国有企业改制中的贪污罪的若干法律问题研究

PAGEPAGEV国有企业改制中贪污罪若干法律问题研究摘要经济不断发展，市场经济体制改革不断深入，自上个世纪九十年来以来，国有企业一直在试图进行改革，为了改变单一所有制模式下企业经营模式的固有束缚，越来越多的国有企业开始建立“权责明确、产权清晰、管理科学、政企分开”的现代企业经营模式，并且很多企业或者公司通过租赁、重组、联合、承包经营、兼并、合资、转让、出售等等形式来进行转制改革。进行更加有效的资产合并与资源利用，使用违法行为利用增资扩股等方式来加大非国有股的占有比例或者转让国有控股、参股企业国有股权。而现在我们国家的企业在改革上突飞猛进，但国有资产监管体系并不是那么太完善，公司最高领导管理不当，以及国有企业改制和国有产权转让的法规规章制度上不健全，国家和职工在资金上承受了巨大的损失，由于不正规的改革制度。一些不该付出的改革成本也相当巨大。这一系列问题中，公司职员贪污现象日益严重，及其频繁，给国有企业造成了很大的资金损失。现在社会，贪污事件越来越多，后果极其严重，对这种现象法律上应严加惩治不法分子，对其犯罪加大力度。在这几年中国企改造过程中大量贪污犯罪事件逐年增多，但是又很难有确凿证据，在这一方面却很难掌握，为了避免此事件发生，有些人对这种棘手犯罪事件也有自己的看法，就好比改制后的有些还在任职的工作人员作为主要问题。对于那些有多项制度相结合的非公共财产等多项贪污事件问题进行探讨，还有将非自身财产进行大量转移等严重视法律于不顾的行为，在这篇文章所说的就是在国企改革实行期间贪污犯罪的问题进行深刻的探讨与研究，主要包括四个方面：一是犯罪主体；二是犯罪行为；三是犯罪对象论文肯定贪污未遂状态的存在，主张“实际控制说”作为贪污既遂的标准，并认为“实际控制”应为刑法上的占有，具有支配性和客观性的特征。四是贪污数额的认定。关键词：国有企业；改制；贪污罪

AbstractSincetheninetiesofthelastcentury,withthedeepeningofthereformofmarketeconomicsystem,inordertobreakthroughtheshacklesofsoleownershipofenterprisemanagementmechanism,establishamodernenterprisesystemof"clearpropertyright,welldefinedpowerandresponsibility,separationofenterprisefromadministration,andscientificmanagement"，state-ownedenterprisesrestructuringworkgraduallybegantobe,manystateownedenterprises,thecompanythroughtakerestructuring,leasing,contracting,jointventures,joint,merger,sale,transferofstate-ownedassetsandjoint-stock,joint-stockcooperativesystem,etc.variousformsofrestructuring,includingthroughotherwaystoincreasetheirinvestmenttoimprovethestate-ownedsharesratioorthetransferofstate-ownedholding,shareholdingenterprisesofstate-ownedshares.China'sstate-ownedenterprisereformhasmadegreatachievements,butbecauseoftheimperfectionofthestate-ownedassetssupervisionandadministrationsystem,corporategovernancestructureisimperfect,andstate-ownedenterprisesrestructuringandthetransferofthestate-ownedpropertyrightlawsandregulationsisnotperfect,somenon-standardrestructuringoperationstonationalandworkerssufferedheavylosses,someshouldnothavetopaythecostofreformishuge.Inthisprocess,theemergenceofanumberofstate-ownedenterprises,corporatestaffcorruption,resultinginalarge-scalelossofstate-ownedassets.Inrecentyears,thephenomenonofthiskindofcrimehasbecomemoreandmorefierce,itisnecessarytoincreasethepunishmentofsuchcrimes.Inrecentyears,state-ownedenterprisesrestructuringprocessinalargenumberofdutycrimephenomenonismoreprominent,whichrelatestothecognizanceofthepartofthecorruptioncrimeinpracticeisdifficulttograsp.Inviewofthis,thenatureofthetosolvesomedifficultproblemsofthiskindofcrime,suchasrestructuringaftertheretentionofenterprisemanagementpersonnel,suchasthemainproblem,mixedownershipenterprisesofnon-publicpropertyetc.theobjectofcrimeandtransferofstate-ownedassetsdefinitionofarediscussed,withaviewtosuchproblemsencounteredinthejudicialpracticetobecertainreferencereference.Keywords:stateownedenterprises;reform;crimeofcorruption

目录国有企业改制中贪污罪若干法律问题研究 I摘要 IAbstract II绪论 1第一章相关概念的界定 2第一节国有企业概述 2第二节国有企业改制概述 3第三节国有企业改制中贪污犯罪的方式 4第四节国有企业改制中贪污犯罪的特点 5第二章国企改制中贪污犯罪主体的认定 6第一节改制后留任的企业管理人员 7第二节受委派到改制后企业中的管理人员 7第三章国企改制中贪污犯罪的行为认定 9第一节将隐匿的资产转化为行为人个人在改制后公司股权的行为 10第二节将隐匿的资产转入行为人持有主要股份的改制后公司的行为 11第三节将隐匿的资产转入原国企员工集体持股的改制后公司的行为 12第四节将隐匿的资产转入行为人基本不持股的改制后公司的行为 13第四章国企改制中贪污犯罪对象的认定 15第一节改制后形成的混合所有制企业中的非公共财产 15第二节改制中被隐匿的债权 16第五章国企改制中贪污犯罪数额的认定 18第一节国有控股公司改制中贪污数额的认定 18第二节国企改制中行为人将贪污的财产置于改制后公司情况下贪污数额的认定 19第三节国企改制中，行为人本身在改制时即已经持有公司股份的情况下，贪污犯罪的数额认定问题 20结语 23参考文献 24致谢 27PAGE11绪论进入21世纪后，随着我国经济发展，新一轮的市场经济又进行了第二次改革，管理经济的发展模式又向前迈进了一大步，管理制度上进一次进行改进，加快了国有企业和公司在市场经济的快速发展，提高了市场占有率。股份制在国有企业改革中占有重要地位，贪污公共财产和物资，造成国家资金、资产严重受损，这些贪污问题在国有企业里日趋恶化。多种原因的结合，制度改革之后并没有让新一轮的领导人任命，就出现了贪污违法行为；此时，淡化干部身份在国有企事业单位甚至国家机关都变得若无其事，来应聘任职的公务员逐渐增多，出现在企业和公司较为频繁，一直认为身份论是从的观点从此被打破了。中国正在处于经济高速发展阶段，公务员也发生着制度改革，这种情况下贪污罪就变得模模糊糊了，甚至不再追究。2003年，国有资产管理体制与运营机制发生重大改变。在管理体制方面，中央成立国资委，地方亦相继成立国资委，依照相关法规履行出资人职责和监管职责并授权运营主体进行国有资产的运营与管理；在运营机制方面，构建了国有资产监督管理机构——国有资产营运主体——国有独资企业、国有控股企业和参股企业，实行层层授权、委托代理进行监管、资本运营和生产运营国有资产，实现国有资产运营方式的转变和国有资产的保值增值张明楷：《刑法学》，法律出版社2003张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版。围绕国企改制贪污犯罪问题，许多学者和司法实践工作者已经进行了深入的研究和讨论，但是，目前对国企改制过程中贪污犯罪问题的法律适用上，理论界和实务界仍存有较多的争议之处张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版。。因此，探讨该问题不仅符合我国整个经济社会发展的需要，对刑事法律理论和实践而言，也有着重要的意义。本文拟对张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版。第一章相关概念的界定第一节国有企业概述在国有经济制度控制运营下的企业，就是国有企业。国有企业是我国国名经济的支柱。而今天我们的中国，它还有着一个方面，就是地方政府投资参与控制的企业。国有企业的经济发展取决于政府的大力支持。国有企业有两个重要特点，一个是营利法人，另一个是公益法人，这两个都是一种生产经营的一种组织形式。他主要以资产保值和增值来赚取利益，为了完成经济发展而进行企业设立表现其公益性，实现经济增长，在国民经济得到高速稳定发展起到了重要的支撑作用龚培华、王立华：《贪污罪对象认定中的争议问题研究》，载《法学》2004龚培华、王立华：《贪污罪对象认定中的争议问题研究》，载《法学》2004年第12期。全民所有制企业的性质就是国有企业的性质。全民所有制企业的概念即企业的生产资料归全体人员共有，同时，在一定意义上，全民所有制企业的性质也就是生产资料归全民所共有的企业的性质，所以在这种意义上来说，国有企业的性质在实质上即生产资料归全体人民所有的企业所具有的性质。社会主义关系的一种具体的体现形式就是全民所有制，我国的经济体制一直实行计划经济，而全民所有制企业也就是国家所有制的具体体现形式。这里所说的国家所有制就是指在全社会范围之内，通过经济的联合使得劳动者能够取得生产资料的共有。我国的国有企业，是在国家投资组建的情况下，通过商品的生产经营起来的经济组织，其实质就是在以劳动谋生的劳动者与生产资料相结合的联合经济。在中国，全体人民劳动者都是具有平等地位的生产资料的共有者，是在社会分工不断细化的情况之下不同生产职能逐渐专门化的承担者。而我们所说的全民所有制企业也就是在这种情况下全民所有制的生产资料和媒介劳动者之间的经济关系相互联合。在这种经济组织联合的情况下，劳动者的双重身份也就是由此得来的。由此可知，所有制生产关系是有劳动者和生产资料共同完成的形式。第二节国有企业改制概述国民经济在国有企业占有中要地位，对社会主义发展非常重要，对国企制度上的改革也有着很大的意义。了解我国国有企业所有制改革的整个历程，有利于刑法对在改制过程中出现的职务犯罪的相关问题进行准确评价，特别是对改制前后行为人犯罪时的主体身份、犯罪事件数相关刑法问题尤为关键李君：《如何认定贪污债权行为》，载《法治论丛--李君：《如何认定贪污债权行为》，载《法治论丛--上海政法学院学报》2005年第3期。我国的国有企业改革始于改革开放初期，当时大部分的国有企业存在政企不分、产权模糊、模式单一等问题，对我国国有经济和社会主义市场经济体制起到了阻碍作用。所以，计划经济市场向市场经济过渡的过程中，经济体制改革中最重要的部分就是国有企业。十四届三中全会的顺利召开，首次提出国有企业的改革方向是现代企业制度基础之上的，企业资产权要清晰，权利责任要足够明确，政府要和企业分开，实行科学的管理方式。以上可知，创新已经默默进入了国企改革制度方案。国有企业改制，是所有制的改革；国有企业所有制改革的理论依据是现代企业制度，国有企业通过引入其他成分（包括集体资本、民营资本等）要从根本上解决和改变国有企业所有制缺位的问题。国有企业的改制即建立现代化的企业制度，而中国的国有企业改革又被称为是世界上最后一道有关资本剩余问题的改革。在进行改制的过程中，我们要打造符合市场经济的企业制度，将以下企业分别改制为资本控股，相对控股等，他们是独资企业、公司以及控股企业，但不包括控股的上市公司。企业改革主要解决两个问题，缺位和产权模糊，唯一的办法就是通过改制，目的是为了更好地融入市场促进经济发展。国有企业的整体改制过程离不开重要的法律制度保障和法律框架，我们通常认为国有企业的改革是一个复杂的过程，同时也是我国京剧体制改革过程中的重要课题。纵观我国国有企业改制的风雨历程，在取得重大进展的同时，也要看到在改制过程中出现的众多违法犯罪现象，尤其以与改制相关的职务犯罪为甚。在国企改制过程中，企业管理者利用职务上的便利贪污贿赂、“暗箱操作”侵吞国有资产、“假改制、真逃债”等情形层出不穷，一些改制企业的犯罪行为造成了国有资产的严重流失。这些犯罪情形都在严峻考验改制工作，在国企改制过程中对法律问题的任何忽视和逃避，都将弱化国有企业改制这一重大战略的根本目的和意义。第三节国有企业改制中贪污犯罪的方式（1）在清产核资之前隐匿、转移资产。一些国企管理层事先得知改制的信息后，在清产核资之前，有预谋地将资产隐匿于账外，在改制完成后，或直接占为己有，或转入改制后的企业。比如将正常的应收账款、对外投资等列为不良资产进行核销剥离，将已销售的货物和货款不入账，甚至与经销商、客户相互串通，隐瞒销售收入等何建明：《企业改制中贪污罪认定之我见》，载《人民检察》2007何建明：《企业改制中贪污罪认定之我见》，载《人民检察》2007年第3期。（2）在审计、评估环节暗箱操作低评国有资产。国企管理层指使财会人员伪造相关财务账册、合同等资料，一些审计、评估中介机构与委托方达成默契，明知改制企业财务造假而不予指出，甚至一些审计、评估中介人员直接策划、指导改制企业财务人员造假。通过虚增债务、低评资产等方式，想方设法降低企业净资产后，企业管理人员以低于实际价值购得企业股权。这里特别值得注意的是改制过程中土地资产被低评导致国有资产流失的问题。由于历史原因，一些国企往往拥有行政划拨的土地，鉴于我国土地方面法规和会计规定不够完善，大部分企业对这些土地没有按市场价值进行估价。虽然2001年国务资源部第44号文规定：“我们在进行企业体制改革的时候，要始终在支持和促进企业改革的基础之上，通过计算徒弟的开发成本和划拨土地的平均所得来评定土地的使用权价格，这个价格可以将其认为是原来土地使用者的权益，并且计入企业的资产里。”刘青、包雯：《国有企业改制过程中贪污罪若干问题研究》，载《法制与社会》刘青、包雯：《国有企业改制过程中贪污罪若干问题研究》，载《法制与社会》2008年10月。但事实上，补缴土地出让金的金额与同样地段市场拍卖地块的金额存在非常巨大的价差，导致这类土地使用权的真实价值没有得到体现。在国有划拨土地以评估价格出让给改制后的企业，企业以种种方式瞒天过海，以市场价格出让、出租，凭空获取高额收益。由于涉及土地的法律、政策、规定繁多，且该类会计问题比较专业，导致查处此类贪污犯罪案件非常困难上海社会科学院法学所“上海社会科学院法学所“公司犯罪研究”课题组：《国有公司犯罪若干疑难问题研究》，载《政治与法律》2008年第11期。在平时经营中设账外账、小金库，在改制过程中用小金库的钱款作为个人购买国有股权的资金来源。我们一般认为小金库即在违反国家相关财经法的规定下，由于截留单位收入和应上缴的收入，私自存放各项相关资金，并且没有被列入或者纳入本单位的财务账务部门、预算管理内。一些案件中，企业管理人员“空手套白狼”，个人未实际出资，而是动用小金库的资金购买国有股权。（4）内外勾结贱卖企业资产。指企业内部与外部人员相互贱卖企业资产，并没有公开的过程，做出的价格远远低于市场价格，将企业资产包括无形资产贱卖给改制企业管理人员亲属及其他特定关系人开办的企业，造成国有资产流失。（5）以各种名义私分国有资产。在改制之前，通过违规发放各种名目的奖金、购买大额养老保险、违规分房等方式，将国有资产占为己有。第四节国有企业改制中贪污犯罪的特点（1）犯罪专业性强。国企改制包括很多方面，如方案制定、监管机关审批、清产核资、审计、交易等等，各个环节之间都存在操作空间，往往涉及法律法规、政府内部规定、金融、财会、审计评估等多个领域；同时，根据改制企业犯罪所处的不同行业，犯罪分子常常利用不对称信息以及行业内的专业知识，逃避有关部门监管，手段专业性较一般贪污犯罪强。（2）犯罪人员多元化。与普通贪污犯罪不同，当前国企改制贪污犯罪涉及环节多、操作手法复杂，仅凭少数企业管理人员很难单独实施犯罪，国企改制中串案、窝案的涉案人员比较多并且存在比较普遍，犯罪人员也呈现出多元化的犯罪特征不好掌控。主要表现为：企业内部的管理阶层或者中层管理人员、财会人员之间相互勾结，各位所用；同时，在纵向的关系改革方面，企业内部的审批人员和内部人员之间相互勾结；在横向关系方面，改制企业内部人员与审计、评估等中介机构人员相互勾结，与供应商、经销商、客户等相互勾结等。（3）案件潜伏期较长。当前国企改制从前期准备到最终实施，一般需要较长的时间，因此，企业管理人员贪污犯罪的准备期较长，实施犯罪的人员通常由于经济利益等各个方面首先结成利益集体，然后经过周密的犯罪计划，这样一来很长情况之下都较难发现犯罪人员的有效犯罪行为，从案件实施至案件暴露的潜伏期较长，有的甚至在多年以后才案发。（4）定罪争议较大。当前国企改制中贪污犯罪，相当一部分企业的改制不是一步到位，国有股份存在逐步退出的过程，而且一些企业管理层将侵占的国有资产不直接占为己有，而是重新投入到改制后的企业，这就容易造成犯罪主体、适用罪名、犯罪对象、既遂未遂、犯罪数额等方面的争议。本文拟在接下来的部分对这些内容进行深入探讨。

第二章国企改制中贪污犯罪主体的认定投资主体产生了巨大变化，会在很大程度上引起国企改制中贪污犯罪的主题产生变化，而其中最重要的原因就是国企改制，同时不可避免的就是在这样的司法实践过程中，一定会给这类主体产生带来很大的困扰。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》专门向工作人员提出意见或建议：“再改为股份有限公司以前，原来的公司和职员当中，投资主体对国有进行监督、管理职权的人不允许参与，国家工作人员不参与。”由此可知，在司法中工作人员的身份又变的十分清晰。但现实中却不是这样，司法机关在很多实战类的典型按键上，往往会产生诸多分歧，并且在对案件的处理上也会产生很多的争议性问题。当然笔者也这么认为，贪污犯罪在企业改制条件下，确定是否是工作人员，再看他是否拥有法律认证或者是国有公司、企业的委派认证。所以，贪污罪主体的条件就是明确的法律涵义和法律特征上张丽娟：《浅谈国企改革过程中职务犯罪的法律适用问题》，载《法制与社会》2009张丽娟：《浅谈国企改革过程中职务犯罪的法律适用问题》，载《法制与社会》2009年第29期。而何谓委派?刑法和司法中有明确的说明详细的解释，委派的含义就是委任、派遣。在法律上要从两个方面去说明，就是形式上和实质特征。其中有几个委派特征：（1）委派主要针对有关国家机关、国有公司、企业等单位。（3）形式也有很多种，表现在事前、事中的推荐、指派、任命，也可表现事后的结论单指事后备案行为公务的人员没有履行的责任（3）方式上不可以超越自己履行的职能范围，如果超越，法律是不认可的，前提是双方无争议，且赞同。委派的实质特征包括两方面：（1）国有单位的直接代表性。就是委派代表派去的人员，目的是完成公务，这种方式通过委派单位与人员的关系表现其利属性。被委派人员可以被控制，并且可以对其进行有效领导、监督、管理，人事档案关系也有这项权力对其进行控制。（2）委派的公务性。在这里有许多项活动必须由非国有单位进行从事的公务活动，它具有非常大的重要性，就是管理性，因此，他归属公共管理事物当中。这也就构成了技术性或者非劳务的事务，但是如果将单位中的工程师或者是技术来来担任此次技术的指导老师，那么就不会构成这类人员。第一节改制后留任的企业管理人员在我国企业制度整改后，留下的人员继续担任原来的职位，位置不变，所管辖内的范围与之前保持一样。客观的说有两个方面，一种方面可知，在国有企业改革之后，即使是之前没有办理专门的委派手续的原国家工作人员，其正处在任职的工作人员进行保留，公司并没有办理合理手续，但也可以成为贪污的依据。另一种方面可知，在制度改革完成后的混合所有制公司对于在企业中有一定的人之地位，担任一定的职位并且有一定的职权能力和范围的人对于其是否是委派对象这一点上，不能够一概而论，而应该在一定程度上区别对待。如果符合委派对象的条件就应该被允许；如果人事与企业的合同进行结束，应该重新选择就业，在公司、企业中的任职与其行使的管理职权并不可以代表企业的行为，应该由该公司和企业负责，否则委派对象不能得到认可。笔者认为，企业所有中产生了巨大变化，性质也在改变，过去的企业形式已经退化，原企业的事务人员及身份也随之消失，原来的企业也将会不复存在。这就是由于其性质决定的，体现了法律面前人人平等，对公司、企业法人有着不可磨灭的作用。被委派人员要想能够以国家工作人员来对待，就必须是在国有企业或者是主管部门、上即企业的指示之下进行委派的。不管在企业改制之前是不是国家工作人员，在改制之后如果没有经过特别允许，一律不能够再被当作是国家工作人员来对待。第二节受委派到改制后企业中的管理人员但某些工作单位也出现了很多原因，在除了监事和董事之外的委派人员之外，上级企业或者单位还会委派一些一般的管理层人员，给自己参股或者是控股的委派人员。比如经理、财务等。那么这些相关人员因受到委派到非国有企业当中是否能够被认定为国家工作人员呢？首先，一方面认为这些被委派的人员不管有没有旅行到相关的手续，都应该被视为是国有单位的经营管理人员，符合并且应当被认为是国家工作人员。而另一方面则持否定观念，在评定的过程当中不能一概而论，而应该掌握其重要性，拥有合格的手续人员才能认定国家工作人员。所以我认为，只有结合我国的司法才能将这个问题有效解决并进行分析。有关法律规定，投入资金量最大的股东才有资格分享资产与利益，参与公司决策和选择管理者应有的权利；股东大会决定股东行使权并且也有权利选取董事等。副经理由经理负责，经理由董事会聘任并且必须对董事会负责；公司的副经理和财务负责人也必须在经理提名的前提下，最终由董事会进行聘任。在中外合资的企业中，董事会是公司全力最高的组织机构，董事会的人员的人名，是由经营各方按照对公司的出资比例进行不同程度的委任。但是，中外合资和合作经营的企业在某方面也有共同点，就是双方都规定经理的聘任或者解聘都是董事会的职责。由此可知，股东被委派到各个公司中行使职权仅仅限于经理以上级别，经理以下级别将不被认可。对于改制后的企业股东，属于国有单位委派的人员的范围也应只限于董事、监事；如果把来自原国有单位在改制后的公司、企业中担任比较重要的管理人员都看作是国企委派，就相当于股东的国有单位可直接对各个级别的人进行委派。那么在一定情况下，这就严重违反了有关公司规定，公司董事会的职权也会受到很大程度的侵犯。所以，我们可以断定，这种委派方式是不符合委派的刑罚特征的，这样的委派超越了委派权限，理应被判定为无效，相关的委派人员也不能够被认为是国家工作人员。另外，被委派的人必须对企业的资产和利益进行负责，要严查到底，像公司的经理及其以下的管理人员主要履行对本公司的义务即可，主要对董事会负责，并不履行股东的任命，不管是股东在公司的地位如何。一个企业的有效形成有着太多的决定因素，想有很多种企业，比如合资企业、中外合作企业等等都具有法律定义上的人格独立性，同理可知，股东对公司“组织人事”的决定权也仅仅在意志机关内产生。如果没有股东去委派管理人员，就违反了股东的权益，对管理公司的方式也就产生了危害。

第三章国企改制中贪污犯罪的行为认定在对国有企业的改制过程中，国有资产会出现大量的转移行为，也就是在转移国有资产过程中通过一些例如减少债券、低估国有资产、设立小金库等等违法手段，把企业内部的资产从改制之前原封不动的转移到改制之后的国有企业中，然后在一本正经的进行贪污行为。现代法律明确规定，对于通过企业改制来进行的贪污犯罪行为，必须严惩不贷，用法律手段进行解决，才能有效制止。企业改制过程中最常用的违法手段就是隐匿、低估国有资产、减少债券、虚增债务并且设立小金库等等行为。首先，隐匿国有资产是转移国有资产的行为中比较常见的，其具体旨意就是在企业改制过程中将部分国有资产首先隐藏起来，并且将这部分隐藏起来的资产在清产核资阶段不通过账目明细进行反映，反而是在企业改制之后把隐藏的这部分企业资产一起并入到改制之后的企业中；其次是低估国有资产，企业内部人员相互串通，徇私舞弊，在对企业的资产进行评估的过程中，将企业的资产价格故意压低，从而能够让企业出资人以超低的价格将资产买入手中，然后转入到改制之后的企业中。第三是虚增债务，即企业真正的债权人和虚增债权人通过借贷合同或者购销合同等等违法手段相互勾结，改变企业原本的财务账单，并且将原先的企业部分债权隐藏起来，等到企业改制之后再要求债务人对企业履行相应的债务责任；最后是设立小金库，通过国有资产不入账的条件下，改制后再转入。笔者上面讲的四个转移企业国有资产的行为通常具有以下几个特点：①转移国有资产的行为人大多是熟人，即原来企业的高级管理人员甚至是企业负责人；②之所以能够顺利的转移国有资产最重要的原因就是，转移资产的行为人在很大程度上能够利用其职务的便利；③即使是在企业改制之后，这些转移资产的行为人仍然能够成为改制后企业的负责人或者高级管理人员；④改制前企业的高级管理人员和企业负责人能够在改制之后成为企业的大股东；⑤资产一旦转移到改制后的企业，就能够作为新的企业财产沉淀下来。在管理国有企业的过程中，我们会发现国有企业几乎每个环节都有可能会由行为人利用职务发生犯罪行为，而在本文中笔者主要就国有企业在改制的过程中某些特殊环节出现职务犯罪的问题。私分国有资产罪、国有企业员工滥用职权罪或者贪污罪都有可能是在企业转制的过程中发生的。其中贪污犯罪的几率较大，私自将国有资产进行分割，高级职员滥用权力，促使不法分子犯罪成功、将国有资产进行贪污等罪名。行为人通过占为己有、将资产转移至改制后的企业或者高价套现原先低价购买的国有股票等等行为，是国有企业在改制过程中最容易出现的问题，也就是隐匿国有资产的行为。在这一系列过程中，行为人不仅仅在能够在改制之后的企业中担任重要职务还能够拥有股份。在这样的公司中隐匿资产事件变得十分常见，由于情节不同，罪名轻重也会不同。第一节将隐匿的资产转化为行为人个人在改制后公司股权的行为在国有企业的改制过程中，原来国有企业的国家工作人员，以职务之便的原因，通过一系列违法行为，将国有资产进行隐藏，并且能够在企业改制之后成功转移到企业中的行为，笔者认为应该认定为是贪污罪。行为人隐藏改制前企业的国有资产，把国有资产通过隐匿变为个人资产占为己有，那么在改制之后的企业中的个人股权就是原有的企业资产中通过隐匿转移过来的。我国《刑法》第382条规定：企业的国家工作人员，在企业改制过程中通过职务之便，以窃取、骗取、侵吞等等违法非法手段对企业公共财物进行占有的行为称作贪污罪。在客观上，行为人是利用国家工作人员的职务便利来实施侵占行为，这种侵占行为在本质上等同于将国有财产直接占为己有，只是占有的形式表现为将国有财产转化为个人的股权；从犯罪客体的角度来说，行为人在改制之后的企业中占有个人股份，这种隐匿国有企业资产的行为不仅损害了个人的职务廉洁性，更加损害了国家资产中涉及的财产权。因此，在行为人将改制之前国有企业的资产转移到改制之后的企业中的行为，在一定程度上已经能够构成贪污罪。所以我们通过以上的情况分析，将这类行为定为是贪污罪再合适不过了，但是其中有几种特殊的犯罪情形需要注意。第一种情况，行为人虽然隐匿了原国有企业的财产并转归改制后的公司，作为其个人的股份，但是行为人又与新公司明确约定，不赋予该部分股份分红权。若出现这种类似情况，行为人的这种行为是不是仍然构成贪污罪呢？有一种观点认为，由于行为人所拥有的股份没有分红权，即意味着行为人在事实上对这部分股权还没有完全占有，这与贪污罪的非法占有是有所区别的。虽然在这种情况下，股权存在瑕疵，所以不能够完全认定为是贪污罪，而是可以酌情考虑认定为企业员工利用职权之便而产生的滥用职权的罪名。但是笔者确认为，类似于这种情况，仍然可以认定为是贪污罪。因为，虽然行为人在改制后的混合所有制企业中的股权具有瑕疵、不能分红，但并不影响这部分股权属于行为人本人所有的客观事实，我们可以说只要是企业股权是登记在行为人的名下的，那么行为人一旦出现将资产隐藏不上报或者非法占有的情况，这其中隐藏的也是也就显而易见了，这也就符合贪污罪的构成要件。第二种情形，改制后的公司股权登记在行为人的名下，即使是在行为人隐藏了国有资产的情况之下，但是行为人并不实际享有股权，而是仅仅依据注册登记的需要作为名誉股东，这时行为人能否被认定为贪污罪？本文认为，这种情形需要根据具体案情具体判断，而判断的标准主要是考察行为人在隐匿国有企业财产的过程中，是否出于非法占有的主观目的。如果能够证明行为人是出于想要侵占国有资产的故意而将股权登记在个人名下的，无论其是否属于名誉股东或者是否实际享有股权，都应该认定为贪污罪。但是如果没有办法证明行为人非法占有的主观故意，而行为人的隐匿行为又已经对国有财产造成损失的，则应该定性为国有公司、企业人员滥用职权罪、失职罪等罪名。第三种情形，行为人利用企业改制这个机会，将企业资产自行出售，然后以低价格卖给自己，那么笔者认为，这种情况下也应该认定为贪污罪，这也是贪污的一种表现。在一定程度上，低价卖给自己与卖给别人是不同的。将资产卖给自己是一种贪污的目的，这也属于贪污的一类事项。同时也侵犯了国家财产的权利；在这种情况中把国有资产以超低的价格出售给其他人的情况，也在一定程度上构成了非法出售国有资产罪。第二节将隐匿的资产转入行为人持有主要股份的改制后公司的行为当行为人隐匿原国有企业的财产并全部转化为行为人在改制后公司的个人股份时，行为人主观上非法占有的目的比较容易判断。另外还有一个存在争议的行为，也就是行为人在改制成功后的企业中是否持有主要的股份。实际上这种情形在国企改制过程中是非常多的，而争议的焦点主要集中在个人贪污的比例上。对于这种情况，有部分人持有这种观点，也就是在企业中行为人构成滥用职权罪。这种观点主要基于如下理由：首先，贪污罪的认定最主要的是行为人个人非法占有的事实，现在行为人隐匿的原国有企业的财产转移到改制后的公司，改制后资金得到了正常运作，在和资金被贪污，在形式上有明显的区别。其次，由于改制隐匿的资产经常涉及土地、房屋等不动产，资产金额十分庞大，如果以贪污罪来认定，我国对于贪污罪的规定有一定的标准，我国刑法规定，如果贪污的情节特别严重，贪污的金额在10万元以上的行为，可以根据实际情况判处死刑，因而将这种行为定性为贪污罪，在量刑上过于严苛彭贵良：《国企改制过程中职务犯罪认定若干法律问题研究》，华东政法学院硕士学位论文，2005彭贵良：《国企改制过程中职务犯罪认定若干法律问题研究》，华东政法学院硕士学位论文，2005年。.本文认为，如果存在这种情况，即行为人通过隐藏国有企业的资产，将资产转移至改制之后的企业中，并且在改制后仍然在该公司战友相当大的股份，这也是一种贪污罪，行为一样恶劣。这种情况下，虽然当事行为人并没有占据改制之后企业的全部股份，但是行为人的这种行为在一定程度上体现了其想要非法占有公司股份的意愿，并且意图十分明确。同时，我们可以发现，经过转移之后的企业有新的股份注入，仍然可以正常运转，但是时间已久，一旦遇到股份转让或是退股这种状况，这些股份财产就会以个人财产的形式归个人所有。所以，从这种情况上来说，虽然这种非法占有在中国属于一种违法行为，但是还不至于严重严重到构成贪污罪。第三节将隐匿的资产转入原国企员工集体持股的改制后公司的行为上述文本中笔者讲到的两种违法犯罪行为都是行为人有主观目的的，并且主要通过隐匿国有企业资产的行为来进行转移资产。在改制形成当中，犯罪也时常发生，资产转移，资产隐匿都会转到改制后的公司，还有大部分员工集体持股也会如此，分配的方式是按照标准的方式。所以，笔者认为，在上述情况下的行为人产生的行为，并不能认定为是贪污罪，更准确的来说应该是私分国家资产罪。我国的《刑法》对私分国有资产罪这样定义，即如果国有公司、国家机关、国有企业、人民团体或者事业单位有任何违反国家规定的行为，或者以单位集体的名义把企业、机关单位、公司的资产私自分给个人的行为就构成了私分国有资产罪。但是私分国有资产罪和贪污罪在一定程度上又有很多的共同之处，在法律上被认为贪污受贿在法律条文上是第八章，因为私分国有资产属于人为现象，构成贪污团伙一起犯罪，犯罪人员涉及太广，可能由多个国家共同组成。我国刑法上对于低分国有资产的定刑是远远低于贪污罪的，我国对于贪污罪的处罚比较严重，而对于私分国有资产罪的处罚最高可以判处7年有期徒刑，相较于贪污罪的最高刑罚死刑是远远不能相比的，所以真实案例中，对两项罪名的认定对于行为人个人来说意义非常重大。根据贪污罪的犯罪构成，行为人在改制过程中实施隐匿资产的行为，最主要是为自己或者极少数人（主要是企业的领导班子成员）的一己私利，是为了实现自己非法占有国有资产的目的，而且行为一般都是非常隐蔽的，除了领导改制、参与策划贪污的核心人员，企业的大多数员工都不知情。我们知道，行为人的私分国有资产罪名的受益者范围很广，并且行为人进行私分国有资产的主要目的是为了多数人谋利益，而且分配的形式也多种多样。从财产分配的标准和原则看，资产的分配往往是根据一定的客观标准，比如按一定的级别、工龄、特殊贡献等等，但总有一个相对来说客观的标准；行为人在进行私分国有资产时，在犯罪动机和行为目的上，只有犯罪行为的主体存在故意行为。其他涉及到国有资产利益的受益者都不存在私自吞并国有资产的嫌疑。换句话说，就是在私分国有资产的犯罪行为中，除了犯罪主体之外，其他人没有在实际行动上参与到私分国有资产的相关组织或者实践中，这些人并没有故意吞并企业资产的意愿或者行为。而且在一些单位中，私分国有资产通常具有公开性，更有些单位在企业账目上对于私分国有资产会出现一定的体现。行为人在隐匿国有资产时，通常会根据一定的标准对企业的股份进行客观分配，这些从原有企业或者公司通过私分资产的方式在新公司也就是改制后的公司持有一定股份的行为，行为人在主观上并没有自己非法占有隐匿的国有资产的故意，而是由企业的负责人决定为企业的全体或多数人非法牟取利益，以单位的名义集体私分财产；在客观上，被隐匿的国有资产是在改制后公司名下，而且股权按照一定的比例分配给员工集体持股；同时其行为方式一般在企业内部具有半公开性，因而行为人的行为符合私分国有资产罪的本质特征——以单位名义和集体私分，所以就称这种行为为私分国有资产罪。第四节将隐匿的资产转入行为人基本不持股的改制后公司的行为正常来说，罪犯在隐藏侵吞企业资产的同时，一般都会转移到改制后的公司，并且还可能占有大量的股份。可是，藏有资产的行为人将其转到原企业，但却没有持有本公司的股份，那么此事应该如何判定？本文中笔者认为，国有企业或者公司的工作人员通常会有一些违法乱纪的恶劣行为，并且存在滥用职权罪。在我国，《刑法》中明确规定，国有企业或者公司中的工作人员通过隐匿国有资产或者其他违法犯罪方式，企图滥用自己的职权，在公司或者企业中作出一些严重损害公司利益，并且会给公司或者企业带来严重的不可弥补的影响，严重时甚至会损害国家利益，在这种行为下完全能够说是构成了滥用职权罪。具体来说，在行为人没有持有股份或者持股比例极低的改制后公司，很难认定其主观上非法占有的故意。但是，客观上行为人确实利用职权实施了隐匿资产的行为，将不该隐匿的国有资产隐匿了，国有资产没有入账，造成了国有资产的重大损失，侵犯了国家财产的所有权。假如我们在公司或者企业中遇到这种情况，我们一般会认为这种情况是滥用职权罪。行为人通过隐匿国有资产的行为将原有的国有企业或者公司的资产转移至改制之后的国有企业或者公司，这样一来行为人在转制之后的公司或者企业也就持有股份，而在我国的公司或者企业中，通常工作人员的滥用职权行为也会被认为是一种常见的情况。在这基础之上，行为人虽然没有持有股份或者持股比例较低，但行为依然恶劣，或者将财产能够较低折股或者以非法方式低价出售给其本人，这些人都是没有股份的公司等。本文认为，国家可以按照徇私舞弊出售公司股份、资产的罪状处理张华松：《企业职务犯罪研究》，苏州大学硕士学位论文，2003张华松：《企业职务犯罪研究》，苏州大学硕士学位论文，2003年。我国《刑法》第169条规定，企业高级管理人员向上级主管部门直接负责，徇私舞弊，非法出售企业股份，导致国家财政状况严重受到影响，所以构成了此罪。我国的刑法中对于这种行为的规定，在第168条和第169条中完美的体现出来，在刑法条文中对这两项罪的规定是相同的，再具体的实施情况下，可以根据实际情况，评判具体罪责的轻重，对犯罪主体处以三年以上七年以下的有期徒刑或者三年以下有期徒刑、拘役的惩罚。《刑法》第169条实际上是特别条款，刑法把这种情况单独地规定出来，作为一种犯罪，按照法律条文竞合的适用原则：重法优于轻法，特别法优于普通法，所以第169条可以优先适用，行为人在改制后的公司中没有持有股份或者持股比例极低，行为人这种非常恶劣的转移国有企业资产的行为通常通过非法方式把资产便宜卖给个人，并且个人徇私舞弊把资产卖给在公司或者企业中完全没有持股的个人，这种从未在一定程度上也构成了出售国有资产罪。

第四章国企改制中贪污犯罪对象的认定犯罪构成体系中有一个部分是极其重要的，那就是犯罪的对象他是严查犯罪的突破口，这样就可以看出在这个事件中犯罪对象中起到的重要的作用。但是现实却不是这样，在评判贪污犯罪时拥有这种多因素，给从法机关造成了很大的困难，所以需要更多的时间进行解剖。第一节改制后形成的混合所有制企业中的非公共财产在一系列制度改革中，逐渐变成了混合所有制，它是以资本、民营和外企共同进行有效组合的一种方式。在法律实践当中，遇到这种贪污方式是很正常的情况，侵吞、窃取的国有财产应该进行怎样的判定。理论界对贪污非公共财产拥有者不同的看法，主要包括几个方面：一方面认为，以所有权为基础，才是公共财产的前提，但是在混合所有制中并不是这样，要以所出资的比例认定财产。我国的刑法中对于国有企业所有制的规定有自己的标准，在《刑法》第91条中规定国有企业或者公司通常要从所有制的角度来确定具体的理财范围。另一个方面认为，国控股企业财产有两个所控制，国有和集体，将他们当作公共财产，经过比例认定。判断股权到底掌握在谁的手中。另外还有很多相关方面认识认为，这种对于企业财产的控制属于公共财产的控制，这里的企业范围仅仅限制于国有企业或者公司，而不包括有限责任公司、外资公司、股份制有限公司或者国有独资公司的企业法人财产。法人财产由此就形成了另一种形式。法人制度之所以能够在企业中得意建立，并且以独立的方式在企业中生存下来，主要是因为现代法人制度是建立在现代化的企业经营管理制度智商的，因此法人制度对于国有企业或者公司来说尤其重要。另外还有一方面普遍认为，在公有资本模式的企业中，其企业的混合型经济通常会被全部认定为企业的公共财产。这样认定的原因很明确，法律将其判定为公共财产，在当今管理方式十分严峻的条件下，从事法律的人只有坦然面对实际，从某一种角度确定为公共财产。再有资本投资的条件下，法人财产权成了公共财产的重要负责人，公共财产保值增值取决于法人财产权的行使。所以，法律只有对所有制进行基于保护才能得到有效改善和制止，并与法人建立特殊的外在关系。本文认为，以上论述并不是没有道理，但是依照当今法律并不是非常完善的，有些事有纰漏的。如果从极端来看，认定公共财产是有很大困难的。比如来说，工作人员利用自身优势，非法侵犯改制后企业财产，对并将其判定为贪污犯罪，对非法财产进行侵吞，判处为一人两罪。通过上述详细阐释我们可以认为，企业或者公司的法人财产并不是单一的公共财产形式，而是介于私人财产和公共财产之剑的一种形式。但是笔者在文中所提到的这种观点和我国刑法中对于法人财产的相关规定是相互矛盾的，具体可以见《刑法》第271条第2款规定。所以，公有资本为公共财产，这些企业的财产以及那些非公有财产都被贪污者据为己有，这也加强了我国经济现状对于保护公共财产的保护力度。然而从另一方面来讲，对于公共财产和非公共财产的区分是相当的困难的，我国对于这两种财产的区分也有据可寻，在1988年“两高”即《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》中，我们就认为包括所有制公司在内的经手的或者管理财务的人员，通常都可以进行有效的管理，并且还可以应用到中外合资的企业。像这种说法，还不能够说明这种行为可以构成贪污罪，而是考虑自己的行为进行认定，出资的比例已经变得不再重要。贪污罪有很大的扩张，涉及范围太广，非公共财物也被犯罪者收入囊中，加大了贪污的范围，突破了原有的极限。企业或者公司中，之所以会出现上述我们谈到的这种这些情况，是和当今世界我国的经济迅猛发展，我国处在经济快速发展阶段的情况是相互适应的，这这种情况下，这些操作简单，并且可行性很高。此时，贪污数额并没有在法律上进行扣除，这也就侵犯了我国有关法律，只要他还有犯罪条件就可以构成犯罪，因为它含有公共财务，以及国家财务，企业上也有相关的规定，这些财产就可以确定为贪污的数额。这个问题不能分开去定其罪名，这样违反法律规定，原则被打破。因此，根据刑法有关规定《刑法》有关规定的“本单位财物”包括非公有，也将纳入贪污犯罪行为当中。第二节改制中被隐匿的债权在实践当中，也会出现高层管理人员利用职能做出非法的事，低估国有资产的手段隐匿企业资产，再将其转入到个人账户，然后通过这种方式控制债权和股权。以这种状况躲避刑法，导致国有资产大量损害，人民和国家没有得到安全保障。这是不是就可以定为贪污罪，还需要做出多项判断，看债权是否转到行为人手中。债权是偶可以被定为是贪污罪，在很多情况下都应该酌情处理，考虑多种情况，当然不可避免的是不同的人会有不同的看法。有人认为这不能成为贪污对象，其中有那么几个方面：刑法还没有认定这种情况包括债权；还有一点是依靠债务人的责任，和履行的义务，债权成财产权就是债权人实际获得的利益和资产，到目前还是一种不确定性。由刑法可知，法律没有明确规定的就不能定他的罪，决不能随意扩大它的解释。本文中，笔者认为这种情况下完全可以被认定为是贪污罪的主体对象，这种行为也是严重的违法犯罪行为，可以肯定的是这就是贪污违法行为。理由如下：1.民法表示，可以带来利益就是人民的财务，权利则不同，不需要外力支撑，权利也不需要协助。债权也是一种利益，是抽象权利。如果在经济学上看会有所不同，财产不仅含公司内的某些设备，也含企业的债权等某些权利。由此可知，这就是企业资产的另一种特殊的形式，本质上并没有太大的意义上的区别，有关法律规定贪污罪是职务犯罪，与财产型犯罪无关，主要是工作人员的廉洁性，侵犯的是其人格权利。只要利用好法律给我们的权利，这种现象就可以得到有效解决。2.债权要从本质上去理解，这可以看作是一种特殊的权利，它的主要作用就是债权人可以通过这项权利，要求履行它的义务，这也是国家法律认可的接受取得方式。从表面上看，这仅仅是一种最简单的权利，但它所对应的是企业的应收款，也是企业财产权必不可少的一部分。有关人员利用自身便利进行非法行为井陉大量财产掠夺，这些都是债权对应的财产。3.但也有很多种解释进一步可以表明这就是犯罪的对象。在我国的法律中对于犯罪对象的规定有很多，比如明确规定有价证券、有价支付凭证和有价票证等等行为都可以被认定为是犯罪行为。通常这种犯罪行为留下的权利凭证就是我们所说的债权，对于企业资产来说这种债权非常重要，在一定情况下可以对资产进行非法占有。由此可知，司法解释这就是把盗窃作为侵犯财产的对象。在我国的法律规定中，侵犯财产罪和贪污罪是不尽相同的，不同的公司或者企业都有很大区别，但是这两者在一定情况下又有很多相似之处，比如侵犯财产罪作为一种非法占有的行为也可以理解为是一种利用职权的财产犯罪行为，屡屡发生的诈骗、盗窃、抢夺企业财产的行为在很多情况下都可以被认定为贪污犯罪的，犯罪对象方面的规定当然也可以参照适用。在实践当中，隐匿债权罪是犯罪的主要前提必须是合法而且有效，无效的债权不会构成贪污违法行为。第五章国企改制中贪污犯罪数额的认定第一节国有控股公司改制中贪污数额的认定对于国有控股公司改制中，国家所委派的工作人员利用非法行为进行贪污和职务便利贪污犯罪，数额的确定，却有着不同的见解和建议。第一种意见认为，应按国有的股份或出资比例确定贪污的数额，理由是贪污犯罪侵犯的是公共财产，这不应该全部认定为公共财产，按照所出资的比例来看。还有一种认为，对于国有控股企业，对上述说法进行了一定的否定，所以可以全部认定为贪污的数额杜运海：《杜运海：《关于贪污罪主体认定的理论审视》，载经济与法2010年第11期。.分析以上两种不同意见，不难看出，其对贪污数额的分歧关键在于，对国有单位委派到国有控股企业从事公务人员贪污对象的认定，第一种意见认为贪污对象是国有控股公司财物中的公共部分，即属国家所有的部分，第二种意见认为贪污对象是国有控股公司的财物本身。笔者认为，国企控股将以全部否定贪污的数额。理由如下：首先，在混合所有制企业中，企业对企业财产享有所有权，该种所有权不同于国家所有、集体所有或私人所有，而是一种法人所有权。这种混合体财产并不能根据国有股东和非国有股东出资的比例，进行国有财产部分和非国有财产部分的分割。在我国，法律中有明确规定，公司或者企业的股东资产上享有利益，并且对公司中重大事情的决策和对管理者的选择问题上具有很大的全力，以及破产后进行核算处理，对剩余财产进行清算，但并不享有对公司财产的所有权。因此股东出资比例没有法理上的依据。因此，通过以上论述，混合体财产应扩大为公共财产，混合体财产是贪污犯罪保护的利益和侵犯的对象，国有控股公司的财产属于混合所有体财产，这就构成了贪污犯罪的行为，所以被全额认定贪污数额。第三，如以国有股份或出资比例来计算贪污犯罪的数额，在实践中将碰到无法准确计算份额的困难。对于国有企业来说，其占有股份的股东不仅仅包括中外合资企业、国有控股企业、国有独资企业，还包括国有股份中的企业股份，在各公司股权交错、股东结构复杂的情况下，显然无法准确计算国有控股公司中的国有股份比例。现实中，对这项事件司法机关没有做到严格处理，将两部分财产进行分开核算。第二节国企改制中行为人将贪污的财产置于改制后公司情况下贪污数额的认定国企改制中存在这样一种情况：改制完成后行为人将贪污的资产进行快速转移，将资产进行合并，然后作为今后的经营。这种情况的特殊之处在于，行为人在改制后的公司可能只拥有部分股权，此时对贪污犯罪的数额如何认定？这是按照行为人在改制后企业以什么样的形式进行认定。其中一方面认为，应按行为人在改制后企业所持股份比例认定，而剩下的企业金额在进行法院审判时或酌情考虑。该理由很简单，刑法规定贪污罪量刑的就是个人贪污的数额，行为人占企业部分股权，所以把它认定为全部贪污数额，和刑法相互矛盾。另外，认定行为人具有非法占有全额财产的主观故意也比较牵强，如果行为人侵占全额财产的主观故意，其大可不必将财产重新置于改制后的公司。所以，该种意见认定为贪污数额比较合理。从另一方面来说，行为人对于企业财产的侵占，财产侵占的总额通常被认定为是行为人贪污的总额。理由是：这就是一种表明的事实认定为贪污数额，属于现实情况，对法律具有完整性，对追击费用有很大利益。公司改制之后，行为人把贪污的的所有财产都归属于改制之后的公司或者企业，这种财产侵占并没有将全部财产都占为己有，而是在很大情况下考虑量刑的情况。典型案例如王一兵贪污案。该案件刊登于最高人民法院公报。上海市高级人民法院在此案二审时认为：“1994年宝耀公司属于国企，但将资金全部归到下属单位，王一兵室主要负责人，将其财产转到宝耀试验所但并没有记账，尚不能以贪污罪论处。1997年宝耀试验所更改为个人公司，王一兵利用自己的职能所带来的优势，隐匿公司财产所有权，使该部分本属宝耀公司的财产被王一兵进行非法占有，这种行为应该判为贪污罪，这是王一兵进行非法购买的总资产，计700余万元。”笔者赞成第二种观点。从主客观两方面进行分析：首先，行为人这是故意侵占财产，不是按照有关规定进行合理分配，也没有按照比例的情况进行定量侵占公共财物。行为人通常会将侵占的财务转移到改制之后的公司，并且其进行侵占转移的动机意图形式多样。比如，该财物是企业经营重要的生产资料，行为人是为了更好地支持改制后公司的经营，以便获取更多的投资回报，将该财物置于改制后的公司。这种情况下，显而易见，就是我们认定的非法贪污行为，也就是非法占有公共财物。其次，从犯罪对象上看，我们一般认为，此项贪污罪的犯罪主体对象是公共财物（包括混合所有体财产）本身，而不是公共财物扣除行为人所持股份比例后的剩余部分。第三，从该只是看待行为人，将公共财产据为己有，即已经构成贪污，行为人将公共财产重新置于改制后的公司，是行为人对犯罪对象的一种事实上的处置行为，并不能影响犯罪数额的多少。如果用第一种方式理解，司法实践中就会面对很大的困难。比如，在国企多个管理人员共同贪污的情况下，如以行为人在改制后公司所持比例来计算，则共同贪污犯的贪污数额将各不相同，且有可能发生主犯的贪污数额小于从犯的情况。第三节国企改制中，行为人本身在改制时即已经持有公司股份的情况下，贪污犯罪的数额认定问题在国有企业进行改制的过程中会遇到各种不同的状况，在各种原因的作用之下，行为人被委派到国有企业或者公司并且从事相关公务的工作人员，并且这个被委派的行为人本身即已持有该国有控股公司的股份，对该行为人在改制过程中贪污犯罪的数额如何认定？在国有股份中进行多次改制后变得极为常见。例如，上海市人民检察院第一分院诉范宪有一则贪污、受贿、挪用公款的事件中，范宪利用担任上海制皂集团（国有企业）及下属企业上海森凌置业发展有限公司（原为集团全资子公司）法定代表人、董事长的职务便利，森凌总经理陈洁，在2003年3月陈洁进行第一次改革将比例分配给不同的十几个人，他采用伪造事实，虚列数额等手段，将该公司资产进行隐匿；在2005年森凌置业第二次改制过程中（改制后陈洁、范宪实际100%控股），将7套商铺及5套商品房没有计算到资产中去，有意将其隐藏。2005年12月，范宪、陈洁共谋将将隐藏的共有财产进行非法占有。经过有效计算，资产总价值1725万余人民币。对于该案，检察机关认为应全额认定共同贪污数额，但法院认为，范宪的贪污数额应认定为1027万余元，理由是：会所在公司第一次改制前的2001年4月已建造完成，属于国有性质，因此对会所382.83万元应视为全额侵占；对于侵吞森凌置业二期开发的7套商铺和5套商品房，是在森凌置业第一次改制以后，并非全国有性质，故对范宪伙同陈洁贪污的数额应扣除范宪和陈洁所占52%的股份的份额，认定贪污数额为644万余元。森凌置业第一次改制时，系国有独资企业，对于第一次改制过程中，范宪和陈洁侵吞森林湾公寓会所数额应全额认定，检察机关和法院并无异议，关键在于对第二次改制中贪污数额的认定存在分歧。检察机关认为应全额认定贪污数额，而法院则排除了行为人在改制企业中所持的份额。笔者对检察机关和法院的意见均不认同。对法院判决异议之处：二次改制中被范宪、陈洁侵吞了7套商品楼和5套房的总资产，是一种法人财产或混合体财产，森凌置业公司国有股东的制皂集团，以及自然人股东的范宪、陈洁等人，对该些商铺和商品房均没有所有权，法院判决理由称该些商铺和商品房“非全国有性质”，意即是部分国有、部分非国有，从法理上并不通顺。对检察机关起诉意见的异议之处：在这件案子当中，主观与客观并不相同。在森凌置业第二次改制时，范宪、陈洁隐匿商铺、商品房的行为系客观事实，但对于其隐匿商铺、商品房的主观目的，有待进一步探讨。二次改制时，森凌置业已成为了一个国有参股企业，范宪、陈洁二人持有股份已经达到了52%，笔者认为，范、陈二人隐匿财产的目的并不是为了侵吞该笔财产，而是为了降低企业净资产，减少支付购买其余48%股份的对价。假设一种更为极端的情况，范、陈二人在二次改制时已持有森凌置业99%的股份，此时如何认定范、陈二人隐匿商铺、商品房的主观故意？如仍认，范宪、陈洁是为了侵吞商铺和商品房，将该7套商铺和5套商品房全额认定为贪污数额，则明显过重，与常理相悖。笔者的意见：范宪、陈洁在二次改制中的行为构成贪污罪，但贪污的对象并不是该7套商铺和5套商品房，而是在森凌置业二次改制股权转让时，制皂集团和其余9名自然人股东对森凌置业享有的股权转让权；贪污数额应以商铺和商品房的价值扣除范、陈二人所持森凌置业股份比例计算，即仍为法院认定的644万元。我国法律规定了有限责任公司股东转让股权的权利，有几项内容：一是根据自身意志将股权转让给任意他人的权利；二是收取与股权相对应的经济价值的权利。根据买卖自愿原则，常有等价转让、溢价转让、折价转让等各类情况，但是，除非出于赠与的目的，对股权转让金额的谈判一般以股权对应的公司净资产数额为基础。所以，转让权具有财产性，可以作为贪污犯罪来处理。由于范宪、陈洁在二次改制过程中隐匿了商铺和商品房，使这些资产的价值未体现在公司资产评估之中，导致评估产生的森凌置业净资产低于了实际净资产，侵害了森凌置业其他股东的股东转让权，因此，构成贪污犯罪，贪污的数额为范宪、陈洁凭借此种行为的获益（即少支付给其他股东的对价），故对范宪伙同陈洁贪污的数额应为其他股东48%股份的份额，应认定贪污数额为644万余元。结语国有企业是我国经济改制的主体，也是最重要的部分，在这方面取得了重大的突破。同时，为了保证其顺利进行，对国有企业改制中贪污犯罪的相关理论与实务进行全面深入地研究，这样就可以减少国有资产的损失，让国有资产得到了合法权益，让经济改革有效的进行。然而，在改制中世纪范围非常广，贪污问题十分严重，包括较多学科，例如刑法、民法、公司法还有政治学等等，本文只介绍了几个典型的事例，还有就是根据自己的工作实践，表达自己的一些看法，在改制当中为了减少我国企业资产的损失尽自己的一点点力量。国企改制是一个复杂的过程，其中的贪污犯罪牵涉到改制的多个环节、涉及多种手段，加上国企改制政策性非常强，因此，系统研究国企改制中贪污犯罪问题，不仅需要有