企业托管问题

企业托管问题托管经营中的问题（一）托管经营的积极效应作为企业改革的一种形式，受自身适用范围和条件的限制，托管经营虽然没有象兼并、收购那样在实践中得到迅速的推广，但是，企业托管还是产生了一些积极的影响。企业托管盘活了存量资本，为部分危困企业解决了困难。实行托管的企业，大多数都是实行股份制改造无聚资，“租、卖、兼”无吸引力，破产倒闭无承受力的“三无”企业。受托方接管后，在盘活存量资本上大做文章，采取增加投入、检修设备、技术改造、狠抓产品质量、积极拓宽市场渠道等措施，使大部分低效资产和限制设备得到了利用。转换了企业的经营机制，扩大了企业的自主经营权，提高了企业的管理水平。企业托管通过合同关系界定了企业所有者和企业经营者的权利、义务关系，为实现政企分开、政资分开和两权分离创造了条件。托管经营与承包经营的一个非常重要的区别就是，托管经营克服了承包经营在两权分离上的局限性。承包经营的经营者的企业内部选择或者行业内部选择，多限于经营者个人，经营风险承担能力弱。而托管经营面向广阔的市场，由市场来完成对委托双方的选择，具有广阔的选择空间。企业托管实行与承包经营完全不同的经营机制，避免了承包经营的短期行为和事实上的包赢不包亏，由国家承担无限责任的弊端。承包经营以一定的经营利润为指标，不能从利益上促成经营者收入与企业资产增值的联动效应，导致承包者的短期行为。扩大了融资渠道，缓解了企业资金紧张的矛盾。有利于企业逐步向兼并过渡。在企业重组的过程中，有相当一部分优势企业需要增加投入，扩大生产规模，提高市场竞争力，但由于缺乏资金，无论是增量投入还是存量调整，都受到很大限制，而实行托管经营，由优势企业对困难企业采取一些“扶贫济困”的措施进行帮带，当推进成熟时，即可实施兼并。这样做的好处是，受托企业可以在不增加或者少增加投入的情况下，以最低的成本获得被托企业的厂房或者设备，实现资产的流动和重组。（二） 托管经营中的问题实践中，由于法律法规不健全，托管经验不足，以及长期的旧体制遗留因素的影响，企业托管中也存在着一些问题。委托主体不明确。国有企业的主体应当是被托管国有企业的委托主体，如果国有企业产权主体模糊或者虚置，则必然造成托管过程中委托主体的不明确。以目前的实际情况来看，各级政府、主管部门、金融部门、国有资产管理部门以及大型企业都可能是委托主体，但有时又缺乏严格的法律依据，常常出现多头负责又无人最终负责的现象。国有资产管理部门在企业托管过程中没有发挥应有的作用。托管经营设计经营权转让，实质上是一种国有产权变动行为，作为国有资产专门管理部门，对托管企业的行业性质，企业规模，受托方的托管资格，国有资产的产权变更登记，企业兼并的审批，资产评估以及对受托、被托企业的监管等都应当有明确的规定。托管合同不够规范。托管行为是一种新型的法律行为，依照合同法的规定很难完全明确合同双方当事人的权利和义务。要求当事人根据具体的情况约定双方的权利义务，以免由于托管纠纷而影响托管经营的实际效益。（三） 托管经营中的法律问题托管经营的发展方向当然应当纳入法制的轨道，只有纳入法制的轨道才能保证充分发挥托管经营在企业改制中的作用，防止改制中出现不合理的现象。在实践中，托管经营基本上涉及两个方面的法律问题：一是托管方、受托方和托管企业内部的法律关系，这类法律主要围绕双方当事人的利益纷争而发生；二是托管企业和第三人之间发生法律关系，这类法律关系主要是因托管企业与第三人之间进行民事交易而发生。在托管经营中最经常发生的是托管方与委托方之间的法律纠纷。托管方与委托方当事人之间的纠纷首先涉及到的是托管合同纠纷。托管合同纠纷就是指当事人双方在合同签订或者履行过程中，由于某一方当事人过错而发生的纠纷。由于托管经营关系在本质上是一种委托关系，因此，在托管经营合同发生纠纷后，首先应当根据《合同法》和《民法通则》的有关代理规定和相应的法律规定来审查合同的法律效力。同时，在处理这类纠纷时，首先应当遵循当事人意思自治的原则。由于目前我国的托管法律规范还不健全，托管过程政府的参与比较多。这样就导致合同中经常会出现在一定程度上反映当事人双方意思，又在一定程度上反映国家意思的现象。在解决托管纠纷时应当首先尊重当事人的意思自由。在不违反法律强制性规定的情况下，只要委托方和受托方当事人签订的合同不违反意思自治的原则，就应当认定为有效。法院应当以合同约定为准审理案件。当然托管合同双方当事人应当具备相应的缔约能力。托管方应当具备其特定的主体资格，否则托管经营关系虽然已经成立，也应认定期为无效。但是如果委托方与托管方虽然签订了托管合同，但是由于迫于政府部门的压力，合同内容没有真正反映当事人的意思，造成显失公平的，应当认定合同无效。即使已经形成了事实上的托管关系，一旦一方当事人提出终止履行合同法院也应当予以支持。其次，在合同签订和履行过程中应当遵循诚实信用原则。由于托管经营法律不健全，使得该项原则更显得尤其重要。在合同订立过程中，托管方与委托方应当向对方真实无误地反映情况，并履行告知义务。委托方有义务全面真实客观地向托管方反映托管企业的情况，不允许提供虚假材料。当然托管经营过程中，托管方应当将托管企业的有关情况真实告知委托方，特别是对于一些意外情况和双约定不明的情况，托管方应主动与委托方协商解决。对于托管方借机损害委托方和托管企业的行为，不履行告知义务的，法院应当认定托管方的行为超越权力范围而无效，并要求其承担相应的责任。对与托管期间，托管方随意利用其工作便利，致使托管企业受到经济损失，受托方应为此承担相应的赔偿责任。如果在托管关系终止后，托管企业遭受经济损失的，可以由委托方向托管方进行追偿。托管经营关系中之后，委托方和托管方也必须共同委托审计部门对托管企业进行审计评估，以此作为委托方与托管方结算经济利益的依据，并办妥托管企业经营管理的交接手续。第三，托管经营合同应当遵循等价有偿的原则。前文已经提到，我国目前的托管经营是政府干预的程度还比较深，这样就常常导致合同缺少相应的对价，通常是损害受托方当事人的利益这造成了受托方的抵触情绪，也不符合责权利统一的原则，产生显失公平。在处理因此种原因而发生的纠纷时，可以根据民法通则中的等价有偿原则，对于经营管理企业较好的受托方可以根据托管企业托管前后经济效益的对比，根据受托方创造出的劳动成果，给受托方相应的经济回报。如果托管经营期间，托管人无视委托人的合法权益，违法经营，损害被拖托管企业的合法权益，或者托管人抽逃资金、违反合同约定处分财产，致使被托管企业丧失清偿能力，损害委托人的合法利益的，委托人有权请求解除合同。托管企业与第三人之间发生的法律关系。托管企业在经营过程中自然会与第三人——即债权人、债务人一一发生一定的法律关系，严格来说，这种法律关系不属于托管经营法律关系，而是单纯的民事法律关系，但是由于托管经营这种特殊的经营方式，使得托管企业与第三人之间发生的法律关系势必与托管法律关系发生联系。在托管企业与第三人之间进行民事交易的过程中，最容易发生的纠纷是关于债务的纠纷。这主要是由于人们对托管经营的性质的认识上存在着误解。对于托管企业的债务首先应当根据法律关于委托关系的规定来判断。在托管经营过程中，受托方虽然实际上是企业的经营人，但是受托方是以被托管企业的名义与第三人进行民事交往的，其地位相当于托管人手臂的延伸，因此托管经营的后果应当由被委托人承担，即由被托管企业承担，这才符合委托关系的实质。对于被托管企业在托管之前的债务发生的纠纷，首先应当审查托管经营合同是否有效。托管合同有效的，当事人在合同中未约定债务承担方式，或者约定不明确的，一般认为应当由被托管企业承担债务。如果当事人双方在合同中约定了债务的承担方式，此约定也只具有对内效力，不对外发生法律效力，即依然由被托管企业承担债务，在托管企业对第三人承担债务后，再由托管人向委托人进行补偿。如果托管合同无效，一般由被托管企业自行承担债务，但是，托管人或者委托人对合同无效负有过错，而且造成托管企业清偿能力下降的，过错方应当承担相应的责任。在处理这类纠纷的过程中，一般应当加将被托管企业列为被告，如果托管人或者委托方应当承担责任的，一般应当列为第三人，对被托管企业负责。对于托管过程中发生的与第三人之间的债务纠纷，其处理的原则与上述方式基本相同。其理由除了上述的代理原因外，还有下面的理由。因为在托管经营期间，被托管企业依然具有独立的民事主体资格，能够独立享有民事权利和承担民事责任，托管经营合同只改变了企业经营的主体，而没有改变企业的性质，没有改变企业的独立地位。因此，对于托管经营期间的债务依然应当有被托管企业自行承担。如果当事人双方在托管合同中对托管期间的债务承担作出了规定，仍然不改变被托管企业债务的承担方式，只不过如果合同约定由受托人承担企业债务时，被托管企业在承担债务后可以向受托人追偿。目前现实生活中经常发生托管财产被托管方无偿处置，或者委托方与托管方当事人恶意串通，将托管企业的财产随意转让给托管方，客观上损害了债权人利益。对此，必须严格加以限制和规范。对于企业托管期间，托管人违法经营，损害被托管企业的合法权益或者托管人抽逃资金，违反合同约定处分财产，致使被托管企业丧失清偿债务的能力，委托人要求解除合同以及索赔经济损失的，人民法院应当予以支持。对于委托人与托管人恶意串通，借企业托管经营之际，故意损害国家利益以及个人利益的，人民法院应当如何处理该种情况值得探讨。根据民法通则和合同法的有关规定，委托人与受托人恶意串通损害第三人利益的，应当承担连带赔偿责任，也就是说，托管方与委托方应当对因此而发生的债务共同承担责任，债权人有权要求人和一方赔偿其全部的损失。也有人认为，对于这种情况应当认定托管合同无效，对第三人因此而遭受的损失由托管人和委托人承担连带赔偿责任。国夕卜企业托管的实践模式1、 德国的政府托管模式企业托管经营起源于德国，是德国政府在东西德统一后，针对东德那些濒临亏损破产境地、拍卖不成的国有企业实行整顿再出卖或破产，以实现国有企业私有化的过渡性措施。其具体做法是在两德统一之前依照有限责任公司的形式成立托管局负责对原东德国有企业及相关国有资产实现私有化的过程。1990年前后，德国政府对前东德国有企业进行大规模重组，而这—任务是通过托管局完成的。托管局成立于两德统一之前，它是依照有限责任公司的组织形式设立的。托管局具有双重身份，一方面作为政府设立的机构，隶属于联邦政府，其业务工作受到联邦财政部、经济部的监督，9人执行委员会的控制和审计局的审计；另一方面，作为企业法人，又相对独立于联邦政府，拥有财政预算额度内的国际资本市场的融资能力。德国托管局重组国有企业分三步：第一步是将8000家大型工业联合体和国有企业，分解成12000多家中型或小型企业；随之将其改组为有限责任公司和股份有限公司，新公司的产权由托管局独家持有；同时建立大中型国有企业数据库。第二步是评估企业价值。第三步是在综合分析的基础上将国有企业分成三大类分别重组。将基本条件较好的企业立即出售；对条件较差，但有发展前途的企业由托管局通过委托或租赁承包等形式限期整顿；对第三类企业，即没有可能恢复竞争能力或造成严重污染的企业采取停业和关闭的办法。2、 捷克的统一银行托管模式该模式是指政策委托统一银行管理商业银行不良债权的方式。自1990年以来，捷克斯洛伐克实行二级银行制度，国家银行成为中央银行，商业信贷业务由三家银行承担。这三家银行承接了原国家银行的资产与负债，但〃流通中的货币”一项，仍保留在国家银行的资产负债表中，由此导致三家银行资产负债表不平衡。同时因以下两大原因，使三家商业银行的市场运作先天不足，一是初始资本不足；二是所承接的信贷资产中，大约有40%的周转性贷款，这种贷款是由于国家过度征税而以此弥补企业损失而发放的，且无期限，年利率仅为6%，大量的低息、无限期贷款，必将导致商业银行支付困难。1991年6月，将商业银行2/3的周转性存货贷款（约1102亿捷克货币单位）转移给统一银行帐户。同时，各商业银行除与转移贷款资产相等额的负债，包括国家银行分解时提供的再分配资金和部分存款，转移到统一银行帐户，旧体制的遗留问题转移给统一银行，为国有商业银行的民营化奠定了基础；同时使企业的融资成本降低，企业有了长期稳定的资金。从捷克统一银行的运作职能看，它实际上是银企重组过程中的债权托管机构。截至1992年6月，企业已偿还了到期180亿贷款，还剩余920亿贷款。捷克政府成立统一银行的目的，是为了重组国有企业和国有银行。为了解决历史遗留问题，1992年开始，捷克对国有银行实行民营化改造，经过数年间的重组，捷克的国有银行商业化改造基本完成。我国企业托管的理论实践（一）我国企业托管的实践模式早在1990年，江西南昌市政府及企业主管部门就曾把〃托管经营〃作为企业改造的一种形式，委托经济实力较强的大中型企业带动扶植弱小或亏损企业发展。1992年国家体改委所属的体改所提出设立国有亏损企业托管局的构想。1996年，国家经贸委印发的《关于放开放活国有小型企业的意见》中，提供了9种可供参照的改革形式。其中第八种就是：可将管理混乱、经营不善的困难小企业委托给实力较强的优势企业经营管理。〃企业托管”被作为区别于企业承包、租赁、股份制改造的一种独立的国有企业改革方式。在以上多种改革措施推出以后，不少亏损企业由于各种原因仍未找到出路。于是托管经营作为一种新的改革措施被提出来。企业托管是在不宜大范围推进企业破产和收购、兼并实际操作的情况下，针对目前企业产权主体不清、明晰产权关系所需的配套法规严重滞后、社会保障体系不完善、国有资产代表权责不清或不当等问题，设计的一条在不改变或暂不改变原先产权归属的条件下，直接进行企业资产等要素的重组和流动，达到资源优化配置、拓宽外资弓I进以及国有资产增值三大目的的新途径。目前实践中大致存在以下六种企业托管模式1、 海南的企业国有资产委托运营关于企业国有资产委托运营，《海南经济特区企业国有资产条例》明确定义：〃企业国有资产委托运营是指国有资产管理部门将公司制企业的国有资产通过合同方式委托给其他企业进行运营，并由受托企业承担保值增值责任。委托运营被提到建立新型国有资产管理体制的基础和实施国有资产产权管理方式的高度上认识。甚至认为成立国有资产管理局的初衷就是搞活企业国有资产的委托运营。2、 黑龙江的委托经营黑龙江省体改委《关于国有企业委托经营试点工作的意见》中给“委托经营”的定义是“指企业产权所有者通过法律形式将企业经营管理权交由职业性的具有较强经营管理能力并能承担相应经营风险的法人（主要是指企业及事业、社团法人）或自然人有偿经营，以明晰企业所有者、经营者和生产者的责、权、利关系，实现经营力价值和企业效益最大化的一种经营方式。”实行委托经营旨在实现经营商品化，培育和形成企业经营管理者职业阶层，提高企业经营管理水平，分散企业经营风险，强化国有资产保值增值的责任，提高企业的经济效益和社会效益。3、 南昌托管经营南昌市从1990年即开始探索企业托管经营。根据南昌市经济委员会提交“全省国有小型工业企业深化改革工作会”的经验材料介绍：〃所谓托管经营，就是政府委托经济实力强的大中型企业采用以大带小，以强带弱的方式对产品结构或技术装备结构相近的小型企业，特别是亏损、困难的小型企业，实行委托经营管理。作为一种过渡形式，为进一步调整企业组织结构打下一个良好的基础”，实质是优势企业兼并劣势企业的一种过渡形式。4、 “中现”企业非国有化托管1994年，香港韵利发展集团总裁刘恩嘉先生在黑龙江组建〃中现〃企业咨询管理有限公司，以法人身份在肇东人造毛皮有限责任公司进行旨在实现企业经营力商品化的“中现”模式试点，实行承担风险式的委托经营。"中现”模式最大特点是，变国家对企业的投资关系为借贷关系，国家从企业的投资者转变成债权人，按借贷条件收取本息。待借贷关系消失，国有企业非国有化即已实现。5、 “鞍山一工”股权托管1996年7月，鞍山第一工程机械股份有限公司（以下简称鞍山一工）托管辽宁工程机械（集团）有限责任公司（以下简称辽工集团）所属三家合资企业的中方股权。鞍山一工的特点是:其一，鞍山一工的托管是上市公司托管大型合资企业的中方股权，开上市公司托管之先河；其二，被托管企业是效益较好的合资企业。6、 广发证券托管“广信”证券营业部1998年10月6日，广发证券受中国人民银行委托全权托管广东国际信托投资公司（以下简称广信公司）下属证券交易部和基金部，并于2001年7月成功的收购了广信公司几深圳公司的九家证券营业部。（二）我国企业托管存在的问题分析1、 托管内涵异化一是托管与委托代理不分。一些托管公司以财产所有者身份占有、使用和处分企业财产，却不对自己的行为独立地承担民事责任，很大一部分风险由国家承担。二是托管与承包租赁不分。就托管内容而言，是国有企业经营管理权的让渡，分配都是采取的收益定数上交或比例上交的做法；就责任看，仍带有包盈不包亏的倾向。像能否实现保值增值、能否解决职工就业安置等问题也没有足以制裁的措施，承担风险责任的仍是国家。三是托管与授权经营不分。一些地方将政府对企业授权经营也列为托管范畴。2、 委托主体多元化从委托的内涵看，托管的主体应是企业所有者或其代表。目前看有各级政府、主管部门、金融部门、国有资产管理部门及大型企业，但到底哪些能真正体现所有者地位，却是个模糊和要大打折扣的问题。3、受托方行为不规范化一般来说，受托方要有相当资本实力和融资能力，要有较高的经营管理水平和资产运营能力。因为托管要综合运用资金支持、专家管理、资产重组、体制创新、技术投入、产品开发、市场策划、管理提升、资产出让等各种手段，对企业进行重组改造。但现实操作中，由于受托方受盈利心理驱动，他们往往不关心企业的机制转换与技术改造，再加上产权监督机制不健全，造成其在企业存量资产上大做文章，变相操作企业产权，进而演变来一种〃炒产权”的行为。另外，受托方权力恶性膨胀，短期行为严重，原有职工得不到合理安置等现象也十分突出。我国企业托管的合理性分析与建议（一）我国企业托管的合理性分析1、 企业托管有利于调整不合理的产业结构和企业结构，增强企业的竞争力这对于政府、企业、职工个人来说都是有利的，与此同时，可以挽救一批亏损企业，避免大量企业破产对社会稳定造成巨大的冲击。这便是目前的企业托管既有政府推动又有专业性的企业托管经营公司积极参与这一企业重组形式的主要原因。我国的国有企业是在传统的计划经济体制下形成的，条块分割严重，资产存量闲置、凝滞，形成了各种大而全、小而全的企业。通过托管经营，可以使企业的资产在某种程度上流动起来，达到优化产业结构、企业结构的目的。显然，这对于从整体上搞活国有经济，盘活国有资产存量，实现经济增长方式从粗放型增长到集约型增长的转变具有十分重要的意义。2、 与企业并购、破产相比较，企业托管有利于降低操作成本企业并购、破产作为与企业托管经营有别的资产重组形式，在西方市场经济发达的国家，每天都大量地发生着。特别是企业之间的兼并、收购，是各个大型公司、企业集团实现其战略目标的重要手段。但在中国这样一个由计划经济向市场经济转轨的过渡经济中，国有企业产权主体缺位，证券市场、产权市场发育极不成熟，社会保障体系不健全，以及其他相关法律法规严重滞后的情况下，企业并购、破产操作成本太高，容易诱发大量社会问题。而企业托管可以在不改变或暂不改变原先产权归属的条件下，直接进行企业资产等要素的重组和流动，达到以较低的成本优化产业结构、企业结构、产品结构的目的。3、作为一种较新的投资方式，托管经营有利于提高企业效益在托管经营中，受托方不必付出托管企业资产的全部价值，只需承担一定的经营风险和少量投入，即可控制整个托管企业，这为优势企业利用少量资本控制大量资产提供了绝好的渠道。这比新建企业要合算得多，而且新建企业的投资回收期长，风险较高。企业托管作为国有企业改革的一种新探索，刚刚出现，其所带来的经济效益和社会效益还没有充分显现。但毫无疑问，企业托管的兴起将有利于培育和形成一批职业企业家队伍，为实现国有企业制度创新创造必要的前提条件，而且在托管经营中，可以为探索企业的债务重组，以及建立和完善社会保障制度提供契机。这方面的意义是难以估量的。（二）发展与完善我国企业托管模式的几点建议企业改革可以有多种方式，如企业的并购、股份合作制、承包租赁、出售、破产、拍卖等。企业并购客观上讲是一种比较理想的重组方法，是小企业向大企业靠拢，走向良性发展的一条捷径。但由于企业并购涉及的资金量大，而且多为一次性的现金或实物交易，而目前我国的企业一般来说资金紧张，即使有意并购也力不从心。另外目前我国的宏观政策环境也不利于企业并购，有诸多政策障碍，致使企业并购从主、客观两方面来讲，都不能有多大进展。企业破产也难。破产在市场经济条件下应该说是一种很正常的经济行为，但我国正处于由计划经济向市场经济转轨