论国家出资公司中国家工作人员的身份确认

论国家出资公司中国家工作人员的身份确认

随着国有企业经济快速发展和结构战略的适应和国有企业改革的不断推进，国有企业的改革、重组和重组不断深化，不同形式的政府资产监管公司已成为重要的市场主体。本文所称的国有资本控制公司,是指国有资本投资主体出资(持股)的公司或者相关经营行为基于股权投资关系等受到国有资本投资主体实际支配的公司。国有资本控制公司主要以两种具体的企业形态在市场中呈现:(1)出资控制型,即国家出资公司。根据《企业国有资产法》第5条的规定,国家出资企业包括国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。(2)实际控制型,即国有资本实际控制公司。根据《公司法》第217条的规定,公司实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。国有资本投资主体通过投资关系、协议等符合法律规定的安排对相关公司行为形成实际支配的,是国有资本实现控制力、丰富影响力的重要途径。公司治理实践中,国有资本投资主体通过国家出资公司投资控股其他公司,是国有资本实际控制公司最主要的存在形式。国有资本控制公司在股权结构、产权关系、市场经营层面具有特殊性与复杂性,这就对职务犯罪司法实践提出了全新的要求。特别是国有资本控制公司中国家工作人员与非国家工作人员的刑法甄别问题,其法律认定结果直接影响职务犯罪侦查、公诉与审判工作的质量。一、“公务论”没有赋予其他单位或企业机构的行为具有本质性特征对于国有独资公司中从事组织、领导、监督、经营、管理等公务性质工作的人员属于国家工作人员,实践中并不存在争议。因为国有独资公司中的所有资本均属于国有资产,在国有独资公司中行使管理职责明显属于履行国有资产保值增值的公务活动。疑难问题在于国有资本控股、参股公司中的领导人员,以及部门核心管理人员(实践中一般称为“中层”)能否认定为国家工作人员。国家工作人员的刑法论理解释是职务犯罪刑法理论中最为繁杂的问题之一,时至今日却仍然无法为国有资本控制公司中的国家工作人员认定提供准确标准。刑法理论上对于国家工作人员的认定出现过“身份论”、“职能论”、“身份职能论”、“公务论”等众多的解释性意见。“身份论”主张以是否具有国家工作人员的身份作为评判国家工作人员的核心依据,其中主要又是以是否填写过干部履历表作为判断的标准。“身份论”本质上是经济体制发展初期的的特定产物,单纯以国家干部身份论证国家工作人员刑法主体定位,显然无法作为法律判断的核心依据。然而,即使1997年《刑法》实质性地提升了“从事公务活动”对于国家工作人员司法认定的重要意义,理论上显然难以摆脱“身份论”的影响,主张以一种“身份论”的修正形式“合法委派”为核心判断国家工作人员的主体定位。例如,理论上有观点认为,被国有单位委派到非国有单位从事公务的人员,与其原来是否具有国家工作人员身份关系不大,无论先前是否具有国家工作人员身份,是否是原委派单位职工,是否是为了委派从社会临时招聘的人员,只要具有合法委派的身份,即应“以国家工作人员论”。只是这里有两层关系:一是被国有单位聘用的关系,就是代表国有单位而成为国有单位的一员。二是再委派到非国有单位从事公务,即代表国有单位,在非国有单位从事组织、领导、监督、管理活动,实质有国有单位与非国有单位成员的双重身份。可见,此类意见虽然摒弃了委派之前国家工作人员的身份决定性,但委派本身又是一种身份的赋予,明显陷入了循环解释的逻辑困境。当然,并不能完全否定“身份论”具有一定的合理内核,因为其强调了行为人对于国家权力所具有的代表属性,这应当是合理的。纵然其考察视角局限于身份的代表性显然不符合当前的社会经济现实,但也有必要承认其蕴含的凸显公务代表权重要性的理念。“职能论”强调公司、企业人员在“国家工作人员”认定上的“行使管理职能”性。只要其职务具有公共实务管理职能的实质,就应当认定为国家工作人员。但公共管理的丰富内涵决定了“职能论”可能会过分拓展国家工作人员的刑法边界。“身份加职能论”认为,由于不同的国家工作人员的概念中几乎都提到国家工作人员是从事公务的人员,而从事公务活动又需要一定的资格、身份。因此,从事公务活动与从事公务活动的身份是国家工作人员的两个基本特征。这只是“身份论”与“职能论”的简单组合,没有超越上述意见的解释困境,也没有提出更为创新的分析视角。“公务论”主张,新《刑法》第93条第2款的“以国家工作人员论”又被称为“准国家工作人员”,体现了立法者想把国家工作人员尽量往从事公务人员靠近的立法意图。国有控股、参股公司不是国有公司,不能将在国有控股、参股公司中从事管理职务的工作人员全部认定为国家工作人员。只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员才属国家工作人员。其中,委派必须符合主体特定性(国有单位)与目的特定性(从事公务),从事公务必须具有国家代表性与公共事务管理性。可见,所谓的公务还是职能的修正表述,且“公务论”继续延续委派这一形式标准,本质上只是“身份加职能论”的变异形式。通过国家工作人员刑法理论概览分析可知,国有资本控制公司人员难以在身份、委派形式、职能属性、公务性质层面进行准确定位,导致刑法理论实际上无法为国有资本控制公司中的国家工作人员辨识提供确定性标准。近年来的职务犯罪实践基本贯彻了刑法理论中的“公务论”,一般坚持国家工作人员的形式要件(委派)与实质要件(从事公务)。2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定,在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。同时,根据2002年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定,从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务,以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。尽管职务犯罪司法实践中对于从事公务的理解已经较为全面,但是,由于社会经济生活的不断变迁,委派概念已经无法整体覆盖国家工作人员的形式性内涵。同时,国有企业在转制、重组过程中通常经历二次甚至多次改制,人事任命的形式已经由国有单位直接委派转变为国有出资企业独立自主地任命公司的管理人员。既然传统公务化的组织人事机制已经被市场化的人力资源管理逐渐替代,司法实务就有必要对国家工作人员形式要件进行优化。国家工作人员的身份资格确认不能局限于委派形式,更应当强调国有资本代表权的授予。任命主体也不能再局限于国有单位,国有资本控股、参股公司应当可以对国有资本运作这一公务权力进行授权。基于此,笔者认为,经国有单位提名、指派、推荐、任命、批准,在国有资本控股、参股公司、企业中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员,具体的任命机构、授权程序不影响国家工作人员的认定。未经国有单位任命,但由国家出资企业中负有监管国有资产职责的组织结构(一般为国有资本控股、参股公司党委、党政联席会、董事会及各级分支机构党委等)批准或者研究决定,代表国家出资企业中负有国有资产监管职责的组织机构在国有资本控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,也应当认定为国家工作人员。所以,国家工作人员形式标准必须以实质性内容进行填充,国家工作人员的认定不应桎梏于委派的形式含义,而应当是一种代表权的实质性授予。此外,还应当进一步明确国有资本控股公司是指:(1)国有资本的出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上。(2)国有资本出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响。国有资本参股公司是指,国资委、国有独资企业等代表国有资本履行出资人职责的主体直接注入资本但未达到上述控股标准的公司。二、森林出资子公司崔某的主体身份国有资产重组与整合实践的不断深入决定了国有资本参与市场经营的主要形式不局限于国有资本直接投资设立国有资本控股、参股企业,还包括国有资本控股企业进一步出资控股相关公司,形成国有资本对相关公司的非直接持股性实际控制。此类国有资本控股企业出资的公司拓展了国有资本触角与国有资本控制力,是国有资产保值增值的有效形式。但是,由于国有资本控股企业出资公司中从事管理工作的人员一般均由国有资本控股企业而非国有资本投资管理主体(国资委、国有独资企业等)按照公司法的规定直接任命,职务犯罪司法实践中国有资本控股企业设立的公司中从事管理工作的人员是否属于国有资产管理者,是否能够认定为国家工作人员,存在很大的认识分歧。典型案例表现为:2000年7月崔某经某市工业工作委员会推荐,担任国有独资公司联谊(集团)公司副总裁。同年,经集团任命,范某担任联谊集团控股75%的轮胎股份公司董事长。2002年2月,崔某又经国有控股公司轮胎股份公司的任命,担任轮胎股份公司控股90%的森林置业有限公司董事长。2003年起,森林置业有限公司进行资产重组。在第一次重组过程中,崔某隐匿森林置业一套房产,第二次重组中,崔某隐匿森林置业三套商铺和两套商品房。上述财产共计价值1700万余元。森林置业有限公司重组完成之后,轮胎公司持有森林置业31%的股份,仍然是最大股东,对于股东会具有重大影响。崔某个人持有股份25%,并将上述房产转为改制后的森林置业所有。森林置业重组过程中及重组完成之后,崔某在国有控股的轮胎股份公司中不再担任任何职务,仅作为森林置业董事长全面负责该公司的经营决策。2010年崔某因隐匿公司房产案发。对于如何认定国有资本控股企业进一步出资控股的公司董事长崔某的主体身份,司法实践中存在极大争议。第一种意见认为,崔某属于国家工作人员。崔某虽然是非国有公司的董事长,但该职务系国有公司委派至其控股公司,再由控股公司委派至非国有公司,属于“二级委派”,本质上还是国有单位委派人员,仍然从事监督国有资产的职务,应以国家工作人员论。第二种意见认为,崔某属于非国家工作人员。森林置业是国有资本控股企业直接持股的公司,并没有任何国有资本投资主体直接持有公司股份。该公司属于非国有公司,股份中没有直接的国有成分,系独立从事市场化经营的企业法人。作为该公司的董事长,崔某全面负责非国有公司经营决策的职务行为,没有承担国有资产保值增值职责,不属于从事公务。崔某亦非通过国有投资主体委派担任森林置业董事长。故崔某不是国家工作人员,其隐匿公司资产并将其归入个人持股公司的行为应当认定为职务侵占罪。当前司法实践中的判例基本坚持此种观点。第三种意见认为,崔某属于国家工作人员。虽然崔某代表国有资本控股公司的股权利益在非国有公司行使董事长职权,但其之前在国有资本控股公司中担任职务系国有投资主体任命,这就决定了崔某在森林置业公司中行使职权是国有投资主体代表权的当然延伸。同时,国有资本凭借控股公司进一步对森林置业公司进行控股,通过股权关系成为森林置业的实际控制人。森林置业的经营活动实际上是国有资本深度参与市场运作的一种实现形式。因此,森林置业董事长崔某全面负责公司管理决策、从事国有资本运作的公务活动,应当认定为国家工作人员。上述典型案例中的刑法适用问题涉及到国有资本实际控制公司中领导人员的主体认定。笔者认为,第三种意见更符合新形势下的国家工作人员刑法解释原理,有必要结合案例进行深入论证,否定国有资本非直接持股性实际控制公司中高级管理人员不能认定为国家工作人员的解释合理性,提出国有资本实际控制公司人员主体身份认定的全新分析视角。案例中,崔某的任命单位是国有资本控股公司,其在国有资本控股公司直接持股的公司中担任董事长,按照现阶段司法实践中的倾向性意见,显然就应当属于非国家工作人员。主张此类观点的主要原因在于坚持传统论证思维,即国家工作人员的委派主体必须是国有单位,国有资本出资控股、参股的公司是具有独立法人资格的非国有公司,其直接委派的工作人员不能认定为国家工作人员。由于国有单位并没有对其控股、参股的公司出资设立的公司进行直接持股,不可能对此类实践中所称的“孙子”公司的工作人员实现真正意义上的委派。司法实践一直否定国家出资公司控股、参股的非国有公司中从事管理工作的人员可以认定为国家工作人员,其症结仍然在于受困于传统的国家工作人员形式要件——委派。但纠结于是否由国有投资主体委派、国有资本控股或参股公司“二级委派”能否构成国家工作人员等相关问题,实际上无法厘定国有资本实际控制公司中相关工作人员的性质。其实,“二级委派”具有特定的含义,它是指相关人员未经国有单位委派,但由国有资本控股、参股公司中负有监管国有资产职责的组织结构批准或者研究决定,代表国有资本控股、参股公司中负有国有资产监管职责的组织机构,在国有资本控股、参股公司及其分支机构中从事公务。根据本文第二部分的分析,此类人员基于国有资本控股、参股公司的“二级委派”而具有明确的国有资本股权利益的代表权,本质上又从事管理职务,应当认定为国家工作人员。但是,国有资本控股公司进一步出资设立相关公司,国有资本控制公司中的领导人员,虽然经过国有资本控股公司委派,但由于其实际工作单位是国有资本控股公司出资公司,没有直接在国有资本控股公司中承担国有资本保值增值职责,无法根据“二次委派”确定其国家工作人员身份。实际上,上述纠缠于委派形式的意见并没有正确理解国有资本的运作机制,更不可能从资本的角度理清国有资本控股公司出资公司中领导人员与国有投资主体之间的身份关系。国有资本参与市场经营活动,不仅可以通过直接的股权投资控股、参股相关公司,而且可以通过不成为相关公司股东的方式,通过股权关系、投资协议安排等实际支配相关公司行为。后者的主要形式就是国有投资主体(国资委、国有独资公司)通过其控股公司进一步控股相关公司。国有资本实际控制公司中的领导人员同样可能成为国有投资主体的股权利益代表。国有资本控股公司进一步出资控股的非国有公司中的工作人员并非绝对不具有从事公务的职责。因为国有资本虽然没有直接对相关公司进行持股,但能够通过其控股公司实现实际控制、负责管理、影响经营等。国有资本实际控制的非国有公司所从事的公务,主要体现在对国有投资主体实际控制的资产进行保值增值。实践中,国资委、国有独资企业控股公司又通过注资方式控股相关非国有公司,国有资本投资主体客观上对于相关非国有公司具有绝对控制权,该非国有公司完全属于国有资本布局市场的操作平台,无法否认其经营行为包含了履行国有资本保值增值职责的公务内容。笔者认为,研判国有资本控股、参股公司出资的公司中相关人员是否具有国家工作人员主体身份,首先必须对公司经营行为是否包含公务内容进行确认,即有关人员的职责是否属于通过从事经营、管理、监督等公务活动实现国有资产的保值增值。这主要可以通过两方面进行考察:(1)经营、管理、监督等职务性活动应当限定在董事、经理、财务主管等国有资本控股公司出资控股的公司中的高级管理岗位。(2)国有资本与国有控股公司出资公司之间应当形成实际股权控制关系,即可以根据《公司法》第217条的规定,认定国有资本投资主体虽然不属于国有控股公司出资公司的股东(直接持股关系),但基于股权投资关系能够实际支配国有控股参股公司出资公司的行为(间接股权控制关系)。在国有资本实际控制国有控股公司出资的公司的情况下,在该公司履行高级管理人员职责,客观上就具备了经营、管理、监督国有资产保值增值的职务。通过国有资本实际控制这一资本运作环节,高级管理职务人员与国有资产之间形成主体与对象的连接,使得国有资本控股公司出资公司中的经营管理行为包括了公务内容。之所以将国有资本与国有资本控股企业出资公司之间的股权关系限定在实际控制关系层面,主要是要在刑事政策层面划定国有控股企业出资公司从事相关经营活动是否明显包含国有资本保值增值这一公务内容的法律界限。国有资本虽然没有直接持股但实际控制非国有公司的,该实际控制公司的行为受到国有资本的掌控,国有资产保值增值运行平台的性质比较明显,将该公司的负责人员的经营行为解释为具有公务内涵的职务行为显得较为合理。国有资本控股公司持有其他非国有公司股份,但国有资本无法对该非国有公司实现行为支配的,国有资本更多程度上只能解释为参与该公司的市场经营而不是全面的实际控制人。此类国有资本控股企业出资公司主要任务并不是国有资产的保值增值,而是实现包括国有控股公司在内所有股东的股权利益,公务行为的内涵并不明显。在这种情况下,将国有资本控股企业出资的公司中的高级管理人员认定为国家工作人员,显然不符合职务犯罪主体认定的刑法原理。同时,如果不将界限范围限定在国有资本实际控制公司的层面,将会出现只要存在国有资本成分的公司,其经营活动就具有履行国有资产保值增值公务内容的不合理解释。例如,国有独资集团公司A控股80%的股份公司B持股70%的公司C,进一步出资设立公司D并持有60%股份。D公司股权结构中固然内含着一定国资成分,但由于股权关系过于间接,难以认为D公司受到国有资本实际控制主要从事国有资产运作经营的公务活动。司法实践中分析国有资本是否通过其控股公司的持股直接控制相关非国有公司,应当根据公司法实际控制人的判断规则进行考察。我国《公司法》仅从原则上规定实际控制人是实际支配公司行为的主体,并没有对实际控制及其行为外观进行具体规定。公司法理论研究中,有观点提出有必要将下列内容作为判断实际控制人的重要因素:对董事会的控制程度,对公司日常经营的参与和影响程度,是否掌握了公司多数表决权(包括通过代理、征集投票权、表决权信托取得的表决权,但只是代理行使表决权不具有决定权的不计在内),是否拥有最终决策权或否决权,是否对公司财务、主要供货或销售渠道、业务拓展、商标或其他重要资源具有控制力或决定性影响,是否直接或间接享有公司收益,是否与公司签订有关于支配和管理公司事务的协议,是否是公司、公司控制股东或董事的大额债权人,公司是否对外声称或默认该实际控制人的地位。上述关于公司实际控制人认定的公司法理,对于判断国有资本投资主体与其控股公司出资公司之间是否形成实际控制关系具有较大的参考价值。因为即使国有资本控股公司在表面股权关系上形成控股,只能说明国有投资主体在表决权数量层面占有静态的控制地位,如果国有资本投资主体没有对其控股公司出资公司董事会进行控制、没有对该公司的重大经营活动进行影响、没有规范梳理该公司业务与其控股公司业务之间的关联关系等,则国有资本并未在公司动态运营中支配公司行为。笔者认为,国有资本与相关公司之间的实际控制关系判断,可以借鉴公司实际控制人认定规则,同时,更有必要结合国有资本监管实践进行具体分析。国有资本控股公司出资公司从事以下行为,需要报经国有资本投资主体审批、核准的,可以认定国有资本投资主体对其控股公司出资公司形成实际控制:通过发行债券等方式,用于资本性投入、单项投资规模超过一定资金规模的融资项目;为满足流动资金发行一定规模的短期债券;提供一定资金规模的担保;国有资本控股公司与其出资公司从事关联交易;出现土地房产转让、抵押、租赁、投资等土地房产变动事项;重大资产转让、变更注册资本、核心技术与知名品牌转让;企业年金计划、公司股权激励方案等。必须强调的是,由于国有资本对于其控股公司出资设立的公司并不具有直接持股关系,不是该公司的股东,国有资本与该公司的高级管理人员之间的代表与被代表关系具有间接性。这就决定了高级管理人员的职务行为虽然基于国有资本与公司之间的股权关系具有公务内容,但并不能认为所有的高级管理人员的所有行为都属于从事公务,因为国有资本控股公司出资的公司毕竟包含了大量非国有股东资本。非国有股东为了实现利益同样有权根据《公司法》规定与公司章程约定,委托相关人员代表其股权利益在公司中从事经营管理。在肯定国有资本控股公司出资的公司经营活动包含公务内容的基础上,分析相关高级管理人员是否属于国家工作人员,还必须确认其是否具有明确的国有资本代表权,即其职务行为系代表国有投资主体或者代表国有资本行使监督管理权限。司法实践中应当按照以下层进式的认定思路进行判断:(1)国有资本控股公司出资的公司中的高级管理人员接受何方委托、代表何方股权从事经营活动。接受国有资本控股公司委托的,有必要进一步考察其代表权属性;仅接受非国有控股、参股公司或者非国有股东委托的,直接排除构成国家工作人员主体身份的可能性。(2)国有资本控股公司作为独立法人委托相关人员在其出资公司中代表其股权利益,且该高级管理人员在国有资本控股公司中同时或者曾经担任的相关职务由国有投资主体提名、推荐、认可、同意、批准、决定或者任命,则应当认定该高级管理人员在国有资本控股公司出资公司中的代表权是国有资本代表权的延伸,本质上仍然代表国有投资主体从事国有资产监督管理职责。国有投资主体没有直接对相关公司进行持股的事实并不使相关高级管理人员丧失国有资本的代表权。所以,对于此类国有资本控制公司中的高级管理人员,由于其代表权能够追溯至国有投资主体,且实际在国有资本控股公司出资公司履行管理职责,其利用该职务便利侵吞、私分公司资产的,应当认定为国家工作人员,以贪污罪或者私分国有资产罪定罪处罚。无法追溯其国有投资主体股权代表资格的,由于其代表权兼有国有资本与非国有资本的利益且难以进行明确界分,不能以国家工作人员论。基于上述论证思路分析案例中的刑法适用问题——由于森林置业由轮胎股份控股且重组前后始终处于实际支配地位,而轮胎股份又由国有公司联谊集团控股,这意味着国有资本投资主体是森林置业的实际控制人,森林置业按照实际控制人的意志客观上履行国有资本保值增值的公务活动。崔某作为森林置业的董事长,其直接任命单位是国有资本控股公司,应当认为崔某首先是代表国有资本控股公司轮胎股份公司的股权利益在森林置业中行使职权。但是,崔某之前在国有资本控股公司中的职务由国有公司任命,决定了崔某接受国有资本控股公司委托管理森林置业实际上是国有资本代表权的当然延伸,是国有资本运作更为深入的一种实现形式。所以,崔某实际上是代表国有投资主体从事国有资产的保值增值职责,应当认定为国家工作人员,其非法隐匿转制公司房产并将其归入重组后个人持股公司的行为应当以贪污罪论处。但是,在贪污数额计算中,应当按股份比例扣除归于国有资本控股公司的部分。三、国有资本控制公司中的非国家工作人员能否国有资本控制公司中的高级管理人员在代表国有资本投资者股权利益履行国有资产保值增值职责时,属于国家工作人员。由于当前国有资产重组、整合、证券化等资本活动处于深度运作阶段,市场资本实质性进入国有资本控制公司。国有资产重组在盘活国有资本控制公司资产的同时,国有资本控制公司高级管理人员个人持股极为普遍。大量高级管理人员同时也接受非国有资本投资股东的委托行使国有资本控制公司经营权。这对于国有资本控制公司中职务犯罪司法实践而言,又提出了一个职务犯罪主体认定疑难问题。国有资本控制公司中的国家工作人员,在国有资本控制公司中个人持有股份,或者个人实际控制的公司持有股份,或者同时接受非国有股东委托担任董事、经理等高级管理职务,具有国家工作人员与非国家工作人员的双重身份。此类国有资本控制公司中的双重身份人员,在其涉嫌贪污侵占、商业贿赂、滥用职权、严重失职等职务犯罪时,如何确定其主体身份?对于兼备国家工作人员与非国家工作人员双重身份的公司人员究竟如何确认犯罪主体定位,刑法理论与司法实践中一贯坚持以其实施职务犯罪行为时利用的职权性质认定主体身份。例如,代表性观点认为,职权决定主体性质,而公司人员的身份决定其主体性质。在行为人具有双重身份的情况下,必须区分行为人行为时利用的是何种职权,否则难以区分国家工作人员职务犯罪和公司企业人员犯罪。职权的拥有和职权的行使,并不具有同一性。上述观点理论上能够为国有资本控制公司中的国家工作人员与非国家工作人员双重身份者划定清晰的主体定位。通过职权区分确认其利用代表国有资本投资主体履行国有资产保值增值职责的便利从事职务犯罪的,以国家工作人员论处;利用经营管理国有资本控制公司职责便利从事职务犯罪的,以非国家工作人员论处;无法区分的,根据有利于被告人原则,仍然以非国家工作人员论处。然而,此类表面清晰的静态理论在实践运用中实际上只能得出一个结论,国有资本控制公司中的国家工作人员与非国家工作人员双重身份者只能以非国家工作人员论处。因为在传统国有公司企业职务犯罪案件中,具有双重身份者具体运用何种性质的职务便利从事职务犯罪,在部分事实相对清楚的案件中,确实具有可区分性。例如,某市烟草局副局长同时担任烟草股份公司副总经理,同时具有烟草专卖管理权的公务身份与烟草公司经营管理权的非国家工作人员身份。其利用烟草行政管理权在烟草公司股权重组中收受他人贿赂的,显然属于国家工作人员职务犯罪;其利用烟草股份公司经营权在商业过程中给予对方交易机会且收受商业贿赂的,显然属于非国家工作人员职务犯罪。但是,在国资控制公司中的职务犯罪司法实践动态运作中,根本无法区分国有资本控制公司高级管理人员究竟运用何种性质的职权从事贪污贿赂渎职犯罪行为。职权性质仍然属于静态标准,故无法满足司法机关以动态视角考察职务犯罪的实践要求。例如,司法实践中曾经出现以下典型案例:某市国资委监管的国有控股公司进行国资重组,在资产重组过程中,国有控股公司总经理林某利用负责参与资产重组的职务便利低估公司资产、隐瞒公司债权、隐匿公司持有的土地使用权等产权。资产重组前,国有资本控股65%。资产重组后,国有资本参股35%,林某个人及实际控制的公司总共持股43%,其他非国有股东持有剩余股份。林某在国资重组之后,将上述原国有控股公司财产转为其持有股份的国有参股公司所有。由于原国有控股公司总经理林某在国资重组过程中承担了组织、负责、谈判、直接参与投资等多个环节,根本无法区分其利用的是代表国有资本投资主体权益履行公务职责,还是国有控股公司资产管理的非公务性质职责。可见,由于职务的公务性与非公务性在实践中具有“近似不可区分”的特点,单纯在区分行为人行为时利用的是何种职权的基础上确定双重身份者属于国家工作人员还是非国家工作人员,不具有实际操作可能。笔者认为,既然国有资本控股公司在资本结构上具有国有与非