异议股东股份回购请求权的法律问题研究

异议股东股份回购请求权的法律问题研究

作为现代社会最有效的资本组织形式，公司的股份越来越多地分散在越来越多的股东手中，而现代公司的决策通常遵循“资本决策权”的原则。这一原则不仅可以提高公司的决策效率，保证公司的顺利运作，而且不可避免地会不可避免地损害一些小股东的利益。大股东由于掌握了公司的多数有表决权的股份,从而具有了支配决议的能力,他们很容易将自己的意志上升为公司的意志。利用这一优越性,大股东在与其他股东的关系中,不仅在比例上享受更多数量上的利益,而且享受其他股东不能接近的机会,从公司法理上看,这种机会的不平等似乎是不可避免的,但是,事实上有很多大股东在进一步滥用其优越性,享有更加不公正的机会,在缺乏有力制约的情况下,小股东的利益被损害甚至牺牲也就不足为奇了。在现代公司法中,股东被认为是公司的所有权人,是公司的最主要利害关系人,保护股东权益是公司法的一项基本任务,小股东的利益在适用公司大股东规则时受到严重威胁的情况下,公司法有必要对大小股东之间失衡的利益结构进行调整,一方面对大股东的权利进行适当地限制,另一方面赋予小股东更多的特殊法定权利,从而实现股东之间利益结构的协调和平衡。异议股东股份回购请求权正是在这种背景下应运而生。在现代公司法中,即便公司所进行的某些特别交易活动得到了公司股东会合法的授权并且可以有效地进行,公司法也要求公司购买这些小股东的股份,这就是所谓的异议股东股份回购请求权。一、基于争议股东收购争议的理论分析(一)异议股东股份回购请求权异议股东股份回购请求权同公司制度一样,源于普通法国家。它产生于20世纪30年代的美国特拉华州,最早见于美国俄亥俄州1851年法律中,它的产生与股东大会表决原则的历史演变联系在一起。早期的公司规模较小,结构比较单一,公司所作出的结构改变、财产处分和变更章程等重大决议需要每个股东的同意,即实行“全体一致性原则”,只要有一个股东投反对票,决议便不能通过,这一原则充分尊重了股东的意志。随着社会的不断发展,到19世纪末,公司的发展呈现出空前的繁荣态势,随着股东人数的不断增加,公司股份日益分散,并且随着公司规模的日益扩大,依然实行“全体一致性原则”,公司在决策上将面临重大的障碍,不仅可能会导致个别股东趁机以投否决票相威胁,而且公司决议能得到众多股东的一致同意也不可能,反而会影响公司的决策效率,限制公司的发展。为了使公司能够得到有弹性地高效率地运转、经营更加灵活,同时兼顾多数股东的合法利益,美国公司制度发展最快的特拉华州制定了一项法案,该法案规定在多数股东投票赞成的情况下,公司能够实施兼并或合并,使多数股东意志通过公司决策程序上升为公司意志。“资本多数决”原则自此得以创设。此后,美国各州纷纷以“资本多数决”原则代替“一致同意”原则,股东丧失了“一票否决”的权利。“资本多数决”原则是随着垄断和兼并的愈演愈烈而出现的,它的出现适应了美国经济的发展,有利于公司采取灵活高效的措施以适应日益激烈的市场竞争。但是这一原则极有可能产生大股东的“暴政”,大股东利用其在资本数量和地位上的优势侵犯或者排挤小股东,从而损害少数股东的利益。而公司法的立法既要保持多数股东的活力和积极性,以巩固公司“资本多数决”原则的基础地位,又要限制多数股东的权利滥用,以防止其对少数股东利益的侵害。作为对双方利益的平衡,异议股东股份回购请求权被创设了。异议股东股份回购请求权制度确立以后,逐步被英国、加拿大、意大利、德国、西班牙、日本、韩国、中国台湾地区以及欧盟等国家(地区)和国际性组织立法所采用。其中,发展最为成熟、规定最为详尽的是美国《示范公司法》和《特拉华州公司法》。在美国,从1984—1993年间,在84个公司合并案中,有64个交易都涉及到异议股东的股份收买请求权,已成为公司实务中的一大景观。(二)争议股东股份回购权的概念和特点1.持异议股东以价值评估的价格购买股份异议股东股份回购请求权,又称反对股东收买请求权、股份回赎请求权、异议权、退出权、股份评估权、评定补偿权、估价权,是指当公司股东大会基于多数表决,就有关公司合并、分立、重大资产出售、换股计划、公司章程修改等公司重大事项作出决议时,持异议的少数股东拥有要求公司对其所持股份的价值进行评估,并由公司以公平价格予以购买的权利。公司作为一种资本的民主组织形式,根据公司法所贯彻的“资本多数决”原则,小股东有遵守大股东决议的义务,但是,如果公司所进行的特别交易活动会严重损害小股东的利益,使小股东对公司的期待利益落空,则公司法认为,公司有义务以公平的价格购买反对公司进行此种特别交易的小股东的股份,使他们退出公司,因此,法律赋予持异议股东以价值评估权和买断权是为了平衡公司那些希望从事特别交易的大股东和那些不希望因为此种交易而使自己处于不同于购买公司股份时所处的位置上的小股东之间的利益。因此可以说,异议股东股份回购请求权是公司法实现其终极目标——股权价值和权利平等的有效工具。2.尊严和平等的承诺“权利制度是至关重要的,因为它代表了多数人对尊重少数人的尊严和平等的承诺。”异议股东股份回购请求权,作为一种“多数人对尊重少数人的尊严和平等的承诺”,是股东基于股东资格而享有的特殊的股东权,因而具有不同于其他股东权的特征:股东治理权自益权,又可称为“受益权”,泛指股东为从公司获取财产利益而享有的一切权利;共益权,又可称为“治理权”,泛指股东为参与公司决策、经营、管理、监督和控制而享有的一系列权利,不含直接的财产内容。异议股东股份回购请求权是异议股东要求公司按照公平价格购买其股份的权利,是旨在确保股东个人利益的关于公司财产利益的权利,因此理应属于自益权的范畴。非固有权的涵义固有权,又称法定股东权,指未经股东同意,不得以章程或股东大会决议剥夺或者限制的权利,固有权与股东的地位紧密相连,密不可分;非固有权,又称非法定股东权,指可由章程或股东大会决议剥夺或限制的权利。异议股东的股份回购请求权是与行使人的股东资格和地位紧密联系在一起的,而对此权利有规定的相关国家的立法也都体现了对少数股东予以保护的目的,赋予少数股东这一法定的特殊权利,除非异议股东自己同意,公司或多数股东不得以任何形式予以剥夺。异议股东股份回购请求权是一种形成权形成权是指权利人依自己单方的意思表示,使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。异议股东的这一权利虽然名为“请求权”,但实质上跟债法意义上的请求权是不同的,债法意义上的请求权是权利人要求他人为特定行为的权利,请求权是基于基础权利而发生的,笔者认为,异议股东股份回购请求权是股东所享有的特殊的法定权利,不存在真正意义上的基础权利,而是“因股东一方之行使,不待公司承诺,于公司股东间,即发生成立股份买卖契约之效果”,公司除非存在无购买能力等情况原则上不得拒绝,因此具有形成权的特征。股东自益权的性质单独股东权不问股东的持股数额多寡,仅持有一股的股东即可单独行使,股东的自益权从性质上而言,均属单独股东权。设置这一权利的目的就是为了保护小股东的利益免受大股东的威胁和损害,因此,相关立法均把这一权利规定为单独股东权,以求最大限度地保障每一位股东的合法权利。(三)股份回购请求权。根据《公司法》第20条第1款的第5款,公司现代公司法以“资本多数决”原则取代“全体一致同意”原则是为了使公司经营更加灵活。那为什么在“资本多数决”原则下,当公司通过某些重大决议的时候,公司应当对那些反对此类重大决议的小股东提供法律上的保护?为什么此种保护方法仅仅是要求公司以公平合理的价格购买公司那些持异议的股东的股份?这就是构建异议股东股份收买请求权的理论基础所在。关于异议股东股份回购请求权的理论基础,百年来学者们一直是仁者见仁,智者见智,比较典型的学说有:期待权理论、衡平理论、团体的可分解性理论和经济分析法学理论。期待权理论来源于“公司契约说”。早期的公司法学者认为,公司是以章程这一契约化载体为媒介组合而成的股东之间、股东与公司以及股东(公司)与政府之间的契约。有关公司的组织结构、股权结构、章程条款等重大事件均系该契约的当然内容。对于该契约的全面、实际履行,每一位股东均有期待的权利和利益。关于契约论的思想,后来被美国的罗伯特·C·克拉克发展成为颇为著名的期待权理论。克拉克在其《公司法则》第十部分这样表述他的思想:“一个特定的公司总是有自己的一系列特征,如果一个人在某个公司购买了股份,他就有权期望自己作为这个公司的投资者的身份得以延续,无论谁都不能强迫他变成另一个完全不同的企业的投资者。”股东投资设立某一公司,或者购买某一公司的股份,是因为他们了解所投资的公司,知道该公司具有某种特定的身份,具备某些特殊的性质。当公司股东就此种确定的身份和特殊原因加入该公司成为公司的成员之后,他们仍然期待所投资的公司继续保持自己所喜欢的身份和特性,期待该公司能够按照其加入时的状态继续甚至更好地运行并发展下去,因此在未经其同意的情况下,公司的结构和章程条款等不得擅自更改,否则,就将使股东的这一合理期待权不能实现,即期待权的落空。因此,在因公司变更而是小股东的期待权已不能实现的情况下,公司法应当允许公司小股东退出他们已经对其失去兴趣和丧失吸引力的公司,由公司以公平合理的价格购买这些小股东的股份,是确保小股东退出公司的最好方式。异议股东股份回购请求权正是在这种意义上得以存在的。衡平理论指法律在效率与公平、在多数人的民主与少数人的利益之间进行合理平衡。虽然“资本多数决”原则在19世纪下半叶逐渐取代了“全体一致同意”原则,但是这一原则在增强公司运营效率的同时,当公司从事公司的合并、分立或者公司组织章程的重大变更等特殊商业交易行为时,公司那些反对此类交易的小股东可能会遭受不公平的对待,少数股东的合法权益可能遭受侵害或者牺牲,在这种情况下,法院不能以其对公司决策是否合理的评估代替股东会的决定,只能对两者之间的冲突予以有限度地解决。股份回购请求权正是作为一种救助措施而被创设,主要目的就是为了减缓这种不公平的对待,平衡公司那些希望从事特别交易的大股东和那些不希望因为此种交易而使自己处于不同于购买公司股份时所处的位置上的小股东之间的利益,旨在帮助异议股东能够以其股份换取公平合理的价款。通过这一分析可以得出这样的结论:异议股东的股份回购请求权产生于衡平理论。团体的可分解性理论。按照传统大陆法系国家的公司法理念,股份公司是一种典型的资合公司,它与合伙企业等人合企业的最大区别就在于其资合性,即不允许投资人退股或退还出资,即使股东对股东大会的决议有异议,也不能请求公司收买其股份从而对公司这个团体的成员的构成进行解体,而只能以“用脚投票”的方法在证券市场上抛售股票以退出公司。因为那时候的学者认为,如果允许异议股东行使回购请求权,不但会加重公司的财政负担,而且会使“股份公司合伙化”,此与传统公司法之本质相违背。然而,僵化地坚持股份公司的资合性理论,并不能确保组建该公司以从事营利性活动的股东的利益,因为异议股东在证券市场上并不是总能找到购买其股票的投资者,尤其是当公司的经营结构和政策发生重大变化的时候寻找购买者都是艰难,如此只能让异议股东强求在公司里,这本身并不符合其构建团体的本来愿望,而且股份公司本身也是特定股东为实现特定的目的而构成的人合团体,股东构建该团体的共同意愿也无法避免因事过境迁、物是人非而带来的影响。故有拉丁法彦云:“没有团体是永远的”,“任何人皆不负有违反其个人意旨,而留于团体中之义务。”因此,对于本于私法自治而构建的团体,应适用“合则来,不合则去”的原则,在公司基于多数派决议而将发生结构或营运政策的重大变化时,法律自然不能强迫异议股东继续留在结构和权利已发生改变的公司之中。经济分析法学理论。如果公司内部存在不公平的损害,致使公司和股东之间的关系僵化,公司无法进行正常地运转,股东加入该公司的期待权和利益就可能会落空,在这种情况下,股东可以诉请法院强制公司解散。强制公司解散救济主要适用于某些具有合伙性质的公司,对资合公司并不普遍适用。从经济分析法学的角度观察,此种救济是一种过于严厉和成本高昂的补救措施,过多采用,不仅不利于对股东权益的保护,而且也不利于社会经济的发展。因此,在股东遭受不公平行为损害的情况下,英美法庭往往会放弃解散救济,而是采取其他一些替代性的合理措施来指导、规范和调整公司事务。异议股东股份回购请求权即是此种替代性的措施之一。从经济分析法学的角度而言,异议股东股份回购请求权正是在对异议股东的各种救济性措施的成本,即效益分析的基础上建立起来的。这些构成了异议股东股份回购请求权的理论基础。二、我国企业收购优先权的立法现状与分析(一)股份回购请求权关于异议股东股份回购请求权,我国1993年的《公司法》并没有明文规定,只在《到境外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程导引》这两个规范性文件中有零星的规定,《到境外上市公司章程必备条款》第149条规定:“反对分立、合并方案的股东,有权要求公司或者同意公司合并、分立方案的股东,以公平价格购买其股份。”《上市公司章程指引》第173条中规定:“公司合并或分立时,公司董事会应当采取必要的措施保护反对合并或分立的股东的合法权益”。但是,随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济体制的日趋完善,现有法律规定逐渐暴露出一些问题,特别是由于立法时的历史局限性,当时的立法理念、立法技术和制度设计,都越来越显得滞后于社会主义市场经济发展的要求,现有的一些规定已经明显不能适应新形势的需要,而且,对一些重要方面缺乏法律规范或者缺乏明确的规定。2005年10月27日通过的《公司法(修订案)》,认真总结了我国公司发展的实践经验,吸收了国外一些行之有效的做法,突出了法律规定的针对性和可操作性,对1993年《公司法》进行了全面的修改完善,使之能够满足新经济时代公司发展的需要,新修订的《公司法》于2006年1月1日开始施行。新修订的《公司法》对股份回购作出了新的规定。过去的公司法规定,公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外,即法律对不以注销为目的的股份回购是禁止的。新修订的《公司法》第143条对此作了重大调整,允许公司在以下几种情况下经股东大会决议,收购本公司股份:(1)减少公司注册资本;(2)与持有本公司股份的其他公司合并;(3)将股份奖励给本公司职工;(4)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。同时规定,公司因前款第1项至第3项的原因收购本公司股份的,应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后,属于第1项情形的,应当自收购之日起十日内注销;属于第2项、第4项情形的,应当在六个月内转让或者注销。公司依照第1款第3项规定收购的本公司股份,不得超过本公司已发行股份总额的百分之五;用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出;所收购的股份应当在一年内转让给职工。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。这是我国公司法首次对异议股东股份回购请求权的明确。关于股份回购请求权适用的公司种类,修订的公司法并没有给出系统明确的规定。从立法条文本身来看,规定异议股东股份回购请求权适用具体情形的第75条规定在《公司法》第三章关于有限责任公司的股权转让一节中,因此,股份回购请求权可以适用于有限责任公司;而规定公司可以收购自己股份的情形的第143条则规定在《公司法》第四章第二节关于股份有限公司的股权转让中,而通过对其上下条文的分析来看,应该是仅适用于股份有限公司中的上市公司。因此我们可以认为,我国的股份回购请求权适用于有限责任公司和股份有限公司中的上市公司。关于异议股东股份回购请求权适用的具体情形,修订的公司法第75条明确规定,具体包括以下三种情形:第一,公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的。资产收益权是股东投资的最主要和最终目的,公司能分配利润而不分配利润的行为严重损害了股东利益,侵害了股东资产收益权。因此,赋予股东分配不及时的股份回购请求权,具有重大现实意义,能更为有效地保护中小股东的利益。第二,公司合并、分立、转让主要财产的。公司的合并、分立涉及公司的结构性重大变化,往往会影响到异议股东的利益,当属公司重大变更事项。公司法要求,股东会作出合并或分立的决定时,应当以特别多数表决通过,赋予异议股东以股份回购请求权。而转让主要财产应当理解为因主要部分财产转让,从而影响公司经营事业的进行。第三,公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。公司章程关于公司组织和公司行为的基本规则的书面文件,是公司治理的重要依据,我国公司法并没有规定只要对公司章程的修改持反对意见,股东就可以行使回购请求权,而是仅仅对通过修改章程使公司存续的赋予回购请求权。关于股份回购请求权适用的股东范围,公司法第75条第1款规定“对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权”。也就是说,有限公司中只有参加了股东会,并且在会上对一定决议投反对票的股东才拥有股份回购请求权,没有参加股东会或者在股东会表决时弃权的股东,都不享有股份回购请求权。公司法第143条第1款的第4项规定,“股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的”,公司可以经股东大会决议收购本公司的股份。而除了对股东大会决议投赞成票以外,都可以认为是“持异议”,即参加了股东会投弃权票以及未参加股东大会的股东。这两个条文对适用的股东范围存在冲突,但可以肯定的是,我国公司法规定的股东范围只能限于“股份的持有人”即登记股东,不包括无表决权的股东和继受股东。关于异议股东股份回购请求权的行使程序,新公司法第75条第2款规定:“自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”这一规定体现了我国股份回购价格确定的方式和期限,两种方式是协议确定价格和法院确定价格,而且协议方式是法院估价启动的前提条件。而关于异议股东股份回购请求权的具体形式程序,我国公司法并没有作出明确的规定。(二)应对调整“资本多数决”原则形成的失衡的股东权利格局随着市场经济的飞速发展和我国公司规模的日益扩大,股东利益冲突愈发明显,而股份回购请求权作为保护股东的最后一道救济程序,对调整“资本多数决”原则形成的失衡的股东权利格局将大有帮助。与1993年的公司法相比,我国新修订的公司法明确规定了异议股东的股份回购请求权,但是,新修订的公司法的规定过于简单,而且具有一定的抽象性,给实践中的具体操作带来了困难。因此,目前我国关于异议股东股份回购请求权的相关规定尚不能真正满足保护广大股东权益的需要,其局限性具体体现在:1.异议股东的股份价格是由《到境外上市法》所规范的,未明确内容涉及国第一,关于异议股东股份回购请求权的立法文件,包括新修订的《公司法》、《到境外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程指引》等现行制度规定过于原则且缺乏内容。除对股份回购的条件、方式作简单规定外,对什么是实施主体、股东行使回购请求权的具体程序、公平价格及其确定方法等都未作出明确规定。《到境外上市公司章程必备条款》仅仅简单地规定了“异议股东享有要求公司或股东以公平价格收买其股份的权利”,至于何为“公平价格”,该价格如何规定以及异议股东通过哪些程序实现其权利等均无细化规定,这与美国法以专门的规定界定“公平价格”以及法院通过诸多的案例来确定估价方法有天壤之别。在我国,如果由那些欠缺独立性又缺乏专业知识的法官来确定股份的公平价格,那么该制度的存在只能是个摆设。第二,破产股东清偿所欠本公司债务,而由本公司将其持有之股份回购,与公司和持有本公司股份的其他公司合并以致持有本公司股份,并无实质上的不同。我国台湾地区公司法即明文规定了于股东清算或受破产之宣告时,公司得按市价收回其股份,抵偿其于清算或破产宣告前结欠公司之债务。修订后的新公司法对此没有作出允许。2.股份回购请求权适用制度的立法缺陷第一,新修订的《公司法》第143条第1款第4项以及第75条所规定的异议股东股份回购请求权仅限于股东对于公司合并、分立、转让主要财产以及通过修改公司章程使公司存续的决议持异议的情况,具有一定的局限性。笔者认为,少数股东行使股份回购请求权是保护少数中小股东利益的一项重要制度,也应是一项完整的制度,不宜将该请求权限定于这几种情形之下,同美国、韩国和我国台湾地区等公司立法较为完善的国家或地区相比,我国目前的规定还亟需改进。第二,对于适用的公司范围规定过于狭窄。从现行法规的规定来看,股份回购请求权适用的公司范围仅限于有限责任公司以及股份有限公司中的上市公司的股份回购请求权,对于股份有限公司中的非上市公司则未作任何规定(前文对于我国现行立法规定的股份回购请求权适用的公司种类中已经有所论述)。同时,对于适用范围的规定不够详尽,随着市场经济的发展和交易的变化,其他可导致公司结构发生重大变化的情况,并无明确规定。显然,这与实践中保护少数股东的迫切需求并不一致。第三,对于适用的股东范围规定模糊且过于狭窄。正如前文关于我国立法现状的部分内容所述,目前关于我国股份回购请求权适用的股东范围的条文规定得过于抽象模糊,并且存在一定的冲突,而且没有包括无表决权的股东。3.股份回购制度随着市场经济的发展及加入WTO,我国公司必将面临激烈的国际竞争。谁能够根据市场信息作出准确及时的判断,谁就能够在竞争中占据有利地位。股份回购不仅作为保护中小股东合法权益的救济手段,同时也作为公司自觉调整公司策略的有效途径,已为各国立法和实业界所重视。在1997年的亚洲金融危机中,香港股市长期低迷,许多上市公司及时利用香港《公司条例》及香港联交所有关规定对自己的股份进行回购,以支持其股价,避免了损失的进一步扩大。但大陆发行的H股由于受1993《公司法》的限制,未能及时回购股份,错失良机,造成大量国有资产的流失。相比1993年的公司法,现有公司法在资本制度上体现了从片面强调资本信用到兼顾资本信用和资产信用的立法理念的调整,引进了认可资本制度,降低了公司设立的门槛,放松了对公司的过度管制,并且在该法第75条、第143条规定、扩大了公司回购自己股份的情形,体现着我国对股份回购的态度实现了从“基本禁止”到“原则禁止,例外允许”的转变,具有一定的进步并发挥了其积极的作用,但是从总体上来说,新修订的公司法对股份回购制度也只是在例外的情况下才予以允许,因此,我国现行法律对其的限制,成为阻碍公司及时调整经营方略的法律障碍,在市场博弈中,我国的有关法律出现了缺位。而国际社会对股份回购制度已出现日益缓和的趋势,因此,为适应我国资本市场的现实需要,扫除股份回购的法律障碍,为公司的迅速发展以及保护中小股东合法权益这一目的的顺利实现,我国必须尽快建立完善的股份回购法律制度。三.中国异议股东复合收购授权制度的构建(一)我国异议股东股份回购请求权制度的立法完善关于我国异议股东股份回购请求权的现状和弊端,笔者在前文中已经作了论述,面对我国目前立法存在的诸种弊端,修改我国目前的公司立法,完善我国异议股东股份回购请求权制度也日益紧迫。然而,构建我国异议股东股份回购请求权制度的原因并不仅限于此,笔者总结了以下三点原因:1.资本多数决原则异化这个原因可以从两方面理解,一是从现有立法的弊端角度来理解,二是从目前立法中与异议股东股份回购请求权相配套的条文来理解。第一个角度笔者在前文已有论及,在此不再赘述。从第二个角度理解,指的就是我国公司法所确立的资本多数决原则。我国《公司法》第41条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。”第106条规定:“股东出席股东大会,所持每一股份有一表决权,股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。”由此可见,我国《公司法》的规定为资本多数决规则提供了明确的法律依据,从而确立了大多数股东在公司中的控制地位。公司作为社会资本组织形式,其存在的基础是出资构成公司资本的股东,股东是公司的最终所有人和受益人,公司存在的主要目的也正是为了追求股东利益的最大化,公司制度亦围绕股东权利平衡和利益保障为中心而设计。衡量股东平等的标准实质上是以资本为基础,而非以人为基础。因而,股东平等原则在公司的具体运作中必然演变为资本(股份)平等原则,这既是经济效率价值目标使然,也符合法律公平、正义的要求。因而,当公司作为拟制法人需要一定的机制作出意思表示时,股东大会便以最高权力机关和意思机关,通过资本进行表决,集合股东意志,形成股东大会的决议。资本多数决原则决定了股东拥有的表决权数与其所持股份成正比,同时,股东大会中多数股东的意思被视为公司的意思,并对少数股东产生拘束力。从而,多数股东的利益被拟制为公司的利益。依据资本的多寡进行表决,有利于鼓励股东的投资热情,确定股东投资风险系数与投资回报率之间的正比关系,以补偿股东为此而承担的风险代价,具有合理性。然而,资本多数决在实际运作中产生了异化,多数资本持有人的意思表示吸收了少数资本持有人的意愿,而导致少数资本的股东不得不遵从大股东的意愿,形式平等的资本多数决最终导致事实上的不平等,由此给大股东滥用资本多数决原则留下了空间,从而使中小股东的利益得到损害甚至牺牲。资本多数决原则的异化主要有两个原因:一是资本多数决为控制股东提供了一种“制度上的利益”,即资本多数决原则下的表决权本身所蕴涵的一种因介入公司利益和其他股东利益而产生的追加利益。控制股东往往可以通过其多数股份左右公司的意思而追求比小股东优越的利益,并为实现其优越性利益的最大化而施加影响力;同时还有可能将造成的不利后果转嫁到中小股东身上,由此导致他们和不能享受该利益的中小股东在利益关系上失衡,违反了资本多数决原则实现公平、正义、平等的初衷,产生了异化的结果。一是资本多数决作为一种公司基本制度,为控制股东滥用控制权追逐私利、损害公司和少数股东的利益蒙上了合法的外衣。因为在缺乏有力的权利制衡机制时,控制股东必然具有寻求追加利益以外好处的冲动,并且会不择手段。通常情况下,控制股东滥用控制权谋取私利的行为是无法通过其自律来避免的。可见,资本多数决原则是一把双刃剑,它在提高公司决策效率并鼓励投资积极性的同时,又导致控制股东可能滥用自己在公司中的优势地位压迫、欺诈、排挤中小股东,产生实质不公平。而法律总是要不停地寻求实质正义,寻求权利、义务之间平衡的,因为如果当事人只有相应权利而无相应义务,权利必然被滥用。因此,控制股东既然可以通过资本多数决这一合理、合法原则的运用,实现自己的个别私利,那么,就必须赋予其必要的义务,要求其在行使控制权追求自身利益时不得损害中小股东利益和公司利益,从而使其权利义务相当,以避免其滥用权利。因此,对资本多数决原则的修正和限制构成了建立异议股东股份回购请求权制度最为基本的理由。2.异议股东股份回购请求权股东平等原则,是指公司在基于股东资格而发生的法律关系中,不得在股东间实行不合理的不平等待遇,并应按股东所持有的股份的性质和数额实行平等待遇的原则。股东平等原则作为保护股东权的一项基本原则,是民法上的公平和诚实信用原则在公司法上的具体化,渗透于公司法的全部领域,为各国公司法所公认。这一基本原则的涵义包括形式上的平等——即以一股一表决权原则和由此必然引申出来的资本多数决原则为核心的股份平等,和实质上的平等——即在坚持资本多数决原则的同时又对其加以合理的限制,强调多数派股东在行使资本多数决原则时负有对公司和少数派股东诚实信用的义务,防止大股东对资本多数决的滥用,保护少数股东的利益。其目的在于使大小股东间的利益得以平衡,以期形成实质上的平等。现代公司法在确立多数股东优势法律地位的同时,也十分注重少数股东利益的保护。大股东对公司事务的决定权和小股东对公司事务的干预权和监督权的同时实行,是现代公司法所倡导的股东平等观念的重要反映,是一个问题的两个方面。正如加拿大学者Anisman所指出的:“在过去的20年中,加拿大公司法的一个指导性原则是向更大的平等性迈进,在决定公司大多数股东和少数股东之间的利益平衡时,公司法强化了对少数股东予以保护的平等思潮……它已对大多数股东在管理公司事务中所运用的行为标准和在陷入冲突之际对少数股东可予以适用的诉请法庭强制执行那些行为标准的法律救济措施产生了广泛的影响。”因此,在由于资本多数决原则的滥用导致股东的地位趋于实质上不平等的情况下,从某种意义上可以说,少数股东保护是在法理上对资本多数决规则的一个必要补充,而异议股东股份回购请求权正是在这种基础上产生的。而我国公司法对少数股东利益的保护规定得过于原则,虽然明确规定了股东的回购请求权,但仅一两个条文的规定还难以“逃出简单粗略的圈子”,从而对少数股东的利益保护的实践操作造成了困难,因此,构建真正意义上的异议股东股份回购请求权在我国已成为必需。3.中小股东时占比例过高随着市场经济的发展,公司作为企业的主要形态,已经成为经济发展的支柱力量。公司合并、公司资产出售、股票交换等公司的重大交易行为成为公司间进行资源优化配置的主要手段。尤其是公司合并,已经成为优化产业结构和企业组织结构的重要手段,成为企业实现扩张、壮大发展的有效途径。公司合并在世界范围内己显现数次浪潮,仅就美国而言,从19世纪末20世纪初开始至今,就历经了五次浪潮。在我国,随着改革的深入和国有企业战略性改组步伐的加快,我国的公司并购也快速发展。从1994年开始,我国的企业并购由于国家实行“优化资本结构”试点而掀起高潮,国家规定公司合并应当按照公司法的规定,规范兼并程序。2001年发生的郑百文资产、债务重组案,2004年1月,TCL集团合并TCL通讯在深圳证券交易所上市交易。这是中国证券市场上首例非上市公司吸收合并上市公司并上市的案例,而在同年的第一百货吸收合并华联商厦案,产生了国内第一例上市公司吸收合并案,在上述三个案例中,都涉及到在公司发生重大变化时,如何对待反对公司发生变化的股东的问题。公司重大变化往往是大股东利益的体现,然而,在现实中,一方面由于公司合并法律制度的不健全,另一方面由于我国市场化程度的不高,公司合并在实务中存在不少问题。一个很大的问题就是公司合并中缺乏对中小股东利益的保护措施,合并由大股东说了算,不考虑少数股东的利益,少数股东的利益在现实生活中经常受到漠视和侵害。而我国的上市公司绝大多数是由国有企业改制而来,这种历史造成在上市公司中国有股比例过重。据不完全统计,我国发行A股的近1200家上市公司中,第一大股东持股份额占公司总股本超过50%的有900多家。第一大股东为国家持股的公司占全部公司总数的65%,第一大股东平均持股比例高达44.8%,而第二大股东持股比例仅为8.2%,股权过于集中。这种股权结构往往造成股东大会形同虚设,一股独大,“内部人”控制严重,中小股东的权益容易受到侵害和漠视。尤其在涉及公司重大变化时,则只能唯大股东“马首是瞻”,异议的中小股东处于无助地位,对于估价标准、估价程序以及股东能否寻求司法救济均无相关立法。因而在立法上对异议股东股份收买请求权予以具体确立势在必行。(二)我国未来立法的完善虽然我国目前立法中有关于异议股东股份回购请求权的条文规定,但正如前文所言,简单粗略的零星规定只能说我国的异议股东股份回购请求权制度还处在萌芽状态,作为一项保护中小股东的制度在我国还没有建立起来,因为无论是立法、司法还是公司的商业实践中适用该制度的情况甚少。而面对立法、公司实践以及贯彻股东平等的基本原则、保护少数股东利益的迫切现实需要,通过考量我国现行立法现状及其弊端,比较其他国家和地区的相关立法,笔者认为,我们应当在我国实际情况的基础上,参照外国的立法经验,改进和完善目前我国关于回购请求权的规定,以期在未来修订公司法时建立比较完善的建立异议股东股份回购请求权制度。具体设想如下:1.异议股东无法或不需要公开市场转让就公司种类而言,我国应当规定,无论是有限责任公司还是股份有限责任公司中的上市公司和非上市公司均应适用异议股东股份回购请求权的规定,只有这样,才能为贯彻股东平等原则、保护少数股东的利益提供更全面的保障。我国现阶段,证券市场建立较晚,相关法律制度尚未规范和完善,治理机制还不够健全,股份的市价往往和其内在价值偏离。虽然已形成了较具规模的证券市场,但异议股东不一定能够成功地运用证券市场退出公司,况且一股独大普遍存在,致使损害小股东利益的行为更是层出不穷,近年国内外股票市场大幅度动荡的现实均表明,单纯依赖市场退出机制并不能充分保护异议股东的利益。因此,在上市公司普遍适用这一制度非常必要。而非上市公司具有封闭性,异议股东无法通过公开市场顺利转让其股权;非上市公司作为有限公司又具有人合性,异议股东有时较难找到愿意购买其股份的第三人,当对公司重大决议持异议时,只能低价转让给其他股东,或接受公司的重大变动。因此,赋予异议股东股份回购请求权,可以缓解其封闭性和人合性带来的问题。2.异议股东股份回购请求权对于回购请求权适用的具体情形,国外有两种立法体例,即宽泛主义立法体例和狭窄主义立法体例,后者认为只有在公司作出合并、分立决议时,股东才能行使回购请求权。目前我国公司法中有关于异议股东股份回购请求权的具体适用规定了三种情形,但我国作为一个股票市场发展程度相对落后、中小股东利益保护机制不健全的发展中国家,这显然是不够的,更应当积极扩大股东的权利,充分发挥异议股东股份回购制度对中小股东的保护和救济功能。比如,我国上市公司中流通股与非流通股股东并存、国有股“一股独大”等独特的公司制度特征决定了多数派股东可以通过形式多样的关联交易抽取上市公司及中小股东的利益,因而上市公司与控股股东等关联方的关联交易应当被纳入到股份回购请求权的具体情形范围内。因此,就回购请求权适用的具体情形而言,笔者认为应当采取宽泛主义的立法体例。即当公司发生以下重大变化时,异议股东可以行使股份回购请求权:(1)公司合并、分立;(2)公司章程的重大修订,包括但不限于使公司延续的内容;(3)公司出售其全部或主要资产,或受让他人全部营业或资产,对公司营运有重大影响;(4)通过股票交换进行收购;(5)公司性质的转换;(6)重大关联交易和同业竞争;(7)公司章程规定的其他对公司产生重大影响的情形。3.异议股东的股份回购请求权我国目前的相关公司立法并没有对股份回购请求权适用的股东范围作出明确的规定,而从仅有的规定可以推定出我国目前适用的股东范围只限于股份的持有人即登记股东,而不包括非登记股东和无表决权的股东。就适用的股东范围而言,笔者认为,我国应明确规定,异议股东包括无表决权的异议股东都应当享有股份回购请求权。这是因为,无表决权股东对其加入的公司同