关于契约礼仪返还的法律思考婚约彩礼习惯与制定法的冲突与协调以山东省为例

关于契约礼仪返还的法律思考婚约彩礼习惯与制定法的冲突与协调以山东省为例

“在中国社会的基础上，调整人们行为的规范通常是一代又一代的流行规范，并且接受了代代相传的限制，习惯在所有社区中都是最生动、最广泛和最普遍的。与习惯一致的法律很容易被人们认同并遵守,反之则会遭遇一定的阻力。”(1)在我国,将习惯正式纳入民事法律始于1999年颁布的《合同法》,其对交易习惯的运用作了明确的规定。然而,通过对我国1949-1998年2500份法律文件的关键字搜索,苏力发现这些法律很少提及习惯;其将我国制定法轻视习惯的根源追溯到现代化过程中“破旧立新”的需要。(2)尽管如此,我国习惯法的研究与实践在近年来仍取得了长足的进步。例如,《法律适用》2008年第5期集中刊登了4篇有关民俗习惯的法律论文。其中,江苏省高级人民法院课题组通过调查1352名法官发现,76.72%的法官认为“对于涉及民俗习惯的案件,运用民俗习惯的社会效果更好”(3)。2009年两会上,最高人民法院院长王胜俊在最高人民法院工作报告中指出,要重视发挥乡村善良风俗习惯在化解社会矛盾中的积极作用。袁翔珠(4)与李遐桢、王红(5)对习惯法的性质与地位进行了理论探讨。陈本寒、艾围利(6)认为,应该在进行全国范围习惯调查的基础上将符合要求的习惯通过加工、设计融入我们未来的民法典,而不应急功近利地一味移植国外法律。然而,张哲(1)认为我国目前的习惯法研究仍存在不少缺陷,比如偏重历史而忽略当代、依赖已有资料而缺乏实地调研、重少数民族而轻汉族。本文的着眼点即是从民事习惯法的一个重要领域——婚约与彩礼,着手弥补民事习惯法研究中实证调研数据的严重不足。作为一种风俗习惯,婚约和彩礼在我国很多地方仍普遍存在,该习惯对调整人们的婚约彩礼行为和纠纷解决发挥着重要作用。而作为调整婚约彩礼的另一种行为规范——法律,则既需要避免与习惯冲突,保证法律的认同遵守,同时还需引导民众破除陋习,树立正确的婚姻观念。如何做到二者的平衡是学界、立法界与司法界一直想解决的问题。对于婚约彩礼习惯与法律关系的研究,学界大多停留于理论研究(2)或案例分析(3),很少有详实的实践调研。(4)一个重要的例外是汤建国、高其才基于江苏省姜堰法院的司法理论与实践探讨。(5)事实上,姜堰法院关于民俗习惯的司法运用最初正是源于对婚约彩礼案件审判情况的思考。经调研,姜堰法院认为,裁判结果与民俗习惯相冲突是导致“案结事不了”的重要原因。随着经济发展,收入水平提高,婚约彩礼的价值也越来越大,由此引发的法律纠纷也越来越多。这更凸显了研究婚约彩礼习惯法的重要性与迫切性。本文的主旨正是尝试通过对山东省26个市县的实证研究,比较当前婚约彩礼习惯与现行制定法的冲突,探究其中的原因,并为法律和习惯的协调提出建议。一、婚姻和礼仪习惯的调查(一)调研对象的基本情况为了解当前的婚约彩礼习惯,2011年8月,笔者组织学生对山东省26个市县进行了实地调查(6),对有关婚约、彩礼的习俗做了较详尽的了解。虽然调研地点仅是一个省,但山东作为文化大省,传统儒家文化在此世代传承,故山东省的婚姻习惯很具有中国传统的代表性;另一方面,山东西部较落后,东部较发达,各大中小城市的经济发展程度也各不相同,类似于中国国情,增加了调研对象的代表性。调研的主要方法为问卷调查,共发放问卷800份,收回有效问卷756份。调研对象的基本情况如下:1.性别:男性49.74%,女性50.26%。3.婚姻状况:未婚30.29%,已婚66.14%,离婚1.72%,丧偶0.66%,再婚1.19%。5.子女情况:无子女35.37%,只有儿子30.32%,只有女儿23.27%,有儿有女11.04%。6.受教育程度:小学文化9.97%,初中文化22.21%,高中文化26.33%,大学文化37.77%,研究生文化3.72%。7.职业:农民25.07%,工人13.13%,学生19.50%,机关事业单位人员16.45%,公司职员15.65%,个体工商户8.36%,其他1.86%。8.年收入:从无收入到年收入72000元不等。10.每天上网时间:以此显示对新事物的接受程度,从不上网者34.79%,上网1小时以内21.03%,上网1-2小时20.77%,上网2-3小时13.23%,上网3小时以上10.19%。总之,调研对象的基本情况分布比较合理,具有代表性,为本调研结果的科学性奠定了基础。(二)婚约是否可以因地域的限制而继续解除1.订婚现象的普遍程度。调查表明,54.20%的人认为订婚非常普遍,29.24%的人认为订婚比较普遍。由此可见,订婚在山东省仍然是一个普遍习俗。2.婚约的解除与赔偿订婚意味着婚约的成立。在我国古代,订婚后必须结婚,否则将承担一定的法律责任。现在婚约已经没有了必须结婚的效力,但在民众心中,婚约的约束力仍然存在。对于婚约是否可以随意解除的问题,调查结果显示,有25.45%的人认为可以随意解除,74.55%的人认为不可以随意解除。回归结果显示,受教育程度越高、上网时间越长以及未婚者越倾向于选择可以随意解除;年龄越大、结婚时间越长、孩子越多则越倾向于选择不可以随意解除。对于婚约解除后的赔偿问题,74.35%的人认为无故退婚方需要向对方赔偿,25.65%的人认为不需要赔偿。在因一方过错造成对方退婚的情况下,有73.05%的人认为过错方需要赔偿,26.95%的人选择不需要赔偿。对于赔偿的范围,有78.89%的人认为应赔偿筹备婚礼所花的费用等财产损失,意见分歧不大;但对于名誉损失、精神损失是否应当赔偿的问题,呈现出较大分歧,58.55%的人认为应赔偿,41.45%的认为不应赔偿。回归结果显示,受教育程度越高、上网时间越长,越倾向于选择应赔偿精神损失;年龄越大、结婚时间越长、孩子越多,越倾向于选择不应赔偿精神损失。(三)关于彩礼的支付与返还1.彩礼习惯的普遍程度。调查表明,不管在农村还是城市,订婚送彩礼仍然是一个较为普遍的习俗,53.24%的人认为彩礼现象非常普遍,34.46%的人认为彩礼现象比较普遍。农村的彩礼现象比城市稍多,但差别并不明显。2.彩礼的数额。调研结果显示,对彩礼的数额,选择1万元以下的有20.72%;选择1-3万有56.28%;选择3-5万的有18.05%;选择5-10万的有4.28%;还有0.67%的人选择10万以上。由此可见,彩礼对普通民众并非小数,一旦一方悔婚,彩礼的返还就成为一个重要的问题,难免发生纠纷。3.彩礼的来源(多项选择)。调研结果显示,对彩礼的来源,90.40%的人选择来自男方父母的积蓄,29.83%的人选择来自男方个人积蓄,还有12.84%的人选择向其他亲属、朋友筹借。4.彩礼的归属(多项选择)。调研显示,男方给予女方彩礼之后,彩礼的归属情况呈多样化。选择归女方父母的有26.42%,归女方所有的有38.47%,归新婚夫妻共有的有44.30%,还有21.24%的人选择彩礼用来置办家具或酒席。从彩礼的归属情况可以看出,当前的彩礼习惯与古代已发生很大变化。“古代彩礼是男家送给女家的,是对女家出嫁女儿后劳动力的一种补偿”(1),而现代彩礼则更多是归女方所有或夫妻共有了。结合彩礼的来源就可发现,在很大程度上,彩礼的支付实际上是男方父母的财产向小夫妻转移的过程。这就解释了为什么有时候男子也会努力帮助未婚妻从自己的父母那里多争取彩礼的现象了。(2)5.女方接受彩礼后的回赠。调研显示,女方收到彩礼后回赠男方礼物是一个比较普遍的习俗,只有27.07%的人回答不会回赠礼物。58.27%的人选择回赠礼物的价值一般低于彩礼,12.53%人选择价值与彩礼相当,2.13%的人选择高于彩礼。由此可知,彩礼习惯并不是一个财产单方向转移的传统,而是男女方财产互易的过程,只是双方转移的金额有所不同。6.彩礼的性质(1)(多项选择)。调查显示,56.49%的人认为“彩礼是以结婚为前提的赠送”;41.37%认为“彩礼是保证结婚的定金”;18.16%的人认为“彩礼是男方对女方父母的经济补偿”;11.54%的人认为“彩礼是通常的赠送”;还有7.91%的人认为“彩礼是借结婚索取的财物”。从人们对彩礼性质的认识可以看出,彩礼虽然是一种财富的转移,但将彩礼看作是“婚姻的价格,是传统农业社会中劳动力在家庭之间转移的价格”这一被社会学家、人类学家普遍认同的观点(2),并不符合当前大多数普通民众的看法。而将彩礼看作是“公开的或变相的买卖婚姻性质的聘礼”的批判(3)更加不符合当前现实。同时民众的选择也印证了“彩礼是新娘出生家庭和新郎家庭之间婚姻联系建立上的重要因素这一学者的共识”(4),因此很少有人认为彩礼是通常的赠送。7.彩礼债务的偿还。由于彩礼价值不菲,男方家庭有时会因为支付彩礼而负债。调研结果显示,对彩礼债务的偿还(多项选择),选择由男方父母偿还的有41.37%,选择由男方本人偿还有56.49%;还有11.54%的人选择由男女双方偿还;7.91%的人选择由女方自己偿还;18.16%的人选择由女方父母帮忙偿还。8.彩礼返还习惯。在彩礼支付后,可能会因为种种原因使得婚约解除,由此出现彩礼返还的问题。彩礼是否返还与返还多少是彩礼纠纷中最主要的问题,也是本次调研的核心内容。为此,问卷结合当事人是否有过错、由何方提出退婚、是否发生性关系或同居、是否怀孕生育、是否登记结婚等情节进行了调查。具体结果见下表。根据调查结果及表格中呈现出来的情景和相关数据,我们可以就以下几方面做一些分析与讨论。(1)彩礼的返还与过错。彩礼返还与当事人过错有很大关系,过错方要受到彩礼损失的惩罚。如果是男方过错导致婚约解除,60.16%的人支持彩礼不应该返还,只有7.89%支持全部返还;如果是由于女方过错导致婚约解除,63.28%的人支持彩礼全部返还,只有6.81%的人支持不返还。同样,在双方登记结婚但未共同生活又要求离婚的情况下,调研结果显示出过错方要承担彩礼损失的规律也非常明显。而在双方都无过错协议退婚的情况下,认为应当全部返还和返还大部分的人高达73.15%。可见过错方承担彩礼损失是一个大多数人认可的惯例。(2)彩礼的返还与何方提出退婚。彩礼返还与何方提出退婚有直接关系,提出退婚的一方要受到彩礼损失的惩罚。在双方未发生性关系时,如果男方无故退婚,54.47%的人认为彩礼不应返还,只有9.88%的人认为彩礼应全部返还;如果女方无故退婚,64.09%的人认为彩礼应全部返还,只有6.94%的人认为彩礼不应该返还。即使在双方同居时,退婚方要遭受彩礼损失的做法也得到大多数人认可。(3)彩礼的返还与性关系、同居和生育。双方是否发生性关系、共同生活以及女方是否怀孕生育都对彩礼返还有一定影响,性关系的深入程度越深,男方受到的彩礼损失越大。在男方无故毁约的情况下,如果双方未发生性关系,54.47%的人认为彩礼不应返还;如果双方已同居,支持不应返还的比例上升到73.97%;如果女方已怀孕或生育,进一步上升到80.59%。相反,在女方无故毁约的情况下,如果双方没有发生性关系,64.09%的人认为彩礼应全部返还;如果双方已同居,比例下降为56%;如果女方已经怀孕或生育,只有29.91%的人支持全部返还。其他选项也呈现出上述规律。(4)彩礼的返还与结婚登记。随着当事人性关系的深入,人们对彩礼的返还态度呈现出不利男方的趋势,但如果双方没有共同生活,则是否登记结婚对彩礼返还并没有多少影响。在双方已登记但未共同生活的情况下,如果因男方过错导致离婚,认为彩礼不应返还和返还小部分的比例之和与双方未登记时相同,均为82.22%;如果因女方过错导致离婚,认为彩礼应返还和返还大部分的比例之和也只比未登记时减少11.96%。可见,在人们心中,登记并非影响彩礼返还的重要因素,是否共同生活才是关键。此外,56.76%的人认为举行结婚仪式与办理结婚登记具有同样的意义。同时65.85%的人认为彩礼的返还比例与结婚时间的长短没有关系,认为不管结婚时间多长,都不应再返还;也有34.15%的人认为结婚时间越短应返还越多。(5)彩礼的返还与经济困难。虽然法律规定在男方因支付彩礼而造成经济困难的情况下,如夫妻离婚则女方应全部返还彩礼。但习惯对于法律的规定并不认同,只有14.82%的人支持全部返还,24.43%的人认为不应返还,23.63%的人认为只需返还小部分。如果彩礼已经被共同使用,认为不应返还的人高达61.73%,只有4.53%的人认为应全部返还。(6)彩礼的返还与彩礼性质的认定。彩礼的性质认定是决定彩礼返还的理论基础,不同性质下彩礼的返还有很大不同。在法学理论中,定金起着担保合同履行的作用,违约方要承受定金罚则。(1)如果将彩礼认定为定金,则意味着违约方要承担彩礼损失。民众的选择部分印证了这一推论。回归结果显示,在“双方都无过错,协议退婚”的情况下,认为“彩礼是定金”的人倾向于选择全部返还。在“女方怀孕或生育,女方无故退婚时”,倾向于选择全部返还。在“双方登记结婚但未共同生活,因男方过错离婚”的情况下,倾向于选择返还小部分。如果将彩礼认定为“以结婚为前提的赠与”,则意味着只要没有结婚,彩礼就应该返还。回归结果与此推论有部分出入。在“双方未发生性关系,女方无故退婚时”,认为彩礼是“以结婚为前提的赠与”的人倾向于选择全部返还,与推论相符;而在“女方怀孕或生育,男方无故退婚”的情况下,其不倾向于选择全部返还,倾向于选择不返还,与推论相矛盾。由此可见,即使人们认为彩礼是“以结婚为前提的赠与”,在女方怀孕或生育时,也会选择保护女性的利益。如果将彩礼认定为“通常的赠送”,则不管是否结婚,彩礼都不用返还。回归结果部分印证了这一推论。在“女方无故退婚”的情况下,认为彩礼是“通常赠送”的人倾向于选择不返还。在“双方都无过错,协议退婚”的情况下,其倾向于选择返还小部分。但在“因女方过错造成退婚”的情况下,其倾向于选择返还大部分。可见即使是将彩礼认为是通常赠送的人,也注重对过错方的惩罚。如果将彩礼认定为“借结婚索取的财物”,那么彩礼属法律禁止的事项(1),是无效行为,应全部返还。但回归结果与此全然不符。在问卷涉及的所有情况中,此类人都没有倾向选择全部返还。相反,在“女方怀孕或生育时,无论是哪一方无故退婚”,其都倾向于返还小部分。在“双方登记结婚但未共同生活”的情况下,不管是不是过错导致离婚,都倾向于不返还和返还小部分。可见民众心中对“借结婚索取的财物”的理解与法律上的意义是不一致的。此外,认为“彩礼是男方对女方父母的经济补偿”的人没有显著的选择倾向。(7)馈赠礼物的返还。除了支付彩礼以外,男方通常还会给女方和其亲属馈赠礼物。退婚时,这些礼物是否应返还,33.33%的人认为不应返还;56.49%的人认为贵重物品和有特殊意义的物品应该返还;10.17%的人认为应该全部返还。此外,习惯还会考虑女方回赠的礼物价值,在彩礼返还时进行相抵。(8)彩礼的返还与性别。回归结果显示,性关系的发生与否对男女两性的选择倾向有很大影响。在双方未发生性关系时,无论是何方无故退婚,性别与彩礼返还的选择都没有显著的相关性。而在“双方同居,男方无故退婚”的情况下,男性倾向于选择返还小部分和返还大部分,女性倾向于选择不返还。在“女方怀孕或生育”的情况下,无论是哪一方无故退婚,男性都倾向于选择返还大部分,女性倾向于选择不返还。在“双方登记结婚但未共同生活,因男方过错离婚”的情况下,男性倾向于选择返还小部分和返还大部分,女性倾向于选择不返还;即使是女方过错导致离婚,女性也倾向于选择不返还。女性有此选择倾向,或许是因为在通常情况下,“同居、怀孕、生育、离婚”对女性的损失都比男性更大,所以女性更注重彩礼对两性关系的保障功能和补偿功能。此外,回归结果还显示出两性对过错惩罚的态度有所不同。在“双方都无过错,协议退婚”的情况下,性别与彩礼返还的选择没有显著的相关性。而在“因男方过错造成退婚”的情况下,男性倾向于选择返还小部分和大部分,女性倾向于选择不返还。在“女方过错导致退婚”的情况下,男性倾向于选择返还大部分,女性倾向于选择全部返还。可见女性比男性对过错的惩罚更加看重。9.彩礼纠纷的解决方式(多项选择)。调研显示,人们更习惯通过私了的方式解决彩礼纠纷。32.84%的人选择找媒人调解;30.55%的人选择私下协商和解;10.36%的人选择找当地有威信的人调解;13.06%的人选择找单位、村委会或居委会调解;只有13.19%人选择向法院诉讼。由此可见,绝大多数人不愿意通过法院来解决彩礼纠纷,这也说明了习惯法在解决彩礼纠纷时的重要性。三、法律对婚约效力的质疑虽然婚约和彩礼习惯仍然盛行于我国,但“在整个20世纪中国社会大变革的社会背景下,以西方国家给予爱情的‘理想’婚姻为参照,彩礼受到了所有力图全面改造中国社会,创建新中国、新生活和新文化的政治、文化经营的全面批判。彩礼在制度层面上受到打压,与彩礼相联系的订婚和婚约也受到批判和限制”(1)。表现在法律制度上,就是法律对婚约效力的全面否认。由此产生了习惯与法律的冲突。(一)对于非婚契约的救济从新中国成立以来,无论是《婚姻法》还是《婚姻登记条例》,都没有涉及婚约的规定,只有1953年3月19日中央人民政府法制委员会发布的《有关婚姻问题解答》中指出:“订婚不是结婚的必要手续,男女自愿订婚者,听其订婚,但别人不得强迫包办。”根据上述精神,可以看出我国法律对待婚约的态度为:(1)订婚不是婚姻成立的必要条件和手续;(2)婚约属于事实行为,没有法律效力,不能请求强制执行。既然婚约没有法律效力,因婚约而产生的违约赔偿也得不到法律的保护。虽然法律不承认婚约的效力,但根据调研结果,无论是农村还是城市,订婚及订婚时送彩礼的现象都很普遍,婚约在人们心中也具有约束力。高达74.55%的人认为婚约不可以随意解除;74.35%和73.05%的人认为无故退婚方和过错方需要向对方赔偿;退婚造成的物质损失的赔偿受到普遍支持。虽然回归分析显示出年轻人、受教育程度高者和上网时间长者对婚约的约束力更加看淡,但其对精神利益的保护意识也更强,更倾向于支持精神损失的赔偿。法律和习惯对待婚约的态度有如此大的差异,主要原因在于二者对婚约的性质认定存在根本区别。法律从婚姻自由原则出发,将订婚视为结婚的一个事实阶段,婚约没有法律效力,任何人不能根据婚约提起结婚诉讼,也不能要求对方承担违约责任。而民间习俗传承我国古代的“六礼”习俗(2),将订婚视为将来结婚的承诺,是一种具有约束力的承诺,虽然不能依据婚约强迫对方结婚,但擅自解除婚约的一方也要受到一定的违约惩罚,这一惩罚通常表现为彩礼或聘礼的损失。传统的彩礼在《中华苏维埃共和国婚姻条例》中被视为买卖婚姻、包办婚姻的手段而被废除,1950年和1980年《婚姻法》均否认了彩礼,但从人们对彩礼性质的认定来看,聘娶婚姻下的彩礼制度并非就是买卖婚姻、借婚姻索取财物,而更多是以结婚为目的的赠与。同时它还发挥着保证婚约履行,维持婚姻缔结良好秩序的作用,因为“从整个婚姻的缔结过程和婚姻缔结以后的姻亲往来来看,彩礼有助于确立和巩固联姻家族之间的姻亲关系”(3),“在中国的背景下,聘礼被看作是一种调节婚姻市场的机制,同时也是为了弥补给出妻子集团对女儿的儿童时期的养育投资以及对女儿权力的丧失”(4)。在某些社会文化背景下,彩礼还是“男方家庭所作的保证善待女方的一种信物,也是表明求婚者及其家属财力的一种证据”(5)。因此,我们必须正确看待现存于民间的彩礼习俗,不能简单地将其看成违背婚姻自由的封建恶习而摒弃。面对法律与习惯的差异,二者应该如何协调,这是立法者必须考虑的问题。法律对婚约的规定意在倡导结婚自由,破除封建陋习。但婚约彩礼习俗历经几千年社会发展,虽经历朝历代的各种批评,却经久不衰,依然盛行,必然有其存在的合理性。因此,笔者认为法律应在不违背结婚自由的前提下,尊重习俗的合理性,婚约虽不具有强制结婚的法律效力,但“应将基于婚约建立起来的生活关系之破坏,如果依据社会观念认为应该受到非难,则构成不法行为,而产生财产损失和精神损失的赔偿责任”(6)。即对于习俗中的财产性惩罚,法律应该给予有条件的认可。(二)相关规范之解读由于彩礼习俗的广泛存在,因解除婚约所引发的彩礼退还纠纷越来越多,最高人民法院不得不在2003年《婚姻法司法解释(二)》第十条中对彩礼的返还作出规定,即“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支持:(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付并导致给付人生活困难的”。比较上述司法解释与调研结果,二者存在以下几方面的差异:(1)对彩礼的性质认定有差异。最高人民法院将彩礼的性质视为附条件的赠与。立法理由是“在广大的农村地区,老百姓操劳多年,倾其所有给付彩礼,是迫于地方习惯做法,为了最终缔结婚姻关系,不得已而为之的。这种目的性、现实性、无奈性,都不容否认和忽视。作为给付彩礼的代价中,本身就蕴涵着以对方答应结婚为前提。如果没有结成婚,其目的落空,此时彩礼如仍归对方所有,与其当初给付时的本意明显背离”(1)。而习惯对彩礼性质的认定有两种主要观点,56.49%的人认为“彩礼是以结婚为前提的赠送”,与司法解释的观点相同;还有41.37%的人认为“彩礼是保证结婚的定金”。从彩礼返还的调研结果可推出,习惯中彩礼作为保证结婚定金的作用更加明显,所以才会有“男方无故悔婚,不退彩礼;女方无故悔婚,要退彩礼”的习惯规则。(2)司法解释将“结婚登记”作为彩礼返还的关键因素(2),就如其立法理由所说“本解释在决定彩礼是否返还时,是以当事人是否缔结婚姻关系为主要判断依据的”(3)。在未办理结婚登记的情况下,彩礼的返还不考虑双方是否举办过结婚仪式、是否共同生活、女方是否怀孕生育等因素;而习惯并不看重结婚登记的意义,更重视是否共同生活;随着两性关系的深入,解除婚约时男方要承担更多的彩礼损失。(3)司法解释不考虑当事人对婚约的解除是否有过错,也不考虑是何方无故提出退婚,只要双方未登记结婚,一律全部返还彩礼。而习惯中过错方和违约方要承担彩礼损失的惩罚。(4)法律将彩礼给付导致生活困难作为彩礼返还的条件。立法理由是“给付彩礼、办理结婚登记并共同生活在一起后,由于双方性格不合等原因,加之生活困难等因素,结婚时间不长,双方就离婚了的,实践中也大有人在。而且由于给付彩礼,全家已经债台高筑,生活陷于困境,此时这些人也大多要求返还彩礼,处理不好的话,很容易激化矛盾”(4)。但习惯对此并不认可,只有14.82%的人支持,近一半的人认为彩礼不应返还或返还小部分。在彩礼被共同使用的情况下,认为应该全部返还仅占4.53%。(5)法律对彩礼返还比例的规定僵化,要么全部返还,要么全部不返还;也不考虑彩礼的归属情况、彩礼是否被共同使用、彩礼债务的承担情况、女方回赠礼物的情况等因素。习惯会权衡各种因素,综合判断彩礼的返还数额。比较司法解释与彩礼返还习惯的差异,笔者认为二者各有其合理之处。首先,从彩礼的性质界定来看,法律将彩礼作为附条件的赠与,是对现有彩礼习惯的一种尊重,也能体现男女平等和婚姻自由。彩礼本身是男方基于习俗无偿赠与女方的财产,其目的是为了与女方缔结婚姻关系。在双方没有共同生活,男方也没有过错的情况下,不能单单因为男方不愿意与女方成婚就遭受彩礼损失,这就如不能因为要离婚就要赔偿对方的道理一样,都会违背婚姻自由原则。再从男女平等的角度分析,女方在与男方共同生活之前,解除婚约虽然对女方可能造成精神伤害和物质损失,但这是谈恋爱的正常风险。如果仅仅因为男方解除婚约就要损失全部彩礼,显然对男方不公平。但另一方面,习惯将彩礼视为“保证结婚的定金”也有一定的合理性。其既有保证婚约履行的作用,又有保护女方的意义。山东民间,“订婚后,男方一般不能悔婚,女方则可以进一步考察,如不中意,允许悔婚,这叫‘羞男不羞女’”(1)。可见退婚对女方名誉的损害要大于男方。因此,如果男方无故退婚,其应该给予女方一定的补偿才能真正体现男女平等。其次,从彩礼返还的关键要素来看,习惯将“共同生活”而非“结婚登记”作为彩礼返还的关键要素更能保护弱者利益。虽然随着观念的变化,性自由越来越受到尊崇,但是在我国农村、县城等地区,订婚后公开同居对男女声誉的影响有很大不同。“相对而言,至少在农村,婚前性关系或离婚对男性几乎没有什么影响,而会令女性至少在当地婚约市场上大幅贬值。在现实生活中,解除婚约不论是男方提出的,还是女方提出的,女方受到的伤害一般都要比男方大”(2),而“在女方怀孕、生育的情况下,如果婚事不成,女方不仅要养育孩子或人工流产,而且会令女性在本地婚姻市场上大幅贬值,甚至无法出嫁,这一点在熟人社会的乡村中会更为明显。甚至,即使没有性行为,男女双方的亲昵,在一个熟人社区,也往往会对女方声誉有较大影响,影响她在婚配市场上的价值”(3)。更进一步,如果双方在举办婚礼后共同生活,那在民众心中,与登记结婚后共同生活并无二致,如果此时按照司法解释“未登记结婚应退还彩礼”的规定处理彩礼问题,对女方明显不公平。而习惯规则根据共同生活的程度、是否怀孕生育、是否举办了仪式等情节决定彩礼返还的比例,对女性的损失给予了一定程度的弥补,相较法律规定更为公平合理。再次,从过错方是否应当承担彩礼损失的问题来看,习惯规则更为合理。法律不管退婚是否因男方过错造成,只要未登记结婚,一率返还彩礼,这样的规定不能有效地保护无过错守约方的利益。订婚意味着男女双方要开始排他性的交往,“由于男女双方的特点,同样是交往,双方的成本很不相同。在相同的交往时间内,女方实际支付的成本更高,因为女性的生育期相对于男子更短,自然恋爱期也必须适度压缩”(4)。再加上“由于生物原因和社会原因,男性一般比女性更难保持性忠诚,换言之男方更容易违约”(5)。因此,在一定程度上,彩礼即是男性见异思迁毁约的成本。如果因为男方的性越轨而造成婚约解除,彩礼可为支付了更大成本恪守婚约的女性获得一定程度的经济补偿。如果因为女性的过错而