。因此，合同债务转移要取得债权人的同意，方才生效。三、合同债务转移的效力1、合同债务如果全部转移，第三人完全取代合同债务人的地位；如果部分转移，合同新债务人加入合同关系成为合同债务人2、合同新债务人可以主张合同原债务人对合同债权人的抗辩3、合同新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但是专属原合同债务人的除外四、合同权利义务的概括转让1、概念－－原合同当事人一方将其合同权利义务一并转移给第三人，由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象，称为合同的概括转让，又称合同转让或者合同权利义务概括转移。合同概括转让是合同当事人的彻底变更，原有当事人退出合同关系，新的第三人进入合同关系之中。在计划经济年代不允许转让合同以牟利，因此转让合同被视为倒卖行为，受到法律禁止。但在社会主义市场经济中，合同转让成为市场经济运行的重要现象，当事人不仅会因获取利润的需要转让合同，而且会因经济因素之外的其他需要转让合同2、合同概括转让的法律特征：

1、第三人取代合同当事人一方在合同关系中的法律地位，一并承受其在原合同中权利和义务（合同转让）

2、可以进行转让的只能是双务合同，不能是单务合同。单务合同指仅由当事人一方负担义务，而他方只享有权利的合同。如赠与、无息借贷、无偿保管等合同为典型的单务合同。

3、合同当事人一方将合同权利和义务进行概括转让，须经合同当事人另一方同意。当事人发生合并或者分立引起的合同权利义务的概括转让问题

当事人合并一般指两种情况，一是指两个以上的法人或者其他组织合并成为一个新的法人或者其他组织，由新的法人或者其他组织承担被合并法人或者其他组织的权利和义务。另一种情况是指一个法人或者其他组织被撤销后，将其债权债务一并转让给另一个法人或者其他组织。当事人分立是指一个法人或者其他组织被分为两个以上的新法人或者其他组织，原法人或者其他组织的权利和义务由新的法人承担。当事人合并和分立虽然也是一种权利和义务的概括转让，但当事人合并或者分立引起的债权债务关系的转让一般不通过合同来约定，而是根据法律的规定进行。当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债务人和债权人另有约定的以外，由分立后的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。因此，当事人合并或者分立后，不仅原有的一切债权和债务，依法由合并后的法人或者其他组织承担，而且原有的财产所有权、经营权、知识产权等也移转给合并或者分立后的企业。第三节合同的权利义务终止一、合同权利义务的终止，简称为合同的终止，又称合同的消灭，是指合同关系在客观上不复存在，合同权利和合同义务归于消灭。二、合同终止的条件

1、债务已经按照约定履行（清偿）

2、合同的解除（协议解除法定解除）

3、债务相互抵销

4、债务人依法将标的物提存

5、债权人免除债务

6、履行债务同归于一人（混同）

7、法律规定或者当事人约定终止的债务清偿的概念和要件清偿，是指债务人按债的本旨实现债务内容，使债权人的合同权利得以完全实现的行为。法定条件：清偿主体适当（清偿人可以是第三人，受偿人一般是合同债权人或者是合同权利的债权人）、标的适当、地点适当、期限适当、方式适当。清偿后果为债务人本人或通过第三人履行债务，导致债务消灭。合同解除合同解除－－是合同有效成立后，尚未履行或者尚未履行完毕，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为。合同解除是合同之债终止的事由之一。合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为。分为协议解除、约定解除、法定解除。1．合同解除是对有效合同的解除。合同解除以有效成立的合同为标的，其目的在于解决有效成立的合同提前消灭的问题。这是合同解除与合同无效、合同撤销及要约或承诺的撤回等制度的不同之处。2．合同的解除必须具有解除事由，且具备一定条件。合同一经有效成立，即具有法律约束力，双方当事人必须信守，不得擅自变更或解除，这是合同法的重要原则。只是在主客观情况发生变化。使合同履行成为不必要或不可能的情况下，才允许解除合同。这不仅是合同解除制度的存在依据，也表明合同解除必须具备一定的条件，否则便构成违约。对合同解除的条件，我国合同法既有一般性规定，又有适用于个别合同的特殊规定。3．合同解除必须通过解除行为实现。具备合同解除的条件，合同并不必然解除。要使合同解除，一般还需要解除行为。解除行为有两种类型：一是当事人双方协商同意；二是享有解除权一方的单方意思表示。4．合同解除的效果是使合同关系消灭。合同解除的法律效果是使合同关系消灭。但其消灭是溯及既往，还是仅向将来发生，各国立法主张和学术见解不尽相同。我国认为，合同解除无溯及力。合同协议解除协议解除－－是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为（《合同法》第93条第1款约定解除，是指当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。当事人采取约定解除的目的虽然有所不同，但主要是考虑到当主客观上的各种障碍出现时，可以从合同的拘束下解脱出来，给废除合同留有余地，以维护自己的合法权益。协议解除与约定解除的区别第一，性质不同。约定解除的解除权是形成权，解除合同是单方法律行为，即解除权人行使解除权不需要对方当事人的同意或协助；协议解除中的解除是双方法律行为，是一种合同行为，一方若想解除合同必须征得对方的同意，否则不得解除合同。第二，前提不同。约定解除是以解除权的存在为前提条件，当事人必须事先约定，赋予一方或双方以解除权，解除合同就是行使解除权的结果；协议解除不需要以解除权的存在为前提条件，是事后协商确定解除条件。第三，功能不同。约定解除是在一方违约的情形下，非违约方采取的一种违约救济措施，及时有效地保护自己的利益；协议解除不以违约为前提，双方达成合意的目的是对原合同的权利义务进行重新设定，而不是针对违约寻求补救措施。第四，方式不同。约定解除的解除权人必须实际行使解除权，即向对方发出解除通知，方可解除合同，相对人对解除合同有异议时可向法院或仲裁机构提起确认之诉，法院或仲裁机构可依职权对合同解除的效力进行滞后审查；协议解除时只要双方达成合意即可解除合同，至于采取何种方式达成合意完全由双方协商确定。合同的法定解除概念－－合同的法定解除是指在发生了法律规定的情形时，当事人一方依法行使解除权解除合同，终止合同的权利义务。(1)当事人因不可抗力致使不能实现合同目的时可以解除合同。（重大自然灾害、政府行为、社会突发事件）(2)在履行期限届满以前，当事人一方向另一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务时另一方可以解除合同。（预期违约）(3)当事人在迟延履行主要债务，经催告后在合理期间内仍未履行是可以解除合同。(4)当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的可以解除合同。（5）法律规定的其他形式。四、合同解除的程序合同解除权－－就是合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利，它的行使直接导致合同权利义务消灭的法律后果。合同解除权的消灭1、双方当事人对合同解除权约定了行使期限的，期限届满权利人不行使的，解除权消灭；2、双方未约定解除权行使期限，经对方催告后权利人未在合理期限内行使解除权，解除权消灭；3、双方未约定解除权行使期限，对方亦未催告的，权利人未在合理期限内主张解除权的，解除权消灭，该合理期限一般掌握在一年；

合同解除程序

我国合同法96条对行使合同解除权程序做出了明确规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。协议解除以合同当事人双方协商一致为前提。五、合同解除的法律后果我国《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本条规定了合同解除的效力。下列是部分不能恢复原状的合同(1)以行为为标的的合同。如劳务合同，对于已经履行的劳务，也很难用同样的劳动者和同质量的劳务返还。(2)以使用标的为内容的连续供应合同。如水、电、气的供应合同，显然对以往的供应不可能恢复原状;租赁合同一方在使用标的后，也不能就已经使用的部分作出返还。(3)涉及第三人利益的合同。如合同的标的物所有权已经转让给他人，如果返还会损害第三人的利益;解除委托合同，如果允许已经办理的委托事务恢复原状，将使委托人与第三人发生的法律关系失效，使第三人的利益受损。四、债务相互抵消债务相互抵销，是指当事人互负到期债务，又互享债权，以自己的债权充抵对方的债权，使自己的债务与对方的债务在等额内消灭。分为法定抵消和合意抵消。法定抵消（有法律明确规定的构成要件具备要件）：(一)必须是双方当事人互负债务、互享债权(二)双方互负债务，必须其给付种类相同(三)必须是自动债权已届清偿期(四)必须是债的性质不属于不能抵消的债务合意抵消（合同当事人双方意思表示一致所发生的抵消－－反映了当事人的意思自治）五、债务人依法将标的物提存一、提存－－指由于债权人的原因而无法向其