【受贿罪实行行为的司法认定分析6000字（论文）】

受贿罪实行行为的司法认定研究目录 TOC\o"1-3"\h\u28720前言 123765一、受贿罪概述 16119（一）受贿罪的概念 112187（二）受贿罪的法益 127123二、受贿罪实行行为司法认定中的难点 225088（一）“为他人谋取利益”的界定 2169731.“为他人谋取利益”存在的必要性 2202152.“为他人谋取利益”的性质认定 319319（二）.职务关联性要件的涵义解读 3115031.形式解读 321252.实质解读 410456（三）获取财物的性质认定 4229041.收受型贿赂 4210582.索取型受贿 4172993.商业贿赂 5106284.斡旋受贿 59012三、受贿罪实行行为司法认定建议 526638（一）弱化关于“为他人谋取利益”的要素要求 59845（二）职务关联性的认定 67247（三）获取财物的认定 624513总结与展望 6前言受贿罪包括受贿罪、索贿罪、斡旋罪，但在现行历法中，受贿罪只有一种，但种类繁多。在这种贿赂犯罪立法模式下，“贿赂犯罪的构成要件和行为的执行不可避免地存在一定程度的混杂，使判断要素和实施标准复杂化。现行刑法学说关于行贿罪的理论差异主要表现在：（1）对职责关联性的解释，以及能否将其认定为行为的执行内容。（2）将存废行为作为“为他人”谋取利益的行为而执行，其次应当隶属于主观还是客观构成要素，亦或是应当采用主客观统一学说。（3）财物的获取是否是作为判定既遂的标准，应当分类进行判断。一、受贿罪概述围绕受贿罪实行行为的意见分歧，本文将进一步对以上几点进行深入研究，结合受贿罪的法益如何界定及我国现行的立法语境进行阐述。（一）受贿罪的概念《中华人民共和国刑法》第三百八十五条和第三百八十八条规定了贿赂罪，包括行贿受贿和商业贿赂四种行贿行为。根据《刑法》第388条第385条第(2)款的规定，贿赂公职人员。按照以往的一般理论，贿赂罪是指国家公职人员利用职务上的便利，索取他人财产或者不正当利用他人财产的行为。但是，还有其他类型的贿赂，单纯依照一个法律条文就做出定义，过分狭窄。而按照条文的解释可以将受贿罪理解为“为他人谋取利益”，利用职务便利和获取财务的行为。如果对其进行深入讨论的话，当下刑法学界学说林立、观点各异。本文中将会对于以上是否能够作为受贿罪的实行行为需要重新界定，接下来会进一步解析。（二）受贿罪的法益这几年我国的法学领域有关受贿罪的法益方面的研究文献不断增多，各种学说褒贬不一，简要梳理有以下观点：其一“廉洁性说”，该说认为受贿罪侵犯的是国家机关工作人员的廉洁性。近代以来“廉洁性说”受到刑法学界广泛的认可，并逐步成为通说。“廉洁性说”是我国理论界和实务界长期运用的认知选择，但是，“廉洁论”没有准确反映贿赂犯罪的本质特征，没有具体区分贿赂犯罪与其他类型的不正当犯罪，也没有对其进行解释和示范，无法发挥法律利益指导的要素。二是从“非收买论”下的被动义务的角度来解释贿赂的法律利益，即海关对国家官员和财产的犯罪行为是不可交换的。一是职务行为本身的不可收买性。与上述的廉洁性说存在相似的问题，受贿犯罪条文的解释力不足，特别是在斡旋受贿中凸显。另外，张明楷、孙国详为代表的学者也曾提出受贿罪的保护法益是“不可交易性”。此说认为不可收买性是以行贿为角度，仅就受贿罪谈论，职务行为的出卖行为比购买更为重要。其三“信赖说”，此项学说是德日刑法理论的主流观点，它是指贿赂导致公众对公职人员的不信任和破坏国家权威的事实。然而，尚不清楚社会信赖指向的责任主体。其四“职务行为公正性说”，该学说表示受贿罪的违法程度与该行为人违法职能的程度有关，只有公职人员将职务行为置于财物的影响下产生渎职危险的情况下成立受贿罪，由此该罪的法益应是国家工作人员职务行为的公正性。其五“公共职位的不可谋私利性”，该学说最初由劳冬艳学者提出，此项学说是针对于“廉洁性说”的进一步改造。按照此说，受贿罪的法益是公共职位的不可谋私利性，相较于以上几种学说对法条文解释不足的情况，此项学说能够更好的解释斡旋受贿等特殊行为类型。综上认为，公共职位的不可谋私利说在众多学说脱颖而出，成为能够适当解决当下受贿罪争议的新型学说。该说针对“廉洁性说”所形成的漏洞进行了有效避免，在部分条文解释力不足的现状得到了一定的改善。所以我们当然认定受贿罪的法益为公共职位不可谋私利性更为合宜。接下来对受贿罪实行行为的认定，同样是立足于该项学说认可的受贿罪法益。二、受贿罪实行行为司法认定中的难点本文归纳出当下受贿罪实行行为的争议焦点，主要存在于以下三种方面：（1）解释工作相关性以及是否可以将其识别为绩效行为。（2）“为他人谋利”是贿赂的必要条件吗？如果有必要的话进而应当归属为主观还是客观构成要素，亦或是需要依照主客观统一的学说。（3）收受财物型贿赂和索取型受贿中，财物的获取是否是作为判定既遂的标准。接下来对其逐一解读和分析。（一）“为他人谋取利益”的界定中华人民共和国刑法第385条中的“为他人谋取利益”，实则包括承诺、实施行为、实际取得利益结果三个阶段的情况。1.“为他人谋取利益”存在的必要性目前法学界对“为他人谋利”要素的存废问题争论不休，大多数学者主张“取消说”，他们提出的理由是：公务行为或制度的廉洁性和公正性作为受贿罪的主要法益。但我个人认为“为他人谋取利益”仍然具有不得不存在的理由，理由如下：首先，“为他人谋利益”不同于“利用自己的立场”。例如，日本和韩国的刑法将公职人员利用职务之便收受贿赂定为受贿罪，将受到更严厉的处罚。这表明二者之间是不相同的。第二，在中国，不区分收受适当的礼物和收受贿赂，扩大了受贿罪的范围。在中国传统习俗中，亲友之间的礼仪交流非常频繁，官员也需要与亲友互赠礼物以贿赂罪定罪处罚，显然不符合我国罪刑相适应的原则。其三，“为他人谋取利益”不是造成受贿罪在司法实践中出现刑事适用难题的主要原因。在典型的“情感投资”型贿赂中，当追求利润与金钱的付出与收受行为完全颠倒时，由此产生的关系裂痕是对价关系难以证明的重要原因。综上认为，应当保留”为他人谋取利益”要件。2.“为他人谋取利益”的性质认定为他人谋取利益的性质认定，刑法学界存在不同的观点。就当下争议颇多的具有主观要件说、客观要件说、主客观统一说。近年来反腐败斗争日渐深入，之前的客观要件说出现了一些不能够解释的地方，于是就出现对客观要件说的进一步细化，分为旧客观要件说和新客观要件说。旧说认为，公职人员会根据贿赂的需要，通过履行相应的公职来“为他人谋利”。新理论仍以客观要求为依据，将“为他人谋利”理解为“只是一个承诺”。（二）.职务关联性要件的涵义解读在完成对“利用职务上的便利”要件的体系性解读之后，就有必要对其的内容进行一定的解读。除了从形式上对概念做出一定的阐述外，应当立足于其与法益的内在关联进行实质性的解释。1.形式解读其一，“职务”的解读。在普通人的常识中，这是一份简单地按照工作规定去做的工作，但这种解释并不能包含贿赂所需的所有工作要求。这种职务便利在孙国详教授的论述中包含了三种形式，主管权、经办权和参与权。认为有关于“职务”的认定，一般包含受贿人的法定职权和实际具有的实际职权。该罪的法益，应当囊括职权与职责两个方面。所谓的职权一般通俗的理解是受贿人行使职权时，行贿人所追求的；然而相较于职权，职责在司法实践中较为常见。这主要依赖于我国权责统一的思想。其二，“利用”的解读。“字面意义上讲，“利用”本身就有行为属性，放在第385条中的立法语境中也不会改变它的词性，由此利用职务便利暂时可以理解为是一种实行行为。前文中己经论述过受贿罪的法益，因此，行贿罪的本质和核心仍然是权钱交易，权钱交易必须是一种执行行为，不一定要同时执行权钱。它具有执行动作的属性。贿赂通常有两种后果。一种是受贿人利用职权提供帮助，另一种是受贿人拿了钱什么都不做。在上述理论的基础上，公职非营利理论是“诚信理论”的进一步变体，即受贿人不提供帮助，但受贿人利用了自己的职务之便或者地位。因此，贿赂行为仍然将受贿罪变成权力和金钱的交易，概念从根本上不发生改变。2.实质解读从职位作为落脚点来往下阐述，贿赂的违法行为是公职人员私下进行的。因此，在我国刑法第385条中，“利用职务便利”的立场并不是指特定的权力，而是指职务的立场。这是因为权力来源于职位，而职位所包含的权力并不局限于权力本身。立法者在第385条第1款中采用了“利用职权”的表述，并在第388条中采用了“利用权力或地位”的概念。由此我们可以理解成，立法者在立法时刻意将二者区分开来，两者的指涉当然存在相应的差异，否则为什么不使用相同的概念。显而易见，这就是职务区别于职权的事实。因由上可得出“利用职务上的便利”指的是利用“职务地位”本身所形成的支配性影响。（三）获取财物的性质认定从受贿罪的本质来看，其所要禁止的不法行为，是获取与职位或职务相关的财物。立足于公职不可谋私利性的法益设定，受贿罪的成立而言，财物与职务行为之间存在对价关系并不是必要条件，利用公共职位而为自己或指定的第三人谋取私人利益才是。1.收受型贿赂行贿人在行为人没有主动的情况下，主动将财物交给行为人，行为人接受了财物。换言之，贿赂有三个过程。如果行为人只是收到财物，但内心上并未接受贿赂，而将收到的财物交给了有关部门，此时对于收受型贿赂来说，其实行行为并未完成。在收受型贿赂中，无论该“许诺”行为是明示还是默示，这种“许诺”行为和收取贿赂的行为，是构成受贿罪的必备条件，同时是受贿罪中实行行为的基础构成。2.索取型受贿在索贿赂取型受贿行为行为中，一个更具争议性的问题是确定是否接受索贿型贿赂的标准。一是行贿行为一经执行即成立，二是受贿罪仅以收受财物成立。以中国学者张明凯教授为代表的学者也支持和赞同第一种观点。学者们认为，无论行贿人是否接受贿赂，只要行贿人进行行贿，就已经侵犯了行贿罪的合法利益。第一，索贿是一种以公职人员为主导，进行不公平的金钱和权力交易的行为，相较于收受型受贿的被动接受，行为性质更为恶劣，使得其对法益的侵害相较于其他受贿罪的犯罪类型更高；二是索取型贿赂是单方面的，但对方有提供财物的自由。贿赂犯罪的法律利益在意图索取贿赂时终止，即当贿赂犯罪成立时。收受贿赂体现了行为人的主观恶行，行为人在表达行贿意图时，主观存在可以利用职务上的便利作为谈判他人利益并获得相应报酬的意图。总之，是否构成行贿罪或受贿罪应视为后果罪，其成就与否应根据是否行贿罪来判断。3.商业贿赂在商业贿赂中，行为人的行为方式一般表现为，行为人作为单位的代表与其他单位或个人从事经济往来，并在该过程中，收受或索取回扣、手续费。在这个过程中，行为人代表单位进行经济活动的行为已经包含了“利用职务便利”，这与行贿“金钱交易”的本质具有本质上的一致性。在商业贿赂模式中，如果行为人接受或要求返利和手续费，则“金钱和权力交易”完成，贿赂行为成立。4.斡旋受贿受贿行为和受贿调解行为在刑法学领域也分为实际受贿论、寻求信任承诺论、受贿论、受贿论等多种理论。其中包括信任承诺理论、贿赂理论和营利理论。实际贿赂理论是指，只要受贿人实际接受贿赂，无论受托人是否为谋取私利，无论受贿方式是被动还是主动，均视为贿赂犯罪。行贿罪是在谋取个人利益时成立的根据以实际行贿为补偿的原则，行贿的标准以受贿与否为标准。例如，在特殊情况下，即使没有收受贿赂，在职权或职位的影响下执行委托给它的任务，即使造成社会危害，也应该被认为是成功的。三、受贿罪实行行为司法认定建议（一）弱化关于“为他人谋取利益”的要素要求首先，按最新的《贪污贿赂解释》规定，行为人在承诺、实施、实现三个阶段的行为都可认定“为他人谋取利益”。“为他人谋取利益”要件的定性限制了司法实践中财物与职务行为形成的对价关系，但是认为将“为他人谋取利益”认定为主观要件要素或是客观要件要素对立法原意都有一定的不贴合之处。往往在司法实践中，普遍的受贿案例都显现出了一个共性，即是这两种情形都存在于受贿罪的犯罪情形之中，而且互相交融，无法单独的剥离开来。所以认为，现行立法的规定是对区分主观要件和客观要件的弱化，意图通过立法来解决两者胶着的状态。其次，弱化“为他人谋取利益”要件，合乎立足于“公共职位不可谋私利性”的法益侵害角度，更符合逻辑。早年的通说廉洁性说会导致无限扩张处罚的范围，但是该要件存在的合理性又可以被廉洁性说中认定公职人员的廉洁性证明；而且保留并弱化“为他人谋取利益”的要件与国际公约并不是形成完全性质的对立面，甚至说弱化该项要件，使得构成要件的配置更加精细化。中国的司法环境相较于国外是难以复制的，没有必要为了迎合国际潮流，刻意作出改变。（二）职务关联性的认定通过对于体系性和含义解读，我们更为清楚的认识了职务关联性。其中利用职务便利和为他人谋取利益，二者的区别在于一个是直接利用职位的影响力，而第二个是间接利用职位的影响力，无非一个明确一个模糊罢了。立足于公职的不可谋私利说，“利用职务上的便利”的要件，仅仅意味着财物的获得必须与所占据的公共职位相关。受贿罪的成立，确实要求财物的获得与行为人的职务存在必要的关联，但不能直接作为受贿罪实行行为的要求。所以这一点不宜视为受贿罪实行行为的组成部分。（三）获取财物的认定同样还是立足于公职不可谋私利性的法益，获取与职位或职务相关的财物是受贿罪的主要构成要件。将公共职位本身当作私有财产而予以谋利是受贿罪的本质，受贿人违反的是不得利用公共职位谋取私利的禁令，获取财物的行为指向的恰恰是谋取私利的部分。总结与展望我国反腐败斗争自2013年来取得了突出的成效，经过我党和全体国家工作人员的肃清党风党纪，现如今全中国上下都呈现良好的工作作风。但反腐斗争是长期的，不可能一下子就完成，所以这是一项艰巨的工作，在不断完善的过程中也出现了各种纠纷和分歧。根据刑法，贿赂是职务犯罪中最常见的犯罪，在司法实践中难以认定。在