考研国私课件

覃华平

SpringSemester2014E-mail:CompulsoryCourseforL.L.B.

PrivateInternationalLaw国际私法

国际民事诉讼程序是指一国法院在审理涉外民事案件时，法院、当事人和其他诉讼参与人必须遵守的特殊程序。其特点主要有：

1．含有国际因素或涉外因素。

2．国际民事诉讼的程序问题，一般适用法院地法，而不适用外国法。3.调整国际民事诉讼的程序法既包括一国法院审理国内民事案件所适用的一般程序规范，也包括专门处理国际民事案件所适用的特殊程序规范。一般说来，特殊程序规范优先适用;只有特殊程序规范没有规定或不能适用时，才适用一般程序规范。第十五章国际民事诉讼

国际民事诉讼的特殊问题

（SpecialProblemsinI.C.L.）1.外国人的民事诉讼地位问题；2.涉外民事案件的管辖权问题；3.国际民事司法协助问题；4.判决的相互承认与执行问题。

第一节外国人的民事诉讼地位

(StatusofForeignersinDomesticCourts)

一、国民待遇原则——中国《民事诉讼法》第5条：

外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉和中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他经济组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利实行对等原则。二、诉讼费用担保制度（一）概念：

诉讼费用担保制度是指当外国人作为原告在内国法院起诉时，为防止其滥用诉讼权利，以及在败诉时逃避其应交纳的费用的义务，应被告的请求或依内国法院的规定，内国法院责令原告提供一定的财物担保的制度。（二）理解1、需要提供担保的“诉讼费用”是指案件受理费以外的其他费用。2、对等原则。3、条约互免。4、发展趋势：原则上不要求提供担保，以互惠为条件。三、诉讼代理制度（一）律师代理——一般只允许本国律师担当代理人（二）一般的委托代理——以非律师的身份的代理，则没国籍的限制（三）领事代理——与前两者的区别1、无须当事人的委托。2、具有临时性质。只要当事人指定代理人

或亲自参加诉讼时，领事代理即终止。（四）我国的规定——《民事诉讼法》第263条：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。

——《民事诉讼法》第264条：在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。外国人可以委托谁作为诉讼代理人？

最高院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见（司法解释）第308条：“涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师的身份担任诉讼代理人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。第二节国际民事诉讼的管辖权(Jurisdiction)一、概念（Definition）（一）国际民事诉讼管辖权是指:一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有涉外因素的民商事案件的资格或权限。Internationalciviljurisdictiongenerallyreferstothepowerofastate,normallyexercisedthroughitscourts,todecidelegalissuesanddisputesofcivilnatureinvolvingforeignelements.（二）涉外民商事管辖权确定的意义1、关系国家主权；2、关系诉讼程序的开始；3、关系法律适用及实体结果；4、关系判决的域外承认与执行：非适当管辖权下的判决可被拒绝承认与执行。二、国际民事诉讼管辖权类型（CategoriesofJurisdiction

）1.属地管辖权和属人管辖权（territorial&personaljurisdiction）2.专属管辖权与任意管辖权（exclusive&non-exclusivejurisdiction）

3.

法定管辖、协议管辖与应诉管辖（statutoryjurisdiction,jurisdictionbyagreement&prorogation）

直接管辖权和间接管辖权（direct&indirectinternationaljurisdiction）

（1）直接：解决本国法院对本案是否有管辖权（2）间接：解决外国法院的管辖权是否被本国承认与执行的问题。5.一般管辖权和特殊管辖权

（general&specificjurisdiction）

6.对人诉讼管辖权和对物诉讼管辖权（inpersonam&inremjurisdiction

）三、国际民事诉讼管辖权的冲突（ConflictofJurisdictions）（一）产生原因（Causes）1.主权原因（SovereignCause）2.法律原因（LegalCause）3.主观原因（SubjectiveCause）

（二）冲突的种类

（CategoriesofConflicts）1.积极冲突（positiveconflict）：一事两诉、一事再理、平行诉讼、重复诉讼等1）主体标准：当事人相同2）事实标准：案件事实相同2.消极冲突（negativeconflict）（三）冲突的解决途径（Resolutions）1．国际合作途径（InternationalCooperation）2．国内法解决途径（DomesticResolution）（1）立法方面（legislatureaspect）

a.减小专属管辖权的范围

b.扩大协议管辖的范围（2）司法方面（judicialaspect）

a.一事不再理：未决诉讼原则和禁诉令原则

b.非方便法院原则（Forumnonconviences）中国的法律规定（ChineseLegislation）

1.一般管辖：

以被告住所地作为普通管辖的依据，即采用原告就被告原则。2.特殊管辖：

（１）对不在中国领域内居住的人以及下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼,可由原告住所地以及原告经常居住地的中国法院管辖。

（２）涉及合同或财产权益纠纷的特殊管辖：

——《民事诉讼法》第265条

因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。3.专属管辖：——《民事诉讼法》第33条与第266条第三十三条下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

第二百六十六条因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。4.协议管辖：原《民事诉讼法》第242条5.应诉管辖:原《民事诉讼法》第243条6、集中管辖2002年《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》司法协助域外送达域外取证外国法院判决的承认与执行本节知识框架（Sketch）

第三节国际民事司法协助(InternationalCivilJudicialAssistance）

概述(Introduction)

Internationallawprohibitsastatefromengagingingovernmentalactivitieswithintheterritoryofanotherstatewithoutthatstate’sconsent.Thisprincipleappliestonumerousaspectsofinternationaldisputeresolution–includingtheserviceofprocess,thetakingofevidence,andtheenforcementofjudgments.Asaconsequence,courtsinonenationoftencannoteffectivelyproceedwithaninternationallitigationwithouttheassistanceofcourtsinothernations.Theassistancethatthecourtsofonestatelendtocourtsorlitigantsofanotherstateisreferredtoas“internationaljudicialassistance.”

一、域外送达（ServiceAbroad)（一）概念（Definition）

送达是指法院依法定的程序和方式将诉讼文书送交当事人及其他诉讼参与人的行为。Service:Theformaldeliveryofawrit,summons,orotherlegalprocess.

域外送达是一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则,将“司法文书”和“司法外文书”送交给居住在境外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。（二）送达的途径（Channels）1.直接送达（DirectService）

（1）外交代表或领事送达(ServicebyDiplomaticorConsularAgents)

（2）邮寄送达（ServicebyMail)

（3）个人送达（PersonalService)

（4）公告送达（ServicebyPublication)

（5）按当事人协商的方式送达（PartyAutonomy）2.间接送达（IndirectService）

间接送达是通过国际司法协助的途径来进行送达，它必须按照双方共同缔结或参加的双边或多边条约的规定，通过缔约国的中央机关来进行。

《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书的公约》（简称《海牙送达公约》）

（三）中国的域外送达制度

(ServiceAbroadinChina)A.中国向外国进行文书送达《中华人民共和国民事诉讼法》1.间接送达：有国际条约的从条约；没有条约关系，通过外交途径。

2.直接送达：（1）外交代表或领事送达；（2）个人送达；（3）邮寄送达；（4）公告送达；（5）电子送达国内法（DomesticLaw）