第13章 法律演进与法律发展课件

2007-2008第一学期法理学第13章法律演进与法律发展法理学第一编法学导论第二编法的本体第三编法的起源与发展第四编法的运行第五编法的作用和价值第六编法与社会第13章法律演进与法律发展第三编法的起源和发展第十二章法的起源及其历史类型第十三章法律演进与法律发展第13章法律演进与法律发展第十三章

法律演进与发展第13章法律演进与法律发展第十三章法律演进与法律发展

（导学）重点、难点：1、法律继承的含义、原因2、法律移植的含义、原因3、法制改革的必要性、基本内容4、当代中国法律发展的现实背景、目标指向第13章法律演进与法律发展第十三章法律演进与法律发展第一节法律的演进与发展概述第二节法律继承第三节法律移植第四节法制改革第五节当代中国的法律发展图示习题第13章法律演进与法律发展

原始社会

奴隶社会

封建社会

资本主义社会

社会主义社会

共产主义社会

马克思：从生产资料占有的角度第13章法律演进与法律发展第一节法律的演进与发展概述一、法律演进与法律发展的内涵二、法律演进与发展的特点三、法律发展的具体表现形式第13章法律演进与法律发展一、法律演进与法律发展的内涵法律演进——指某一个国家或者社会之中的法律制度在整体上从落后状态向先进状态的不间断但却是长期而缓慢的发展或者进步过程。法律发展

——指的是与社会经济、政治和文化等全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。图示关系图第13章法律演进与法律发展关系图现在法律演进法律发展第13章法律演进与法律发展法律演进指某一个国家或者社会之中的法律制度在整体上从落后状态向先进状态的不间断但却是长期而缓慢的发展或者进步过程。。“法律演进”主要是就法律制度的成形而从该法律制度所处的当下或现在的状况而向后回溯所描绘的已经过去了的法律制度的整体变迁路径与过程，其所表达的基本是一种已经处于定型化的法律制度的既有发展实况。

第13章法律演进与法律发展图示“法律发展”的内涵法律制度的变迁法律精神的转换法律体系的重构第13章法律演进与法律发展二、法律演进与发展的特点“法律发展”的立体维度发展模式：进化论建构论发展道路：本土化国际化发展动力：内源型外源型第13章法律演进与法律发展1、法律发展模式（1）“进化论”强调法律的进步依赖社会自身的自发的自治力量实现法律制度演化。（2）“建构论”重视通过人为的理性建构实现法律制度的变迁与进步，特别赞赏在法律制度的变革中政府的主导作用。思考：中国的法律发展应遵循哪种模式？第13章法律演进与法律发展中国的理性建构中国要实现法律进步，建设社会主义法治国家，必须由执政党中国共产党来领导，必须由人大和政府来具体规划和实施。中国共产党提出的依法治国、建设社会主义法治国家的纲领，全国人大常委会的立法规划，国务院的行政法制建设计划，都是理性建构的体现。返回第13章法律演进与法律发展2、法律发展道路（1）“本土化”强调应当立足于本国既有的法律文化遗产和本土资源(中华法系)，在自己的生活中发现和培育法律进步的基因。（2）“国际化”则认为，任何国家都必须借助于其他国家健全的法制和丰富的法治经验，在较短的时间内改变本国法制落后的状况。思考：中国法律发展的道路如何选择？

第13章法律演进与法律发展中国法律发展的道路我们的法治资源是有限的，在开发有限的本土资源的同时，必须加大借鉴、吸收和移植的力度，凡是现代法律中已有的，反映现代市场经济、民主政治、科学技术共同规律的法律概念、规范、原则、技术和制度，各国成功的立法经验和判例、学说，都在引进之列。返回第13章法律演进与法律发展3、法律发展的动力来源（1）内源型的特点在于，法律发展的基本动力是内在的，即来自国家和社会内部的需要，并由自己的人民和政府的长期努力而实现，这种发展对于本国和本社会而言处于主动状态；（2）外源型的特点在于，法律发展的基本动力是外在的，即依靠外来力量(往往是外部压力)的推动，这种发展对于本国和本社会而言处于被动状态。思考：如何看待法律发展的动力来源？第13章法律演进与法律发展理性看待法律发展的动力来源法律发展的根本动力在于一个社会内部的进化和发展，当然，良好的外部环境和必要的外在推动也是不可忽视的因素。第13章法律演进与法律发展三、法律发展的具体表现形式法律继承：法律发展的时间维度法律移植：强调法律发展的空间维度法制改革：强调全方位的法律发展第13章法律演进与法律发展第二节法律继承

一、法律继承的概念二、法律继承的根据和理由三、法律继承的内容第13章法律演进与法律发展一、法律继承的概念所谓法的继承就是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法（原有法）对新法（现行法）的影响和新法对旧法的承接、继受或借鉴。法的继承的特点：“扬弃”例证第13章法律演进与法律发展例证民国时期六法体系宪法刑法民法商法民事诉讼法刑事诉讼法行政法（《六法全书》）学术动态第13章法律演进与法律发展学术动态1949年2月22日，通过《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》中国台湾地区继续沿用。有些学者认为：“指示”是一个“卤莽的行为”，是一种“倒洗澡水时连同婴儿一起倒掉”的极端行为，违背了法和法学发展的继承性、延续性的规律，它所造成的最大危害首先是中断了中国法制现代化的历史进程。（参见何勤华：《废除国民党六法全书》，新民晚报，2009-7-12）参考书目第13章法律演进与法律发展参考书目余定宇：《寻找法律的印迹(2)(中国卷)--从独角神兽到六法全书》5-5金陵风雨：《六法全书》因何会全军覆灭？第13章法律演进与法律发展美国反垄断案例

标准石油公司垄断案——该公司当时控制了关国90％的石油价额，在1911年被定为违反了《反托拉斯法》，公司被拆解，即现在的艾克森、美孚、美国石油公司等。美国烟草公司案——该公司当时垄断了美国烟草业的95％，在1911年被判为垄断，后被拆为16家公司。美国电报电话公司案——1972年，由于控制了美国市场的绝大部分份额，此案经过庭外和解，AT＆T同意把国内电话业务拆为8个小公司。

第13章法律演进与法律发展中国类似案例

2000年，到湖北省移动通信公司广水分公司办理手机入网的消费者，如果所用手机不是在这个公司购买的，就要比别人迈过更高的入网“门槛”——多花100元钱。这100元钱被广水分公司称为“验机费”。这个公司规定，从公司购买手机的用户，不收取这笔费用；而不从公司购买手机的用户，如不交纳“验机费”，就不能办理入网手续。专家评析：目前，包括电信企业在内的一些公用企业及其经营者，不是通过提高服务质量和降低成本面对市场竞争，而是滥用市场独占地位，或借口执行行业管理部门的红头文件，或以安全等行业的特殊性为由，以强行要求、设置服务障碍、胁迫、推荐、差别待遇等方式，强制或者变相强制他人购买指定生产或经销的产品。第13章法律演进与法律发展中国有关立法现状商务部副部长马秀红说，强化市场的统一性，已成为一项迫切任务。要打破地区封锁和行业垄断，建设全国统一大市场，最重要的是建立健全以《反垄断法》为核心的保护和促进公平竞争的法律制度。清理并“废止妨碍公平竞争、设置行政壁垒、排斥外地产品和服务的各种分割市场的规定，打破行业垄断和地区封锁”，促进商品和各种要素在全国范围内自由流动和充分竞争。

2003年国务院机构改革后，商务部负责《反垄断法》的起草工作，目前已完成草案起草工作，报送国务院法制办公室审议。全国人大常委会已将该法列入十届全国人大立法规划。第13章法律演进与法律发展思考有学者认为奴隶制法和封建制法属于前资本主义法，其共同特征是以人对人的依赖关系为基础；资本主义法属于以人对物的依赖关系为基础的法，而社会主义社会的法则属于以人的自由发展为基础的法。毫无疑问，美国法与中国法属于两种不同历史类型的法，它们建立在不同的经济基础之上，反映不同阶级的意志，有着本质的区别。反垄断法为什么成为美国和中国两种不同性质的法律体系中共同的立法内容？第13章法律演进与法律发展思考为什么两种不同历史类型的法之间存在着继承性？哪些内容可以继承？如果都可以继承的话，不同历史类型的法还有什么区别？第13章法律演进与法律发展二、法律继承的根据和理由

第一，社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性。第二，法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。第三，法作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。第四，法律发展的历史事实验证了法律继承性。第13章法律演进与法律发展三、法律继承的内容

1、法律技术、概念。2、反映商品—市场经济规律的法律原则和规范。

3、反映民主政治的法律原则和规范。4、有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。第13章法律演进与法律发展四、法律继承的方式1、宏观上废除旧法，但微观上仍然接受旧法中的某些原则、规则和制度2、宏观上接受旧法，但微观上对旧法中不适应新的社会生活条件的内容作出修正3、自觉主动地吸收不同国家、不同时期法的精华部分第13章法律演进与法律发展法律移植医学意义上的移植植物学意义上的移植法律移植的蕴含第13章法律演进与法律发展第三节法律移植一、法律移植的概念二、法律移植的必然性和必要性三、法律移植的实践操作第13章法律演进与法律发展一、法律移植的概念

（一）内涵在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等）使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。（二）范围——国外法１、外国的法律2、国际法律和惯例比较第13章法律演进与法律发展法律移植医学意义上的移植植物学意义上的移植法律移植的蕴含第13章法律演进与法律发展清末变法，仿效西方按民、刑、商、诉讼法分立的模式组建法律体系第13章法律演进与法律发展【思考】在法律发展的资源问题上，法学界存在法律移植论和本土资源论两种理论倾向。法律移植论认为，中国传统法律文化建立在自然经济、专制制度和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。主张借鉴或移植国外的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。本土资源论者认为，中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来，不可能靠“变法”或移植来建立。问题讨论：请对上述两种观点加以评述，并谈谈各自的看法。第13章法律演进与法律发展中国刑法现代化问：在中国刑法现代化的道路上，应当如何协调国际化和本土化二者的关系？赵：扬弃本民族刑法文化传统，注重刑法本土化建设，与兼收并蓄外国刑法先进、合理的文明成果，融入刑法发展的国际潮流，是中国刑法现代化并行不悖的两条发展道路。法律的移植必须对中国的经济发展水平、历史传统、文化背景和风俗习惯等进行全面的考察和通盘的比较，即在移植外国法律以实现中国刑法的现代化的同时，应当注意本土化的问题。第13章法律演进与法律发展二、法律移植的必然性和必要性

1、社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必然性

2、市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性3、法律移植是对外开放的应有内容4、法律移植是法制现代化的必然需要例证第13章法律演进与法律发展日本的法律移植第13章法律演进与法律发展第13章法律演进与法律发展例证：日本的法的移植在中世纪，日本曾全面引进中国盛唐时期的法律制度，建立了贯穿于日本封建社会始终的“法令制度”，从而使日本的法律制度和经济文化向前迈进了几个世纪，史称“大化革新”。日本在明治时代，出于争取与西洋诸国的平等主权和促进社会现代化的需要，全面引进了德国法和法国法，以此为基础制定了六法全书，使日本在不长的时间里建立起比较发达的资本主义法律制度。第二次世界大战后日本又大量引进了美国法，加速了日本法律制度的民主化改造和法制现代化进程。思考：日本应属于哪个法系？

第13章法律演进与法律发展三、法律移植的实践操作（一）法律移植的形式1、双向移植：相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家2、单向移植：先进落后3、多向移植——区域性法律运动和世界性法律统一运动。（最高形式）（二）法律移植成败的关键注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性，尽量克服“异体排斥”(水土不服)现象。——即正确处理法律的本土化与国际化的关系。

第13章法律演进与法律发展两大法系的相互借鉴大陆法系国家在很大程度上也承认判例作为成文法的辅助渊源存在。——大陆法系的很多国家都有官方的判例汇编，如法国、德国、日本、西班牙、意大利、瑞士等。英美法系国家则借鉴大陆法系的立法技术，制定成文法第13章法律演进与法律发展欧共体西欧国家推行欧洲经济、政治一体化，并具有一定超国家机制和职能的国际组织。欧洲煤钢共同体、欧洲原子能共同体和欧洲经济共同体的总称。又称欧洲共同市场，简称欧共体。活动规则——《罗马条约》成员——

欧共体创始国为法国、联邦德国、意大利、荷兰、比利时和卢森堡6国。

第13章法律演进与法律发展补充（一）社会环境的异同与法的移植（二）统治阶层的意志与法的移植第13章法律演进与法律发展（一）社会环境的异同与法的移植１、理性主义法律移植观2、历史主义法律移植观第13章法律演进与法律发展理性主义法律移植观相信人的理性具有极强的认识改造社会现实的能力，相信人的理性可以推知、预测、想象、设计甚至规定未来的社会，从而相信人的理性的充分发挥，可以导致“外来法律”的顺利移入，可以导致“外来法律”的作用发挥。这是法学中的一种激进观念。

第13章法律演进与法律发展历史主义法律移植观人的理性能力是十分有限的，人的理性的确可以认识社会，但是不能改造社会。社会尤其是社会底部的经济、政治、文化等基本条件，有其自己发展的客观规律。即使人们可以积极借鉴外来法律，即使人们可以主动立法，如果相应的社会基本条件是不同的，缺乏适应的机制，那么，被移入的法律极为可能以失败告终，我们将看到法的效力和实效的脱离，看到法律成为一纸空文。历史主义法律移植观相信，人的理性，其本身就是受制于社会的经济、政治、文化等基本条件的，并在其中产生和发展的。脱离现实的理性，只能是幼稚的异想天开。法律的移植，只能等待社会基本条件的成熟。第13章法律演进与法律发展以法国学者勒内·罗迪埃的《比较法导论》叙述为例生活在泉眼密布的森林和生活在泉眼稀少的草原是不同的。这一不同，可以产生不同的“精神面貌”。生活在森林中的俾格米人，待人疏远，盛行个人主义。生活在大草原中的黑人，紧密合作，盛行集体主义。两种主义是截然相反的，首先是由居民能否喝到饮用水决定的。思考：试运用上述两种法律移植观对上述现象进行分析。

第13章法律演进与法律发展（二）统治阶层的意志与法的移植在根本意义上，我们必须指出法的移植及其成功依赖社会的经济、政治、文化等基本条件的成熟，但是，统治阶层的意志、意愿甚至偏好，都有可能在相当程度上影响法的移植。

如何理解？第13章法律演进与法律发展（二）统治阶层的意志与法的移植（续）第一，当社会的基本条件并不适合于法的移植，或者，完全适合于法的移植的时候，统治阶层在前者条件下的“拒绝”意志，或者在后者条件下的“接受”意志，并非十分重要。第二，与第一方面不同，在“并不适合于”的情况下，统治阶层“接受”外来法律；在“完全适合于”的情况下，统治阶层“拒绝”外来法律，这可以产生一定的影响社会法律构建的作用。第三，当“社会的基本条件是否适合于法的移植”这一问题本身就是不易判断、模糊不清的时候，或者，当社会的基本条件在若干方面适合于法的移植，在另外的若干方面不适合于法的移植，而且，针对“对立”的若于方面，我们不能发现孰轻孰重的时候，统治阶层意志的作用，特别可能具有关键意义。

第13章法律演进与法律发展第四节法制改革一、法制改革的概念二、当代中国法制改革的必要性三、当代中国法制改革的基本内容第13章法律演进与法律发展一、法制改革的概念（P214）法制改革指的是一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。法制改革的关键与核心是法治观念确立和法律制度的创新与发展。第13章法律演进与法律发展二、当代中国法制改革的必要性（一）废除与计划经济相适应的法律（二）社会经济、政治、文化和其他社会生活的社会关系（法律调整的内容）变化，要求作为形式的法律相应变化（三）在中国建立社会主义市场经济体制，发展社会主义民主政治是一场深刻的社会变革（四）在当代中国，法律发展与法制现代化是等值的概念，法制现代化意味着法制从传统到现代的转型第13章法律演进与法律发展三、当代中国法制改革的基本内容

中国法制改革的基本内容政法体制的改革法律精神的转换法律体系的重构最深层、最彻底方面；改革的重心和难点第13章法律演进与法律发展（一）政法体制的改革1、真正理顺各级党委与立法机关、执法机关和司法机关的关系，调整党的政策与国家法律的关系。2、真正理顺立法、执法、司法等法律系统和机构之间的关系。3、科学界定法治与社会自治、政治国家与市民社会的关系。第13章法律演进与法律发展（二）法律体系的重构

1、调整各法律部门在法律体系中的地位，重新认识它们各自的作用。2、要改变法律对社会经济、文化、政治的调整机制，即从罪与罚的强制性调整方式转换为权利和义务的协调性调整方式，而且进一步从义务本位转变为权利本位，从治民为主到吏民共治。第13章法律演进与法律发展（三）法律精神的转换

要用权利本位与人文精神统合、契约自由与宏观调控统合、效率优先和社会公平统合、稳定和发展统合等精神要素取代计划经济体制下形成的法律观念和价植标准。第13章法律演进与法律发展第五节当代中国的法律发展

一、当代中国法律发展的现实背景二、当代中国法律发展的观念基础三、当代中国法律发展的目标指向第13章法律演进与法律发展一、当代中国法律发展的现实背景第一，社会转型第二，科技革命第三，全球化浪潮第四，全球性生态与环境危机的解决第13章法律演进与法律发展二、当代中国法律发展的观念基础——“科学发展观”首要之义在“发展”;“以人为本”的理念;全面、协调和可持续的发展；坚持走和平发展之路；第13章法律演进与法律发展三、当代中国法律发展的目标指向(一)当代中国法律发展中的法律理论的创新(二)当代中国法律发展中的法律制度创新第13章法律演进与法律发展(一)法律理论的创新第一，基准点第二，生